REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Agosto de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000387 Decisión No. 559-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Trigésimo Novena con competencia penal ordinario adscrita la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.459.340, en contra de la decisión Nro. 205-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano antes mencionado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; TERCERO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha, 07 de Agosto de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 08 de Agosto de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Trigésimo Novena con competencia penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.459.340, en contra de la decisión Nro. 205-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… En esta oportunidad la defensa alego y solicito a la ciudadana Juez se aparte de la Medida de Privación de Libertad requerida por el Ministerio Publico, por cuanto el delito imputado a mi defendido es un delito previsto en una ley orgánica especial, como lo es la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, el mismo prevé una conducta especial y cuya pena a imponer excede de los diez años en tal sentido, es deber de la vindicta publica, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, mas aun, partiendo de que la conducta allí descrita posee características especificas que no se verifica en todos los casos, reza textualmente en el articulo 34 “Omissis”, en ese sentido la defensa refiere que se entiende como recursos o materiales estratégicos, los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, al analizar el citado articulo, el cual prevé el tipo penal imputado, se puede observara dos acciones las cuáles consisten en traficar o comerciar siendo los objetos indicados metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta publica se limito a los materiales estratégicos, tal como prevé el primer aparte se entenderá en estos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país ciudadana juez, con la simple lectura de actas y lo previsto en el citado articulo es ineludible entendemos que al momento de la aprehensión de mi defendido no realizaban una conducta que pudiera presumirse en el trafico o comercio igualmente, vale señalar que del contenido de las actas que en la presente causa no se desprende que el supuesto objeto incautado, sea de los indicados materiales estratégicos, debido a que no existe experticia por parte del Estado Venezolano, a través de sus organismos publico, que determine QUE PERTENECE A CORPOLEC DEBIDO A QUE NO CUENTA CON SERIALES Y EL PRESUNTO MATERIAL ESTRATEGICO ES POSIBLE CONSEGUIRLO EN LA INDUSTRIA BASICA…”

Continuó manifestando quien apela que: ''…Considera esta defensa que resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a mis defendidos a su estado de libertad y al debido proceso, consagrados en el articulo 44 y 49 de La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad a pesar de no estar acreditados los supuestos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''… Al respecto ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder un medida de coerción personal, debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito y en el caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta o material estratégico, en el presente caso in comento por cuanto no existe el referido delito en el presente caso. En consecuencia, no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, mas aun por hechos que se encuentran acreditados en actas. Adicionalmente, tampoco ha demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder demostrarlo dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Publica…''.

En este mismo sentido argumentó que: ''… A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendido tienen arraigo en el país y por el hecho de supuesto hecho de hallarle unos rines de vehiculo automotor así como una batería de carro y cobre sin marca hallados al lugar indicado en actas se pretenda coartarle su derecho a la libertad, los articulo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establece nuevamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a decretar la medida privativa de libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso … ''


III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional en el derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Trigésimo Novena con competencia penal ordinario adscrita la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.459.340, ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 205-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse de la siguiente manera:

Al respecto alega la recurrente que no se encuentran acreditados los supuestos concurrentes del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción dictada por el Tribunal Duodécimo, siendo que considera quien recurre que no corresponde la calificación jurídica del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imputada por la Representación Fiscal y avalada por el Tribunal a aquo, por cuanto a criterio de quien apela, no existe experticia que determine que el objeto incautado pertenezca al Estado Venezolano, así como tampoco existe denuncia por parte de alguna industria que haya sido victima de robo de materiales que paralizaran su producción.

De igual manera, manifiesta el recurrente que al no estar acreditado el numeral primero del articulo 236 ejusdem, no pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos haya sido participe en la comisión de un hecho punible. Así mismó alude la defensa pública que no existe peligro de fuga tal como lo señala el Tribunal de Instancia, ya que su defendido tiene arraigo en el país. En consecuencia, es por lo que solicita a este Órgano Colegiado se adecue el tipo penal correspondiente y se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad dispuestas en el articulo 242 del norma adjetiva penal.

