TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, treinta y uno (31) de Agosto de 2018
208º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL : 12C-29715-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000568
DECISIÓN Nº 445-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. LOHANA KARINA RODRIGUEZ T
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional de derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Publica Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JOSE ANTONIO PAZ PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.706.428, contra la decisión Nº 388-18 de fecha 18 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado ANTONIO JOSE PAZ PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.706.428, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: encontrándose llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ANTONIO JOSE PAZ PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.706.428, por considerar que se encuentra presuntamente incurso en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 23 de Agosto de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 24 de Agosto de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional de derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Publica Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, contra la decisión Nº 388-18, de fecha 18 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició manifestando la recurrente lo siguiente: “…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa…”

Señaló la apelante que:”…Ciudadanos magistrados, el delito imputado a mi patrocinado es un delito gravísimo previsto en una ley Orgánica especial como lo es la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer excede de los diez años, en tal sentido, es deber de la vindicta pública ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, mas aun, partiendo de que la conducta allí descrita posee características específicas que no se verifica en todos los casos, por lo que es deber de la defensa realizar un análisis del tipo penal imputado…”

Agregó el apelante que: “…Ahora bien, resulta evidente que del caso de marras se observa que no se logro el resultado típico previsto en la norma especial -como explica Antolisei, el resultado es el efecto natural de la conducta humana que tiene importancia para el Derecho Penal- al realizar la imputación de mis defendidos la Vindicta Pública debió analizar el contenido de las actas e imputar de manera objetiva con el contenido que de estas se desprende, no podía presumir la comisión o la representación fiscal que mi defendido se disponía a comerciar o traficar el supuesto material incautado, por cuanto esta conducta no había sido exteriorizada y es que ni siquiera había asumido el dominio de dicho objeto. Como explica Grisanti Aveledo, en su obra de "Lecciones de Derecho Penal, Parte General" en cuanto a la acción como elemento del delito, explica:"EI acto, en sentido penal, es una conducta exterior. Las intenciones o deseos criminales, por intensos que sean, no constituyen delitos mientras permanezcan en el (fuero interno. Nadie puede ser castigado por sus pensamientos. Esa conducta exterior puede asumir una forma positiva: hacer algo que la ley prohíbe que es la 'acción' propiamente dicha; o una forma negativa: dejar de hacer lo que la ley ordena, que es la omisión. Una y otra son igualmente punibles. Tanto aquella como esta ha de ser una conducta exterior porque los pensamientos no son punibles, no engendran responsabilidad penal, mientras no se exterioricen."Ésta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación. En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado BRAYAN FIGUEROA ANTUNEZ, MARLON ANTUNEZ es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS. Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad. En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra debidamente registrado en el expediente y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose verificar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal. Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano:, decretando una Medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado Decimotercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS ; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Asimismo, solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de Justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente , criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra, se ha tornado cada vez más grave, en virtud de que se encuentra en el más completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo...”

De tal manera que la defensa promovió en su escrito de apelación las siguiente pruebas las cuales a su vez son; "... Conforme a lo dispuesto en el articulo 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo todas las actas que reposan en la causa 12C-29715-18 del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las cuales reposan en el despacho del mencionado Juzgado de Control."

Finalmente la defensa culmina su escrito de apelación señalando que;"...Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha once (11) de abril de 2018 (sic), dictada por el Juzgado undécimo (Sic) de Control de este circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE ANTONIO PAZ PAZ (sic), tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, y se le otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal..."
III
DE LA CONTESTACIÓN POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

El ABG. REYNER RUBEN RAMIREZ MORALES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar, adscrito a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso presentado por la Defensa Pública bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que, “…Omisis…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa. a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo se basa en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concrete considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO Ilícito DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada..."

Indicó que, “…Ahora bien, al momento en que la Jueza Primera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236. 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia..."(Omissis).

Destacó que, “…Omissis…Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en la causa N° 12C-29715-18, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos. por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta de investigación penal de fecha 17 de mayo de 2018, el Acta de Inspección Técnica suscitas por los funcionarios actuantes en fecha 17 de mayo de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se deja constancia de la evidencia física colectada, siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..."

Manifestó la vindicta pública que, “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe Valorar los elementos que se encuentran descritos en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1- La gravedad del Delito. 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acomoda un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces. sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas .Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto da asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso..."

Acotó que, “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes. Medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada. La cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados..."

Apunto que, “…Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores. pagina 262), al citar el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente; 'las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso…”

Resaltó la vindicta pública que, “…Omissis…Cabe resaltar que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que la Juez de Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en si, garantizo los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal..."

Enfatizó que, “…Es importante señalar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos…Omissis… Por tal motivo considera entonces estas Representantes Fiscales del Ministerio Publico que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados. no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley...Omissis…"

Argumentó que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales..."

Señaló que: “…Conforme a lo anteriormente expuesto, consideran quienes suscriben que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

Concluyó la representante del Ministerio Público en el aparte denominado “PETITORIO”, lo siguiente: “…Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho YASMELI ALICIA FERNANDEZ CARBAJAL, actuando en su carácter de defensora del ciudadano ANTONIO JOSE PAZ PAZ, contra la decisión dictada por ese Juzgado, en la causa signada con el numero 12C-29715-18, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS 0 MATERIALES Estratégicos v previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento ^Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLAN, sea declarado sin lugar y se mantenga la misma..."

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARBAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Indígena, con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano ANTONIO JOSE PAZ PAZ, titular de la cedula de identidad Nº 24.706.428, contra la decisión Nº 388-18, de fecha 18 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación; mediante el cual denuncia como primer punto de impugnación que, se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a su defendido y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porque no le asistía la razón a la defensa. Asimismo como segundo punto de impugnación la defensa denuncia no solo, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Como tercer punto de impugnación señalado por la defensa, que no es posible subsumir la conducta desplegada por su defendido en el tipo penal de Tráfico o Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos. Por último como cuarto punto de impugnación aduce la apelante que el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el Principio de Proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la Magnitud del Daño Causado que le permite a un juez de control ante la petición de una medida de privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, consideran menester las integrantes de este Cuerpo Colegiado, dar respuesta al primer punto denunciado por la recurrente, referente a que se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a su defendido, que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porque no asistía la razón a la defensa.

En este sentido, esta Alzada considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violadas la defensa en su escrito recursivo, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al derecho a la libertad y al debido proceso, establecidas en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a la letra señalan lo siguiente:

“Artículo 44.1 DERECHO A LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…Omissis…”

“Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley. …”

“Artículo 49.1 DEBIDO PROCESO. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Del contenido up supra citado, considera este órgano revisor que, en cuanto al debido proceso, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:
“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:
“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior contenido, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. Infiere la norma, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.
En otro orden de ideas, el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los numerales 1 y 2 hace referencia a los malos tratos y torturas a las cuales podría ser sometido el detenido, tanto si fuere para obtener información o como castigo, concatenado con el numeral 4 referido a los maltratos físicos o psíquicos que puede inferir el funcionario público en razón de su cargo.
Por otra parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo cual va concatenado con el derecho a la libertad contenido en el artículo 44 y el respeto a la integridad psíquica, física y moral. Ejusdem.
En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas, considera oportuno señalar esta Alzada que, de la decisión impugnada puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó en el fallo recurrido el por qué no le asistía la razón a la defensa y por qué aplicaba tal medida de coerción personal, siendo que contrario a lo argumentado por la recurrente, en el fallo apelado la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ANTONIO JOSE PAZ PAZ, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputados y no como lo sostiene la Defensa en su escrito recursivo.

Por consiguiente, estima esta Sala Segunda, que es atinado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales, por ello, no le asiste la razón al accionante en la denuncia contenida en el primer punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.

Ahora bien, considera oportuno este Cuerpo Colegiado a fin de dar respuesta al segundo y tercer punto de Impugnación de manera conjunta por cuanto se tratan del mismo sustrato material en el que se señala como segundo punto de impugnación la defensa denuncia no solo, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, y como tercer punto de impugnación señala la defensa, que no es posible subsumir la conducta desplegada por su defendido en el tipo penal de Tráfico o Comercio Ilícito de Material Estratégico; por lo tanto, considera oportuno esta Alzada, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
“…Este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano imputado, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que el imputado fue detenido en fecha 16 de Mayo de 2018, por funcionarios adscritos a la Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia Bolivariana, por cuanto se evidencia que en actas describen lo siguiente: siendo aproximadamente las 10:20 horas de la mañana, en el momento que realizaban un recorrido logramos visualizar a un ciudadano cuando se disponía a salir de una residencia sin numero , el mismo al percatarse de nuestra presencia adopto una actitud sospechosa , razón por la cual decidimos abordarlo procediendo a darle la voz de alto , emprendiendo veloz huida iniciando un perseguimiento a pies , logrando ingresar a la residencia , logrando observar en esa parte de la residencia un área improvisada para la elaboración artesanal de objetos fundidos : un molde de acero para fundir plata o material ferroso, dos Argollas de material hierro, perfeccionándose de esta manera la flagrancia y en este sentido, se DECLARA CON LUGAR la solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho y DECRETAR la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puesto a la orden de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Y ASÍ SE DECIDE.-
Asimismo, si bien no se observa denuncia alguna que indique que este material sea propiedad de un organismo del estado, es menester recordar que el delito imputado por el Ministerio Público es un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO, y no necesariamente debe ponderar el Tribunal si es o no de una empresa del estado el material incautado en el procedimiento, y en relación a la no existencia de experticia como tal en relación al material incautado, hay una presunción de que el mismo sea cobre, tal y como consta en actas, y especificarlo será igualmente materia de investigación, momento en el cual corresponderá ordenar su practica y recabar su resulta, y dar lugar con la relación o no de el imputado en el delito el cual constituye a todas luces una precalificación jurídica que puede variar o ser desvirtuada en el curso de la investigación, cuya batuta le corresponde al órgano instructor de la misma, que es el Ministerio Público. En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora observa que en el caso que nos ocupa se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano JOSE ALFREDO MUÑOZ CONTRERAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 5.512.869, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, razón por la cual considera esta Juzgadora que el caso que nos ocupa no presenta vicio alguno al respecto, por lo que lo planteado por la defensa técnica se declara SIN LUGAR. Así se decide.
En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora observa que en el caso que nos ocupa se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano JOSE ALFREDO MUÑOZ CONTRERAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 5.512.869, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASI SE DECLARA.
Por otra parte, se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación , y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación del imputado en el delito, a saber: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 16 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia , dirección general- dirección de inteligencia y estrategias preventivas (DIEP-ZULIA), 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 16 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia , dirección general- dirección de inteligencia y estrategias preventivas (DIEP-ZULIA), 3.-RESEÑA FOTOGRAFICAS, de fecha 16 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia , dirección general- dirección de inteligencia y estrategias preventivas (DIEP-ZULIA), 4.- CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 16 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia , dirección general- dirección de inteligencia y estrategias preventivas (DIEP-ZULIA), 5.- REGISTRO DE RECEPCION DE VEHICULOS RECUPERADOS, de fecha 17 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia , dirección general- dirección de inteligencia y estrategias preventivas (DIEP-ZULIA),
Ahora bien, respecto a la medida cautelar solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público se observa que para el ciudadano JOSE ALFREDO MUÑOZ CONTRERAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 5.512.869 el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido la persona sorprendida con el material incautado por lo que es razonable pensar que esta persona pudiera intentar para evadir el proceso, por la posible pena a imponer el daño social causado, y vista la cantidad incautada el delito imputado es el de mayor pena dentro de la escalas de delitos contemplados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para este ciudadano, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JOSE ALFREDO MUÑOZ CONTRERAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 5.512.869 de nacionalidad venezolano, Natural de MERIDA, fecha de nacimiento: 07-09-59, de 58 años de edad, de Profesión u Oficio técnico electricista, Estado Civil divorciado, Hijo de micanol Muñoz (+) y flor Contreras (+), Residenciado en barrio los robles avenida 65 Nº 114-50, Maracaibo estado Zulia, teléfono Nº 0461-7345460(PROPIO), por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Sin Lugar la solicitud efectuada por la defensa en cuanto a una medida menos gravosa por cuanto nos encontramos en una fase incipiente. Y ASÍ SE DECIDE.
De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado del imputado JOSE ALFREDO MUÑOZ CONTRERAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 5.512.869 a la Medicatura Forense, a los fines de que le sea practicado examen Medico Legal, y asimismo se ordena al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistas a los fines de que le realice la Planilla Única de Registro al imputado. Y ASI SE DECLARA…”

Precisado lo anterior, este Tribunal Superior pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 (actualmente 236 COPP) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10)…” (Destacado de esta Alzada)

En tal sentido es preciso destacar para esta Alzada el Acta de Investigación Penal Nro. CZGNB-11.D114.3RA.CIA.SIP-17771, de fecha 17 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Comando, La Cañada de Urdaneta, inserto en el folio (02) de la pieza principal, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención del encausado de autos, siendo las siguientes:
“… (Omissis)…en esta misma fecha, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde del día 17 de mayo del presente año, encontrándonos de servicio en el punto de atención al ciudadano km. 18 vía Perijá, Parroquia Andrés Bello del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, cuando observamos un vehículo de transporte publico tipo autobús, al momento de pasar por referido punto de atención le indicamos al ciudadano conductor estacionar a un lado de la vía publica, una vez acatada dicha orden, procedimos abordar a los ciudadanos indicándoles que se bajaran de la unidad vehicular; una vez abajo, amparados en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente procedimos a realizar una revisión en el interior del mismo no encontrando nada de interés criminalísticos oculto en el vehículo, continuando con las investigaciones amparados en el articulo 191 del Código orgánico Procesal Penal vigente procedimos a realizar una inspección corporal a los ciudadanos donde a unos de los ocupantes del vehículo de transporte publico, mostró síntomas de nerviosismo, intentando evitar a los funcionarios actuantes, donde se le solicito su documento de identidad, mostrando un carnet militar e identificado plenamente como a nombre de Antonio José Paz Paz, titular de la cédula de identidad V.-24.706.428, de 26 años de edad, residenciado en el Sector las Casitas a 50 metros de Zapatería el Tacón la Villa del Rosario Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, una vez plenamente identificado procedimos a indicarle si poseía algún objeto de interés criminalístico oculto o adherido a su cuerpo, manifestando libremente que llevaba en una cantara de aluminio conductor eléctrico domestico (cable de cobre) así como un rin de aluminio con el fin de venderlo, rápidamente procedimos a revisar la cantara de aluminio que llevaba, el cual al abrirla efectivamente pudimos observar cuatro (04) rollos de conductor eléctrico domestico comúnmente conocido como (cable de cobre) con un peso aproximado de seis (06) Kg., una (01) cantara de aluminio con un peso aproximado de doce (12) y un rin de aluminio con un rin de aluminio, con un peso aproximado de ocho (08) Kg., seguidamente, en vista de lo ocurrido procedimos a ubicar a un ciudadano que transitase por el lugar con el fin de presencial del procedimiento siendo infructuosa la búsqueda las personas se cohibían de acercarse por temor a represalias en su contra; acto seguido se procedió a detener preventivamente al ciudadano Antonio José Paz Paz; seguidamente se traslado al ciudadano y la evidencia recolectado hasta la sede del comando de la guardia nacional; una vez en el comando se procedió a pesar el material estratégico (conductor eléctrico domestico de cobre) y material tipo aluminio (cantara y rin) retenido, dando como resultado la cantidad aproximada de veintiséis (26) kilogramos de material estratégico (cable domestico y aluminio) el mismo reposa según en la sala de evidencia físicas de esta unidad según cadena de custodia SIP: 17771 seguidamente y en los lapsos establecidos se notificó del procedimiento a la Dra. María Barrueta, Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, quien informo de que se realizaran las actuaciones correspondientes y trasladara al ciudadano detenido preventivamente hasta la sede de los tribunales de la ciudad de Maracaibo el día de mañana 18 de mayo del presente año, en horas de la mañana. En tal sentido; se procedió a darle lectura de los derechos del imputado como lo contempla el articulo Nº 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo Nº 127 del Código Orgánico Procesal Penal, para informarle sobre la causa que estaba siendo detenido preventivamente. Es todo…”

Conforme a lo anterior este Cuerpo Colegiado estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el imputado de autos es autor o partícipe en los hechos que le es atribuido, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:
1.- Acta de Investigación Penal Nro. CZGNB-11.D114.3RA.CIA.SIP-17771, de fecha 17 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Comando, La Cañada de Urdaneta, inserto en el folio (02) de la pieza principal, en la cual se observa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos.
2.-Acta de Notificación de Derechos, de fecha 17 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Comando, La Cañada de Urdaneta, inserto en el folio (03) de la pieza principal.
3.- Acta de Inspección Ocular, de fecha 17 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Comando, La Cañada de Urdaneta, inserto en el folio (04) de la pieza principal.
4.- Reseña Fotográfica, de fecha 17 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Comando, La Cañada de Urdaneta, inserto en el folio (05 al 06) de la pieza principal.

5.- Constancia de Retención, de fecha 17 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Comando, La Cañada de Urdaneta, inserta al folio (07) de la pieza principal.
6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 17 de mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 114, Tercera Compañía, Comando, La Cañada de Urdaneta, inserto en del folio (08) de la pieza principal, en la cual deja constancia de las evidencias físicas colectadas, siendo ésta: “1.- Cuatro (049 rollos de conductor eléctrico domestico comúnmente conocido como (Cable de Cobre), con un peso aproximado de seis (06) Kg. De cobre”. 2.- una (01) cantara de Aluminio con un peso aproximado de doce (12) Kg. 3.- un (01) rin de aluminio con un peso aproximado de ocho (08) Kg.
En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.
Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia, ya que efectivamente los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana se encontraban en punto de atención al ciudadano el punto de atención al ciudadano km. 18 vía Perijá, Parroquia Andrés Bello del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, cuando observaron un vehículo de transporte publico tipo autobús, al momento de pasar por referido punto de atención le indicaron al conductor estacionar a un lado de la vía publica, procediendo a abordar a los ciudadanos indicándoles que se bajaran de la unidad vehicular; una vez abajo, procedieron los funcionarios actuantes a realizar una revisión en el interior del mismo no encontrando nada de interés criminalísticos oculto en el vehículo, continuando con las investigaciones amparados en el articulo 191 del Código orgánico Procesal Penal vigente procedieron a realizar una inspección corporal a los ciudadanos donde a unos de los ocupantes del vehículo de transporte publico, mostró síntomas de nerviosismo, intentando evitar a los funcionarios actuantes, solicitándole su documento de identidad, mostrando un carnet militar e identificado plenamente como a nombre de Antonio José Paz Paz, titular de la cédula de identidad V.-24.706.428, una vez plenamente identificado procedieron a indicarle si poseía algún objeto de interés criminalístico oculto o adherido a su cuerpo, manifestando libremente que llevaba en una cantara de aluminio conductor eléctrico domestico (cable de cobre) así como un rin de aluminio con el fin de venderlo, rápidamente procedieron a revisar la cantara de aluminio que llevaba, el cual al abrirla efectivamente pudieron observar cuatro (04) rollos de conductor eléctrico domestico comúnmente conocido como (cable de cobre) con un peso aproximado de seis (06) Kg., una (01) cantara de aluminio con un peso aproximado de doce (12) y un rin de aluminio con un rin de aluminio, con un peso aproximado de ocho (08) Kg., seguidamente, en vista de lo ocurrido procedieron a ubicar a un ciudadano que transitase por el lugar con el fin de presenciar del procedimiento siendo infructuosa la búsqueda las personas se cohibían de acercarse por temor a represalias en su contra; acto seguido procedieron a detener preventivamente al ciudadano Antonio José Paz Paz. Elementos estos que soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, en la que sirvieron tales elementos de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la presunta participación del ciudadano Antonio José Paz Paz, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
En este orden de ideas resulta oportuno para esta Alzada hacer referencia a lo establecido por el legislador en su artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo que establece:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.
Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.
El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido se adecua al referido tipo penal; por cuanto a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del ciudadano Antonio José Paz Paz, en el tipo penal, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del hoy investigado en los hechos que se subsumen al delito imputado, debiendo resaltar que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Subrayado de la Sala).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano Antonio José Paz Paz, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:
“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia.

En ilación con lo anterior, considera esta Sala Superior importante destacar que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto de estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito; elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales corren insertos en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud y posterior decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

Asimismo, resulta oportuno mencionar que en la fase en la que se encuentra la presente causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto “La Tipicidad”, Editorial Temis, Bogotá – Colombia, Sexta Edición, la define como:
“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En efecto, visto lo anterior, advierte este Cuerpo Colegiado que en relación a cuestiones materiales, si existe algún elemento cuyo contenido disiente la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, es decir la fase de investigación en la cual se encuentra esta causa, ya que en ella las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos.
Asimismo se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:
“Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código”.

Así pues, advierte esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en esta etapa procesal la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas, por lo que en este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal al imputado de autos, y en ilación a lo expuesto.
En sintonía con lo anteriormente señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que a los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.
De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la Juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el Tribunal A quo, violó flagrantemente el contenido del artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, toda vez que ha quedado plenamente evidenciado que en el presente caso se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejo establecido el Tribunal de Instancia por cuanto consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que como se menciono ut supra, existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano Antonio José Paz Paz, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse.
No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante ésta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR el segundo y tercer punto denunciado. Y Así Se Declara.-
Ahora bien alega la recurrente como cuarto punto de impugnación, que el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el Principio de Proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la Magnitud del Daño Causado que le permite a un juez de control ante la petición de una medida de privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla; en ese sentido, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Resulta necesario para esta Sala señalar, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, tal como se ha referido anteriormente, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:
“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el principio de proporcionalidad tiene su fundamento, no solo en la pena prevista para el delito imputado, como de manera errada lo concibe la defensa, sino que además, se encuentra íntimamente relacionado con las circunstancias en las que se cometió el ilícito penal, y la magnitud del daño que causa el mismo.

En el caso bajo estudio, se evidencia que si bien es cierto el delito imputado se trata de Tráfico de Material Estratégico el cual prevé una pena de ocho a doce años de prisión, no es menos cierto que el mismo atenta contra la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad; en tal sentido, se observa que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, al imputado de marras, no resulta desproporcionada tal y como lo afirma la defensa, pues por el contrario, el mismo principio conlleva a observar la magnitud del daño causado, en este sentido, como se menciono ut supra, estamos frente a la presunta comisión de un delito que atenta contra los procesos productivos del país; por lo que una vez analizada la decisión recurrida, se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de las integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras no puede ser considerada excesiva, por lo que se declara Sin lugar el punto de impugnación denunciado por la Defensa.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional de derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Publica Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JOSE ANTONIO PAZ PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.706.428, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión Nº 388-18 de fecha 18 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado ANTONIO JOSE PAZ PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.706.428, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: encontrándose llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ANTONIO JOSE PAZ PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.706.428, por considerar que se encuentra presuntamente incurso en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional de derecho YAMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, DEFENSORA PUBLICA TRIGÉSIMA PRIMERA DE INDÍGENA CON COMPETENCIA PENAL ORDINARIO, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JOSE ANTONIO PAZ PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.706.428

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 388-18 de fecha 18 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano: ANTONIO JOSÉ PAZ PAZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de Agosto de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA
Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

LAS JUEZAS PROFESIONALES
Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ T. Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Ponente
LA SECRETARIA
ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 445-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

LKRT/cm.-