Determinado los motivos de impugnación, estas jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el Sistema Penal Venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta conjuntamente a los puntos de impugnación incoados por la defensa pública (apelante), en virtud de que las mismas se centran en cuestionar la medida de coerción decretada por la a quo al señalar que no se encuentran cubiertos los extremos de los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado de autos, en virtud de que a su entender la calificación jurídica no es la correspondiente, así como que existe carencia de suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe en la comisión del delito imputado, y no se evidencia peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado; pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 205-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente en cuanto a los puntos de derecho plateados por la recurrente:



“…Ahora bien, considera quien aquí decide que la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan”; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar lo planteado por la defensa en cuanto a este particular.

Asimismo, si bien no se observa denuncia alguna que indique que este material sea propiedad de un organismo del estado, es menester recordar que el delito imputado por el Ministerio Público es un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO, y no necesariamente debe ponderar el Tribunal si es o no de una empresa del estado el material incautado en el procedimiento, y en relación a la no existencia de experticia como tal en relación al material incautado, hay una presunción de que el mismo sea cobre, tal y como consta en actas, y especificarlo será igualmente materia de investigación, momento en el cual corresponderá ordenar su practica y recabar su resulta, y dar lugar con la relación o no de el imputado en el delito el cual constituye a todas luces una precalificación jurídica que puede variar o ser desvirtuada en el curso de la investigación, cuya batuta le corresponde al órgano instructor de la misma, que es el Ministerio Público.

En este sentido, no puede bajo ninguna circunstancia señalar esta Juzgadora que en el presente caso y en fase incipiente de investigación –como lo esboza la defensa técnica-, no se evidencie ninguna acción de comercializar y que no hubo ningún daño causado, puesto que de acuerdo a las evidencias incautadas que son puestas de manifiesto en el presente procedimiento, el material incautado es presunto cobre, por lo que en todo caso le corresponderá a la investigación el esclarecimiento de los presentes hechos, esto en cuanto a la verificación de la exactitud en el material incautado, y la conexión o no de el imputado en el mismo, pudiéndose incluso verificar otros grados de participación en el delito, máxime ello no se puede constatar en esta fecha donde se realiza el primer acto procedimental. Sin embargo se exhorta suficientemente, en este caso en particular, al Ministerio Público a ser cuidadoso en el presente procedimiento, en tanto que corresponderá a la fase de investigación delimitar ciertamente los espacios físicos en el lugar de los hechos y de la aprehensión del hoy imputado para dar lugar en definitiva con la verificación de la relación o no de el imputado al hecho, a quienes en este acto se presume autor o partícipe del mencionado hecho delincuencial.

En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora observa que en el caso que nos ocupa se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.459.340, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. ASI SE DECLARA.

De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o partícipes del hecho antes señalado, entre los que se encuentran: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales; 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales; 3.- RESEÑA FOTOGRAFICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales. 4.- RESEÑA FOTOGRAFICAS DE LA EVIDENCIA INCAUTADA, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales, 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales, 6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales. 7.- REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHÍCULOS, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.

Por otra parte, se observa que el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido la persona responsable de los hechos ocurridos por lo que es razonable pensar que esta persona pudiera intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer y el daño social causado, el tipo de delito imputado, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para este ciudadano, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, y que los alegatos esgrimidos por la defensa son materia de investigación cuyo fin es constatar la verdad verdadera de los acontecimientos, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.459.340, plenamente identificado en actas, por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa efectuada por la defensa. Por cuanto se observa un procedimiento lícito y una precalificación jurídica ajustada a derecho, y que la medida es necesaria para garantizar las resultas del presente proceso, por lo que se declara Sin Lugar la petición de la defensa y Con Lugar la petición Fiscal. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado del imputado CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.459.340. Y ASI SE DECLARA.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que con respecto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control estimó acreditado la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.


A tal efecto, es propicio traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo; convirtiéndose el comercio ilegal de estos materiales en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado.

En este orden de análisis del tipo penal acreditado por la Instancia, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, y dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, que contrario a lo planteado por el apelante, se observa del acta policial que el antes mencionado fue aprendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento Nro 111, Primera Compañia, en posesión de: Tres (3) sacos fiques de color blanco contentivos en su interior de material no ferroso (Cobre), Dos (2) sacos de fique color blanco contentivo en su interior de laminas de aleación metálica (Aluminio), Dos (2) bacterias para vehículos usadas, Tres (3) baterías de ciclo profundo profesional marca powersafe de 12V/170A y Tres (3) rines para vehiculo automotor de aleación metálica, no mostrando ningún documento que indicara la legal procedencia o traslado del mismo y/o la autorización para su comercialización, por lo que existe una presunción de la comercialización ilícita del material incautado al encartado de autos.

En este mismo orden de ideas, esta Sala estima oportuno hacer mención que el Ejecutivo Nacional, ha regulado lo concerniente al Material Estratégico a través de la publicación en Gaceta Oficial Nº 41.125, por medio del decreto con rango, valor y fuerza de ley N° 2.794 de fecha 30 de marzo de 2017 en el cual destaca lo que es considerado material estratégico en el siguiente artículo:

“…Articulo 1: Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos, de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero y níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje de papel y carbón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional…”

Por lo que de mediante el Decreto ut supra parcialmente trascrito N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, el Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos cuando al imputado tenia en su poder el material que le fue incautado dicho Decreto ya estaba en vigencia, por lo que judicialmente se presume la comisión del delito con la participación del hoy imputado de marras.

Por consiguiente, esta Sala observa que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ se subsume en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues el tipo de objeto incautado como lo es el metal cobre y aluminio, son materiales que por su valor en el mercado, se han convertido en los más hurtados en nuestro país; pudiendo ser los mismos estratégicos, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, por lo que se encuentra acreditado el ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estableció la Instancia en la recurrida, en tal sentido no le asiste la razón al apelante al indicar que no se encuentra acreditado el tipo penal imputado a su defendido, por la cual se declara SIN LUGAR dicha denuncia.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Público, presentó los elementos de convicción siguientes:


• ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.
• RESEÑA FOTOGRAFICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.

• RESEÑA FOTOGRAFICAS DE LA EVIDENCIA INCAUTADA, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales,
• PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.

• REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHÍCULOS, de fecha 25 de Marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando de Zona Nº 11 Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.

Mención a parte merece la constatación por parte de esta alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 25 de marzo de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, si es un medio idóneo y eficaz para dar fe que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole a la ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ del contenido de los mismos y del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal

Elementos de convicción estos que para la Jueza de Instancia han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el hecho imputado, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas y demás actuaciones que el Ministerio Público presentó, se desprende que su conducta puede subsumirse en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal.


Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta presuntamente desplegada por su defendido se adecua al referido tipo penal. Además, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal mencionado, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.


De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 de la norma antes mencionada, sino también el numeral 3, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; siendo el mismo un delito grave que afecta los procesos productivos del país.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

Así se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el estado y todos los venezolanos, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se puede constar que la instancia estimó acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de la imputada de actas, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Trigésimo Novena con competencia penal ordinario adscrita la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.459.340, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 205-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano antes mencionado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; TERCERO: El Procedimiento Ordinario para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Trigésimo Novena con competencia penal ordinario adscrita la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano CESAR ENRIQUE MENDOZA FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° 19.459.340.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 205-18 de fecha 26 de Marzo de 2018 dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Agosto de dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala


VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO
Ponente

LA SECRETARIA
KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 559-18 de la causa No. VP03-R-2018-000387.-

LA SECRETARIA
KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO