TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de Agosto de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30952-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000795
Decisión No: 434-18

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ABG. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho MICHAEL A. LEAL A. Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 202.600, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584 y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853; contra la decisión Nº 480-18 de fecha 28 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584, MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853 y VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº V-13.869.608, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584, MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853 y VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº V-13.869.608, por considerarlos autores o partícipes en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 16 de agosto de 2018, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de Agosto de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO

Se evidencia de actas el profesional del derecho MICHAEL A. LEAL A. Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 202.600, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584 y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Esgrimió el profesional del derecho, que: "... Se le causa un gravamen irreparable a mis patrocinados cuando se viola la libertad personal, la integridad física. Psíquica, Moral, el Debido Proceso, el Derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad que los ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 45 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en dicha decisión el tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porque no asistía la razón a la defensa, obviando la declaraciones rendidas por mis defendidos y apartándose de una correcta aplicación del Derecho al decretarle medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin estar llenos los extremos de ley..."

Considera el apelante, que: "... Considera esta defensa técnica que todas las garantías sistematizadas, legales o legislativas, como los PRINCIPIOS y GARANTÍAS, Constitucionales y Procesales, son derechos reconocidos por lo que dentro del ejercicio implacable e inexorable del Estado concurren, situaciones vedadas en la Carta Política fundamental, como suponer Culpable al Autor de un ilícito penal, toda vez que deberá ser tratado en un Estado de Inocencia hasta tanto el Estado demuestre lo contrario, y, con acopio de pruebas permitidas y legítimas, que el imputado es el ejecutor material o intelectual del hecho típico y antijurídico. Es el caso Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación que por distribución le corresponde conocer que mis defendidos los ciudadanos 1.-MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V.-12.216.584; 2.-MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDÓN, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.005.853, plenamente identificados en actas, se les dio el trato de CULPABLES, y que tanto el órgano Jurisdiccional como los Representantes de la Vindicta Publica, valoraron solo lo explanado por los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia actuantes en las actas policiales. Y el Ministerio Publico en el presente caso no demostró la flagrancia ni el delito imputado con las investigaciones preliminares realizadas y que resultan totalmente ilegítimas e ilegales con la presunta participación de mis representados, violando así de manera flagrante garantías y los principios Constitucionales, legales y Procesales, al suponer que los ciudadanos 1.-MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº v.-12.216.584; 2.-MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDÓN, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.005.853, tuvieron alguna participación en este hecho punible. Y, más aun, Ciudadanos Magistrados, que el Tribunal Solapo, tal proceder, acordando con lugar todo lo peticionado por la Representación del Ministerio Publico, por lo tanto los principios y garantías Constitucionales, enunciados en nuestra Carta Magna, no tendrían compresión, si las mismas no son protegidas por el propio Estado, y toda contravención que atente a la dignidad y los derechos fundamentales, no solo es inaceptable, sino que se convierte en ILÍCITO, y por lo tanto, su valoración es infame, ineficaz, e inútil, por los Órganos Jurisdiccionales..."
Resalto, que: "... Como se puede concluir, el Debido Proceso, configura un derecho imprescindible y cardinal de inexcusable acatamiento para las actuaciones tanto judiciales como administrativas, para la defensa de los derechos y garantías procesales y Constitucionales de los ciudadanos 1.-MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO y 2.- MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDÓN, en razón, que si no son cumplidos y acatadas conllevara a la vulneración total del proceso penal, como ocurrió en el presente caso toda vez que la jueza de Instancia sencillamente se limito a ver el nombre de PETROCASA, vinculándolo con el Estado Venezolano, obviando todo lo que le fue explicado por mis defendidos y por la defensa, sin verificar toda la documentación y recaudaos que le fueron consignados y que demostraban lo manifestado en el desarrollo de la audiencia por las partes intervinientes, simplemente se limito a darle la razón al Ministerio Publico en todo y se alejo de manera contundente de la ponderación, el análisis, y la valoración de todas las circunstancia que amerita cada en particular, y verificar si realmente se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose llevar por el hecho, y con lo cual se sintió intimidada por tratarse presuntamente de una empresa del estado como lo es PETROCASA, cuando se evidencia con claridad y suma certeza de todo lo que corre inserto en las actas y que puede ser verificado por la Alzada, es que mis defendidos lo único que hacían era prestar un servicio a una cooperativa que los contrato y no cometiendo un delito como lo manifestó el Ministerio publico y fue convalidado por la Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia..."
En el punto denominado NULIDAD DE LAS ACTAS PROCESALES. Refirió, que: "... Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal que serán consideradas NULIDADES ABSOLUTAS en los casos y formas que este código (COPP) establezca o las que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previsto en el Código Orgánico procesal penal, la Constitución de la República, Las Leyes y los tratados, Convenios o acuerdos Internacionales suscritos ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, además de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y los Tratados Internacionales antes dichos, todo en atención a la Decisión N° 003, de fecha 11 de Enero de 2002 de la Sala de Casación Penal y las decisiones N° 3242, de fecha 12 de Diciembre de 2002 y Decisión N° 811, de fecha 11 de Mayo de 2005, estas dos últimas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien, es pertinente solicitar como en efecto lo hacemos, a través de esta apelación la revisión de la DECISIÓN, emitida por la Jueza ABG. MARIANGEL GONZÁLEZ, esta defensa privada en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Administración de Justicia, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, propendiendo a garantizar la defensa de mis patrocinados en todo estado y grado del proceso, luego de hacer un estudio pormenorizado de las actas policiales que rielan en la causa a los folios del 02 al 21, resulta necesario y pertinente denunciar formalmente ante la instancia superior, como en este acto lo hago, las incongruencias, violaciones y vicios de las mismas y que vulneran flagrantemente derechos y granitas constitucionales cuando se observa en el acta policial de fecha 26 de Julio de 2018, levantadas por funcionarios adscritos la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia en la cual, se observa " ...que había un ciudadano que solicitaba hablar con algún grupo de trabajo de esta Dirección Policial..."omisss... porque la información que tenia era muy delicada y podría traer consecuencias posteriores si había personas detenidas..", manifestando este que habían unas personas que se encontraban trasladando un material perteneciente a PETROCASA, la cual estaba siendo llevada a una recicladora de materiales de plástico ubicada EN LA CALLE 148, DEL BARRIO MI ESPERANZA, EMPRESA RECICLADORA PROFESIONALES C.A. DE LA PARROQUIA LUIS HURTADO HIGUERA DEL MUNICIPIO MARCAIBO DEL ESTADO ZULIA, y que en PETROCASA, ubicada en el Municipio San Francisco Zona Industrial segunda etapa, avenida 68, con calle 148B, se encontraba una gandola cargada de laminas para ser llevada al mismo destino para posteriormente ser reciclado...omisis..." "...omisiss procediendo a informarle a la superioridad sobre el procedimiento a realizar... trasladándome primero hasta la recicladora... donde la llegar pudimos identificar la reclicadora con el nombre de RECICLAJE PROFESIONAL C.A, donde la llegar procedimos a entrevistarnos con dos (02) ciudadanos quienes se identificacaron como MARIO GIOVANI PETRUCHI ENTENO... y MICHAEL LEONRADO BRABOZA RONDÓN…..a quienes le informamos el motivo de nuestra presencia y le pedimos la colaboración para realizar una inspecciona en la recicladora ya que estamos investigando una situación irregular que estaba ocurriendo con un material plástico de la empresa PETROCASA, ...permitiéndonos estos ciudadanos la entrada a la empresa para realizar la inspección y verificar la cantidad de sacos que habían en el deposito amparándonos en los previsto en los artículos 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal... en concordancia con el articulo 196 y sus excepciones... INFORMANDO ESTOS CIUDADANOS QUE TENÍAN EN SU PODER UNA COPIA FOTOSTATICA DE LA GUIA DE DESPACHO POR PARTE DEL CIUDADANO QUE LLEVA LAS LAMINAS A LA RECICLADORA, SOLICITÁNDOLE UNA COPIA DE LA MISMA Y DE LOS DOCUMENTOS DEL CIUDADANO QUE LLEVO LA MERCANCÍA, ACTO SEGUIDO DICHO CIUDADANOS NOS HICIERON ENTREGA DE UNA GUIA DE DESPACHO, PUDIENDO VER EN LA PLANILLA QUE LA SALIDA DE PETROCASA es de fecha 29-06-2018 vendido a la compañía ASOCIACIÓN COOPERATIVA MAC 949 R.L y entro a la RECICLADORA en fecha 09-07-201, por lo que al ver esta situación y que el destino de la mercancía no era plasmado en la planilla le informamos a los ciudadanos que iban a ser aprehendido por encontrase en flagrancia de aprovechamientos de objetos provenientes del delito...omisssis"..."
Esbozo la defensa, que:”… Ante lo plasmado en esta acta policial a esta defensa técnica le surgen varias interrogantes ¿sin una denuncia y sin una investigación aperturada solo por información por medio de un ciudadano a quien nadie sabe de donde salió como llegan directo a la empresa donde laboran mis defendidos?, ¿la existencia de un ciudadano'?, ¿con que orden de allanamiento entraron a la empresa donde se encontraban mis defendidos y revisaron todo?, ¿Acaso en Venezuela la responsabilidad penal nos es personalísima?, ¿ Donde se encuentra el Señor Mario Rodríguez?, ¿ Donde están los representantes de la Cooperativa MAC 949 R.L? ¿acaso en Venezuela el domicilio no es INVIOLABLE, según la Constitución, y en este casos bajo que supuestos según los funcionarios actuantes estaba dada la excepción del articulo 196 del Código Adjetivo Penal?, ¿como de igual manera le retienen una gran cantidad de cosas que según los funcionarios estaban en la empresa RECICLAJE PROFESIONAL C.A donde laboran mis defendidos y que las incautaron sin la presencia de los testigos requeridos por la ley, se observa pues con suma claridad una gran cantidad de incongruencias y violaciones de rango constitucional en el presente caso, entre las actas policiales y la imputación realizada por la representación fiscal, lo cual se corrobora cuando en el acta policial con la reseña fotográfica en la cual ni se observa la retención del presunto material, solo imágenes -borrosas y donde no se distingue con claridad las evidencias incautadas, la reseña fotográfica de la evidencia colectada, es imprecisa totalmente y con la cual pretenden los oficiales del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia comprometer la responsabilidad penal de mis defendidos, hecho este que fue avalado, por la representación fiscal en la audiencia de presentación, y por la jueza de Control al imputarle a mis patrocinados los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, pero es el caso Ciudadanos Magistrados, que en el presente caso al establecer las actas policiales que se trata de TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE MATERIAL DEMOLIDO ( BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC), Y MIL (1.000) LAMINAS DE BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC EN SU ESTADO ORIGINAL, y que no se aprecia en las fijaciones fotográficas que corren insertas en las actas, se puede deducir que no estamos frente a material estratégico, ya que el legislador estableció que el material estratégico son todos los bienes utilizados por las empresas públicas o privadas para el desarrollo y la producción de la nación, en este sentido dicho material presuntamente incautado presuntamente de desecho, no es material estratégico a juicio de esta defensa, no se estableció en la experticia que pertenece a alguna empresa productiva del Estado Venezolano, que estaba dentro de la EMPRESA donde laboran mis representados el cual fue flagrantemente violado por los funcionarios actuantes, por lo tanto se puede decir que no todo material es material estratégico, y del acta policial se deduce que el material que supuestamente le incautaron a mis defendidos SON TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE MATERIAL DEMOLIDO ( BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC), Y MIL (1.000) LAMINAS DE BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC EN SU ESTADO ORIGINAL, por lo tanto la calificación de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, realizado por los representantes de la vindicta publica es totalmente errónea, ya que en nuestra legislación todas estas conductas están tipificadas y es procedente y legal la movilización de material (desechos), mas aun cuando mis defendidos mostraron toda la documentación pertinente y sencillamente como quedo plasmado en el Acta policial ".,..omissis y que el destino de la mercancía no era plasmado en la planilla ", procedieron a su aprehensión, solo por ese hecho violándose flagrantemente los derechos y garantías de mis defendidos…”
Preciso el recurrente, que:”…Ciudadanos Magistrados a esta defensa le llama la atención como los funcionarios Policiales pretenden involucrar a mis defendidos en este tipo de delito, de manera inexplicable buscando a un ciudadano, ¿quien?, llegaron a la empresa RECICLAJE PROFESIONAL C.A, luego entraron sin orden de allanamiento violando su domicilio y lo peor de la situación dejarlos detenidos por la presunta comisión de un presunto hecho punible, del cual no existe denuncia alguna que involucre a mis patrocinados, ni denuncias de robo o hurto de ese material que resulto incautado por los funcionarios actuantes en un procedimiento totalmente viciado…”
Indago, que: "... Ciudadanos magistrados las máximas de experiencias nos permiten deducir que es imposible todo lo que hicieron los funcionarios por solo la información suministrada por medio de una persona que llego al comando a decir que tenía una información importante, ubicar una empresa luego a unos ciudadanos, luego ir a PETROCASA, donde nunca informaron las personas que fueron entrevistadas por los funcionarios actuantes de robos o hurtos de material perteneciente a esa empresa, se pregunta esta defensa ¿cuantos derechos y garantías se le han vulnerado a nuestros patrocinados?,¿donde queda el principio de que en nuestra legislación la responsabilidad penal es personalísima? ¿ y porque no ubicaron al ciudadano MARIO RODRÍGUEZ?..."

Expreso, que: "... Aunado a lo anterior es oportuno recalcar que el domicilio es inviolable y nadie puede introducirse en morada ajena contra la voluntad de su dueño. El particular que así lo hiciera y el funcionario público o policial que allanare el domicilio sin las formalidades de la ley comete delito. La violación de domicilio es un delito instantáneo, que se consuma al cumplirse la acción de entrar. Por su parte, establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:(Omisis...").

Expuso, que: "... De las normas antes transcritas, se hace evidente, por una parte, que la inviolabilidad del domicilio es una garantía de rango constitucional, y por otra parte, que el allanamiento como tal, en los términos que establece la citada norma constitucional y que desarrolla el artículo 210, conjuntamente con los artículos 211 y 212, todos del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian que para que el allanamiento (en este caso) del recinto habitado proceda, es requisito sitie qua nom que sea con el objeto de: 1.- impedir la perpetración de un delito, o 2.- para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales. Por lo que en el presente caso el mismo no resultaba procedente, toda vez que los efectivos militares estaban buscando a un ciudadano tal y como lo plasman en las actas policiales, sin precisar que fuera nuestro defendido, e ingresaron a la residencia de nuestro patrocinado ubicada en la Urbanización Sana FELIPE, Edificio 1, entre av15 con calle 01, Municipio San Francisco del estado Zulia, no llenándose los extremos de ley para proceder de tal manera, como lo son impedir la perpetración de un delito, o dar cumplimiento a un mandato jurisdiccional, ya que en el caso en estudio no había sido solicitado ningún allanamiento, y que el procedimiento que nos ocupa, no se practicó conforme a derecho el procedimiento de INSPECCIÓN DE PERSONAS y ALLANAMIENTO, como lo ordena y garantiza los artículos 191 y 196 de! Código Orgánico Procesal Penal, conculcándose de esta manera el derecho constitucional del respecto al honor y la intimidad establecido en los artículos 47 y 60 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; lo que se puede evidenciar en el presente asunto, toda vez que los funcionarios dejan constancia que a nuestro defendidos presuntamente se le incautan unos elementos de interés criminalísíicos, tales como: TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE FIQUE DE COLOR BALANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE MATERIAL DEMOLIDO ( BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC), Y MIL (1.000) LAMINAS DE BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC EN SU ESTADO ORIGINAL, circunstancia esta que no puede ser efectivamente corroborada ya que existe ausencia de testigos civiles que certifiquen tal incautación y que dichos objetos estuvieran ciertamente en la empresa RECICLAJE PROFESIONAL. C.A, por lo se inobservaron las condiciones prevista en el Código Orgánico Procesal Penal y en el texto constitucional, por lo cual el contenido del acta policial en el que se refleja el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, no podía ser tomado en cuenta como fundamento para una decisión judicial, a tenor de lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por la cual la defensa ratificaba que con tal proceder los funcionarios ocasionaron la nulidad absoluta del procedimiento que practicaron al violentar la granita constitucional establecido en los artículo 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración el contenido el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Explano, que: "... En virtud de todo lo anteriormente expuesto es el caso de marras es mas que evidente que la ciudadana Jueza inobservo por completo todo lo manifestado por la defensa, por el contrario apoyando la tesis planteada por el ministerio publico con las actuaciones presentadas la misma, no tomo en cuenta que mis defendidos no fueron aprehendidos en la Comisión de algún delito en flagrancia, en el presente caso no están llenos los extremos establecidos en la constitución, en la norma ni en la jurisprudencia reiterada para haber decretado la flagrancia como lo hizo la jueza de instancia solo en la dispositiva ni siquiera en la parte motiva de la decisión, incluso fueron aprehendidos sin indicar en las Actas policiales los presuntos medios de comisión o instrumentos de que se valieron nuestros defendidos para cometer los delitos que le fueron imputados, aunado a las EXPERTICIAS que logran determinar la veracidad de que el material incautado no es material estratégico y que se trata de un proceder malicioso por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, por los cuales la decisión hoy recurrida que decretó la Privación Preventiva Judicial de Libertad, es decir, ciudadanos Magistrados las actas policiales que dan origen al presente procedimiento y proceso penal concreto tal y como fue explicado anteriormente deben ser declaradas nulas de nulidad absoluta, así como todos los demás actos que se deriven de las viciadas actas policiales, además de que en el procedimiento policial de detención se violaron las garantías constitucionales establecidas por el constituyente en el artículo 44 constitucional, ordinales. 1, 2, por lo que esta defensa técnica solicita a por ser procedente en derecho a la digna superioridad, se revisen las incongruencias y violaciones aquí denunciadas y convalidadas en la decisión emitida por el tribunal Primero de control, lo cual realizo con fundamento en lo establecido en los artículos 2, 26, 51, 55 y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y 439 numeral 4 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS MISMAS, de conformidad con los previsto en los artículos 174 y 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En el punto denominado NO SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DE LEY PARA LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, Enfatizo, que: "... Lo primero que debe puntualizar esta defensa es que el establecimiento en nuestro ordenamiento jurídico positivo de los principios y garantías señalados, fue una inspiración extraída de los Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela en materia de derechos humanos, entre los cuales tenemos la Declaración Universal de los derechos Humanos que en su artículo 11 consagra: " Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y enjuicio público en el que se la hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa..."'. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumento internacional que en la parte infine del ordinal 3o del artículo 9 establece: "La Prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro memento de las diligencias procesales y, en caso para la discusión del fallo"'.- Por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace referencia a la presunción de inocencia como una garantía de carácter Judicial, al prever lo siguiente: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se le presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Así tenemos, que el ordenamiento jurídico positivo de nuestro país, entre los cuales incluimos los convenios internacionales supra citados, por aplicación de la disposición constitucional del artículo 23, al ser suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, consagran una serie de postulados como garantías mínimas dentro del proceso penal a ser respetadas por quienes tienen la potestad de administrar justicia, que integran el contenido del concepto del debido proceso, toda vez que al imputado mientras no se establezca su culpabilidad mediante un juicio de valor previo oral y público, el Estado como titular de ius puniendi se encuentra en el deber impretermitible de garantizar un proceso debido al imputado, que representa justamente un límite a esa potestad de Administrar Justicia..."

Reitero, que: "... Siguiendo este orden de ideas, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, por lo que quien aquí recurre considera que de la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida dé coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena , privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama "fumus bonis iurís"; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el "periculum in mora". Cabe señalar, que en cuanto al "fumus bonis iuris" en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina "...el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación" (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. "Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal". Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el "pehculum in mora", que "...es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad... lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad"..."

Adujo el recurrente, que:”… Ahora bien, el proceso penal venezolano establece principios y garantías constitucionales y procesales que le asisten al imputado en todo estado y grado proceso, en este sentido a los imputados les asiste SIEMPRE la presunción de inocencia, hasta que la misma quede v desvirtuada, se le debe respetar el debido proceso, así como el derecho a declarar cuando el imputado así lo decida, y en caso de hacerlo su testimonio debe ser interpretado y usado en su defensa, pero es el caso Ciudadanos Magistrados De la Corte de Apelaciones que la Jueza ABG. MARIANGEL GONZÁLEZ, jueza del Tribunal Sexto de Control, el día sábado 28 de Julio del año 2018, inobservo la declaración de mis patrocinados…”

Esbozo la defensa privada, que: “…Ciudadanos Magistrados muy a pesar que mis clientes fueron muy claros en sus declaraciones las mismas no fueron tomadas en consideración por la ciudadana Jueza Sexta de Control, quien dicto en contra de mis defendidos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, aludiendo que están llenos los extremos de ley exigidos en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, que mis clientes tienen su domicilio establecido en el Territorio Nacional, plenamente ubicable el cual consta en el expediente en su identificación, y que se certifica con la constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal respectivo, que se acompañada con el presente recurso, así como también tienen unión estable y con hijos, son personas trabajadoras y de reconocida solvencia moral y económica, sustento de familia, lo cual es contraproducente a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el peligro de fuga, es perfectamente comprobable que mis defendidos no tienen motivos para evadir la justicia cuando ellos de manera voluntaria tal y como lo manifestaron se apersonaron en el cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia para ser entrevistados, demostrando así su buena fe y correcto proceder, aunado a que su condición social no encuadra para que pueda presumirse el peligro de fuga, pero por lo contrario si posee todos los requisitos para presumir que el se quedara en este país y en el domicilio señalado, ya que el hecho de tener trabajo, hijos, y un hogar con residencia establecida son motivos suficientes para pensar que una persona imputada por la comisión de un hecho punible no se dará a la fuga, mucho menos cuando no cuentan con recursos económicos fuertes para establecerse en otro país, y ellos cada uno por separado en sus respectivas declaraciones han manifestado voluntariamente su compromiso de mantenerse apegados al proceso, y lo demostraron abiertamente con su conducta de cooperar libre de coacción y apremio en todas las labores de investigación, como quedo plasmado en las actas policiales, con esto se contradice totalmente con el contenido del artículo 237 del Código Orgánico procesal penal, por lo tanto no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Adjetivo penal…”

Destaco, que:”… En cuanto al primer requisito del Numeral 2do del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los representantes fiscales ponen a disposición a mis defendidos con un procedimiento acompañados de elementos de convicción, que carecen de sustento para hacer presumir la participación de los mismos, así como para decretar la medida de coerción personal impuesta por el Tribunal de Control, no se desprenden de ellos tales como: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 02, 03 y su vuelto de la presente causa. 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON SUS RESPECTIVAS FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 04, 05, 06, 07 y su vuelto de la presente causa. 3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio (08, 09, 10) y su vuelto de la presente causa. 4.-CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 11, 12 y su vuelto de la presente causa. 5.-REGISTRO DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULOS; de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 14 de la presente causa. 6.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de Julio del 2018, rendida por el ciudadano LEOMAR LINARES, CARLOS CORTEZ, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 17, 18 y su vuelto de la presente causa. 7.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 27 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en el folio (21) y su vuelto de la presente causa…”

Recalco, que: “…Por lo que considera esta Defensa que la jueza de control de manera equivocada en la decisión que hoy se recurre consideró que los elementos de convicción resultaron suficientes para presumir que mis defendidos son autores o partícipes en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL Y ESTRATÉGICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no obstante, a criterio de esta defensa los mismos no resultan suficientes para la etapa procesal en curso, para comprometer la responsabilidad penal de mis defendidos, como lo es la audiencia de presentación de imputados, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el presunto hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y que perfectamente pueden ser realizadas con la imposición a mis defendidos con una medida cautelar menos gravosa…”

Menciono, que: “…Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, es inexistente en este caso porque mis clientes no son personas influyente ni tienen contactos que puedan servirles como medios para poder tratar de obstaculizar la búsqueda de la verdad, por lo que queda demostrado que no están llenos los extremos de ley y que la jueza Sexta de Control que dicto la privación preventiva de libertad, muy bien pudo apartarse de la petición fiscal de la privación judicial preventiva de libertad y otorgarle una medida menos gravosa que garantizaran las resultas del proceso, tal como lo solicito la defensa en la audiencia de presentación por resultar proporcional en el caso de marras…”

Indico la defensa, que: “…Como corolario de lo anterior, es menester acotar que, las medidas de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, declara Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". De allí su carácter netamente temporal y' provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, por ello, esta defensa observa que en el caso concreto, no se cumplen con los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Señalo el recurrente, que: “…Estas disposiciones dejan en evidencia la inequívoca consagración, en nuestro orden jurídico, del principio de afirmación de la libertad, como regla, aun mediando una persecución penal, lo que se corresponde perfectamente con el postulado de la presunción de inocencia, acogido por la propia Constitución, en su artículo 49, numeral 2, que reseña;'".. .Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario...".Aunado a la referida norma, se debe transcribir el contenido del artículo 8 ejusdem, en los términos siguientes: "...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme "...." Con fundamento a las anteriores afirmaciones, se debe necesariamente concluir, en que la afirmación de la libertad, entonces, es un principio fundamental que rige nuestro proceso penal, siendo la regla su respeto en todas las etapas de éste, no pudiendo restringirse sino en determinados casos, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado en la Constitución, como es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, lo que puede hacer necesario que se tomen medidas que afecten la v. libertad de movimiento del imputado o acusado, siempre atendiendo al cumplimiento de los requisitos que fija de manera precisa el Código Orgánico Procesal Penal; siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o de excepción, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en su único aparte, en los términos siguientes: "...La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del procesó"…”

Refirió quien interpone el recuso, que: “…Por lo tanto debe enfatizarse, por una parte, en que la privación judicial preventiva de la libertad como medida cautelar debe ser considerada como excepción por ser la regla el derecho a ser juzgado en libertad, de rango constitucional expreso (artículo 44, numeral 1o), recogido ese principio en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 229), siendo por ello, errónea la misma denominación de "medidas cautelares sustitutivas" que emplea el propio código adjetivo, con lo cual pareciera entenderse que las medidas no restrictivas de la libertad son sustitutivas de la privación de ésta, cuando es a la inversa la situación; y por la otra resulta inadmisible la consideración como "beneficios procesales" de las medidas cautelares no restrictivas de la libertad, tratándose, pura y simplemente, del derecho a ser juzgado en libertad, el cual choca frontalmente con la referencia a delitos inexcarcelables durante el proceso, categoría admitida expresamente en la reforma del Código Penal de 2005, impugnada por la propia Fiscalía General de la República…”

Esgrimió, que: “…Por lo que, de las consideraciones doctrinarias anteriormente transcritas, se evidencia claramente el derecho al juzgamiento en libertad al cual tienen derecho mis defendidos, conforme a lo dispuesto en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así solicito sea declarado por la instancia superior que conoce del presente recurso…”

En el punto denominado INMOTIVACIÓN DE LA DECISION, Determino la defensa privada, que: “…Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal y al Derecho a la Defensa que asiste a mis representados en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció de manera motivada respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a mis patrocinados, sino a la Tutela Judicial Efectiva, a la libertad Personal y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dichos tipos delictuales no se encontraba demostrado en el caso de marras…”

Explico la defensa, que: “…Es así, como el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, violó derechos y garantías constitucionales de mis defendidos, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a la defensa que intervino en el desarrollo de la audiencia, no comprendiendo hasta el presente momento mis defendidos, los motivos por los cuales se le decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha los coacciona, indicando únicamente en su decisión en relación al planteamiento realizado por la defensa técnica de mis representados: "...el Ministerio Público debe verificar la procedencia del mismo, hecho que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a declarar sin lugar la petición formulada por la defensas, de otorgarle a su representado una medida cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del código orgánico procesal penal...omissis....".
Menciono, que: “…Se observa que la jueza de instancia no indica de manera precisa sino mas bien escueta los motivos o fundamentos por los cuales no le asiste la razón a la defensa, quien asertivamente indico que se desprende las actuaciones policiales en el caso especifico del señor Mario Petrucci es el representante legal de la sociedad mercantil reciclaje profesional compañía anónima cuya razón social esta destinada a la recuperación reciclaje y procesamiento de todo tipo de material plástico, asimismo en relación al ciudadano Michael Barboza, el mismo es el supervisor de planta y montacarguista de la mencionada compañía anónima, razón por la cual se desprende de las actuaciones policiales, que los mencionados ciudadanos en virtud de los cargos que ocupan recibieron una mercancía de materiales en forma de desecho en fecha 09-07-2018, de manos del ciudadano Mario Rodríguez, el cual a su vez es el representante de la asociación cooperativa MAC 949, RL, quien contrata directamente con la empresa del estado PETROCASA S.A., la compra de un material plástico que le fue entregada a nuestros representados en forma de desechos, sin que sean nuestros representados los que hayan tenido contacto alguno con la mencionada empresa del estado, por cuanto su función exclusivamente esta destinada a la demolición de plástico, con la finalidad de constatar esas circunstancias, esta defensa consigna en copia simple acta constitutiva de la sociedad mercantil reciclaje profesional C.A, e igualmente se consigna a effetum videndi, su original para el debido cotejo y su devolución, adicionalmente se consigna copias simples de la guía de despacho presentadas por la asociación cooperativa MAC 949, así como el despacho de materiales que realizan PETROCASA a la referida cooperativa, todo ello avalado por la superintendencia de almacén y despacho, planta de perfiles PETROCASA, instrumentos administrativos y jurídicos utilizados legalmente por la asociación cooperativa MAC 949 RL, para destinar dicho material en forma de desecho hasta la compañía reciclaje profesional representado por el ciudadano Mario Petrucci, en donde se reitera que el ciudadano Michael Barboza es un empleado de la misma, cuyo cargo es de supervisor de planta tal y como se desprende de su constancia de trabajo que consignamos en original en este acto. Observa esta defensa con gran preocupación la ligereza con la que él Ministerio Publico imputo de manera no individualizada la conducta de nuestros representados involucrándolos inclusive en unos hechos totalmente aislados señalándolos, como los receptores de una carga adicional con la que no tienen ningún tipo de relación, como lo es una gandola con un cargamento que se encontraba en PETROCASA, así como lo describe las actas policiales y que a todas luces se evidencia que nuestros representados en ningún momento establecieron comunicación ni existe relación con el chofer del mencionado material plástico incautado dentro de las instalaciones de PETROCASA, el ciudadano VÍCTOR HUGO GRANADILLO; razón por la cual dichos todos estos argumentos esta defensa técnica solicita en relación al ciudadano Mario Petrucci una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, cualquiera de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y con relación al ciudadano Michael Barboza, él mismo cumple una función de empleado dentro de la empresa reciclaje profesional así como el resto de los trabajadores, por lo que no tiene ninguna responsabilidad en los hechos que se le han señalado solicitando para el la libertad plena y sin restricciones…”
Indico, que:”… Se observa pues que la jueza de instancia obvio totalmente lo planteado por la defensa y puede perfectamente verificarse de la totalidad del fallo proferido que ella no dio respuesta a lo que fue solicitado por la defensa AGOG. MARÍA PETIT Y CRSTINA GALUE, al indicar la a quo escuetamente "...omissis...motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a declarar sin lugar la petición formulada por la defensas, de otorgarle a su representado una medida cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del código orgánico procesal penal...omissis....".
Determino, que: “…Se pregunta esta defensa ¿cuales fueron los motivos que conllevaron a la jueza Sexta de Control a declarar sin lugar la imposición de una medida cautelar menos gravosa si nunca los explico en la decisión dictada?, ella mediante una decisión que puede definirse en una sola palabra INCONGRUENTE, al obviar que es requisito sine qua non en esta fase del proceso y al ser presentados ante su autoridad pronunciarse si se verificaron los supuestos de ley para poder decretar la aprehensión en flagrancia, y pasar a hablar directo de la precalificación, y mezclarlas con las medidas cautelares, para declarar sin lugar carente de todo fundamento la solicitud de las defensas, y luego responder la solicitud de nulidad de la otra defensa de manera descabellada, y no pronunciase en los fundamentos de hechos y de derechos sobre la flagrancia sino solo en la dispositiva, creando así una decisión acelafa de fundamentos y apartada a todas luces de una decisión motivada…”

Continuo quien recurre, que: “…Todo ello nos conlleva a la flagrante violación de los Derechos y Garantías constitucionales de nuestros defendidos, ya que los Jueces deben motivar de forma tal que sus decisiones sean entendidas por todas las personas que la lean, que se basten por si mismas, pronunciándose en relación a cada solicitud realizada por las partes y que aun cuando en esta fase no se exige que sea de forma extensa, si debe ser comprensible y en derecho para que estas queden satisfechas con la decisión…”

Expuso, que: “…De todo lo anteriormente expuesto se observa que la Jueza Sexta de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva el derecho a la Libertad personal y al debido proceso, y a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente: (Omisis…”).

Cuestiono quien recurre, que: “…En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Sexto en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos…”

Considero, que: “…Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a la defensa técnica y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República, solo se limito a indicar que no le asiste la razón a la defensa y citar lo que establece la doctrina en cuanto a las nulidades y a manifestar que tal como lo solicito el ministerio publico si existen suficientes elementos de convicción, peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad pero no explica cómo se configuran los mismos en el presente caso, prefiriendo darle la razón a la Fiscalía y apartándose de las tantas decisiones dictadas por los Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decisiones a las que me referiré con posterioridad en este mismo recurso…”

Explico, que: “…Así pues, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal que coarte su derecho a la libertad plena. (Omisis…”).
Puntualizo, que: “…Por todas estas razones, esta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, considerando y analizando el mal procedimiento realizado por los funcionario militares actuantes en la presente causa, el cual puede observarse en las actas presentadas por el Ministerio Publico, el cual son promovidas para que la corte de Apelación que le corresponda conocer del Presente Recurso, pueda examinar y verificar lo aquí planteado por la Defensa Técnica…”

Consideró, que: “…LA INMOTIVACION E INCONGRUENCIA DE LA DECISIÓN SE PERFECCCIONA EN EL PRESENTE CASO TODA VEZ QUE LA JUEZA DE INSTANCIA DE MANERA MECÁNICA Y SOLO CON ARGUMENTOS UTILIZADOS PARA TODOS LOS CASOS EN GENERAL DECRETA UNA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD SIN ESTABLECER NI SIQUIERA EN EL CUERPO DEL FALLO PROFERIDO QUE OBJETOS LE FUERON INCAUTADOS A MIS DEFENDIDOS Y QUE LOS RELACIONAN CON EL DELITO QUE LE FUE IMPUTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO, circunstancia esta que se desprende del contenido de la decisión que se recurre y que puede ser verificada perfectamente por el tribunal de Alzada…”
En el punto denominado INADECUADA EXPRESIÓN DE LA PRECALIFICACIÓN, refirió quien recurre, que: “…Ajuicio de esta defensa no se trata de que los Delitos imputados sean una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación como lo indicó la Juez del Tribunal Sexto de Control, se trata de que la conducta desplegada por mis defendidos satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la pre-calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional…”

Alego el recurrente, que: “…Ahora bien, resulta evidente que del caso de marras se observa que no se logró el resultado típico previsto en la norma especial como explica Antolisei, el resultado es el efecto natural de la conducta humana que tiene Importancia para el Derecho Penal al realizar la imputación de mis defendidos la Vindicta Pública debió analizar el contenido de las actas e imputar de manera objetiva con el contenido que de estas se desprende, no podía presumir la comisión o la representación fiscal que mis defendidos se disponían a comerciar o traficar el supuesto material incautado, por cuanto esta conducta no había sido exteriorizada y es que ni siquiera -había asumido el dominio de dicho objeto. Como explica Grísanti Aveledo, en su obra de “Lecciones del Derecho Penal, Parte General" en cuanto a la acción como elemento del delito, explica:"EI acto, en sentido Penal, es una conducta exterior. Las intenciones o deseos criminales, por intensos que sean, no constituyen delitos mientras permanezcan en el fuero interno. Nadie puede ser castigado por sus pensamientos. Esa conducta exterior puede asumir una forma positiva: hacer algo que la ley prohíbe que es la 'acción' propiamente dicha; o una forma negativa: dejar de hacer lo que la ley ordena, que es la omisión. Una y otra son igualmente punibles. Tanto aquella como esta ha de ser una conducta exterior porque los pensamientos, no son punibles, no engendran responsabilidad penal, mientras no se exterioricen…”

Estimo la defensa, que: “…Fue sorpresa para la Defensa la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que, al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial, las actas de entrevistas y la propia declaración de mis defendidos durante el desarrollo de la audiencia de presentación, se observa que la vindicta publica determina erradamente que los hechos podían subsumirse en ese tipo penal, pues es el caso que mis defendidos fue detenidos de manera sorpresiva sin que a ellos haya podido encontrársele o incautarle algún tipo de material estratégico, ya que no hubo tampoco testigos que certificaran que los TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE MATERIAL DEMOLIDO ( BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC), Y MIL (1.000) LAMINAS DE BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC EN SU ESTADO ORIGINAL, que fueron incautados estuvieran dentro de su empresa, y aunado al hecho de que lo presuntamente incautado no indica la propiedad de alguna institución pública, ni existe ninguna denuncia ante los organismos policiales de que dicho material fuera robado o hurtado, los mismos no fueron sorprendidos bajo ninguna circunstancia traficando materiales estratégicos, ni los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal y como lo establece la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. Por lo que de manera INDUBITABLE, que en la presente causa, no existe forma de demostrar que nuestros defendidos de causa hayan participado, en forma alguna en el delito que les fue imputado, y resulta desproporcionado, inconstitucional, violatorio de todos los derechos constitucionales y procesales la inmotivada imputación de la presunta comisión de este hecho, debido que nuestros defendidos de marras, no tienen de manera directa o indirecta participación en este hecho, se trata de materiales de desechos para reciclaje (PVC RECICLADO), que no forman parte de lo que la propia ley a definido como materiales estratégicos…”
Preciso, que: “…Tomándose en consideración el delito tipo, se hace necesario señalar como la ley especial en su artículo 34 define en su único aparte, lo que denomina RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS: COMO LOS INSUMOS BÁSICOS QUE SE UTILIZAN EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAÍS. Siendo necesario entender la definición de -sumos, pues el diccionario de la Real Academia de la lengua Española lo ha definido como: el conjunto de elementos que forman parte en la producción de otros bienes. También definida la palabra insumo por los autores Julián Pérez Porto y Ana Gardey, en su obra publicada 2010. Actualizada 2013 "...como un concepto económico que permite nombrar a un bien que se emplea en la producción de otros bienes. De acuerdo al contexto, puede utilizarse como sinónimo de materia prima o factor de producción. Por sus propias características los insumos suelen perder sus propiedades para transformarse y pasar a formar parte del producto final. Puede decirse que un insumo es aquello que se utiliza en el proceso productivo para la elaboración de un bien. El insumo, por lo tanto se utiliza en una actividad que tiene como objetivo la obtención de un bien mas complejo o diferente, tras haber sido sometido a una serie de técnicas determinadas. Por ejemplo: en la fabricación de una mesa de madera, los clavos, el pegamento y el barniz son insumos. El Fabricante necesita de dichos insumos para la producción de la mesa que, sin los insumos no puede existir...".Así pues, el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española Define la palabra Básico: como aquello que tiene carácter de base o constituye un elemento fundamental de algo…”

Expuso la defensa privada, que: “…Frente a estas definiciones para que se consuma este ilícito, es menester que como lo indica el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que el bien objeto del proceso, Primero sean UN INSUMO, Segundo: QUE SEA BÁSICO, SE UTILICE EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAÍS v que sea traficado por el sujeto pasivo, pues en esta causa se desconoce totalmente a quien se le iba a vender o a traficar dicho insumo, mis defendidos simplemente estaban cumpliendo con sus tareas diarias como lo es la de trasportar materias de reciclaje, solo los contactaron para que la empresa RECICLAJE PROFESIONAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, prestara sus servicios, es por lo que considera la defensa que en actas no se encuentra acreditada la comisión del delito calificado por la vindicta publica, por no encuadrarse la conducta de mis defendidos en ninguna norma jurídica consagrada en la tan mencionada Ley especial y así solicito sea declarado…”

Cuestiono quien recurre, que: “…Por otra parte, en cuanto al delito que le fue imputado a mis defendidos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta defensa Técnica considera que el mismo no se configura en el presente caso ya que es criterio reiterado de la doctrina y de la jurisprudencia que se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos…”

Esboza, que: “…Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Ahora bien de los hechos planteados por el Ministerio Público en el presente caso al momento de la Audiencia de presentación de imputados se desprende con suma claridad que solo (02) de las (03) de las personas imputadas en este caso mis defendidos se conocen porque laboran en la misma empresa, pero los mismos no tienen ningún tipo de relación cotidiana con el ciudadano VÍCTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, quien inclusive no es de esta jurisdicción sino que tiene su residencia en el Estado Carabobo, como consta en su identificación en la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Control, y quienes fueron aprehendidos incluso en lugares y horas distintas, tal y como se evidencia del Acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 26-07-2018, la cual riela al folio tres (03) y cuatro (04) de la pieza principal, en la cual se explana las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y que fue suscrita por los funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan bajo ninguna circunstancia al supuesto de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizaba, es decir, hasta la presente los hechos imputados no se subsumen a la precalificación inicial efectuada por el Ministerio Público, siendo todas estas circunstancias y los medios de pruebas presentado por la vindicta publica, las que conducen por ser lo ajustado a Derecho que la Honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer DESESTIME el mencionado delito y así solicito formalmente sea declarado…”

Considero, que: “…En tal sentido, es oportuno citar parte del Contenido de la Decisión N° 081-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 31 de Marzo de 2014, con ponencia de Jacqueline Fernández, en la cual se establece: (Omisis…”).
Arguyo la defensa, que: “…En virtud de todos los argumentos anteriormente expuestos, considera ésta defensa que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico en contra de mis defendidos y lamentablemente compartida por la Jueza Sexta de Control, no es la correcta aplicación de la ley, debido a que la conducta desplegada por mis representados no satisfacen los supuestos de los artículos 34 y 37 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como lo es el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que las presuntas acciones realizadas por mis defendidos no constituyen delito alguno, ya que como ellos mismos lo manifestaron en sus respectivas declaraciones solo se encontraban en la mejor disposición de cooperar con las investigaciones llevadas a cabo por el órgano policial, de manera voluntaria fueron hasta el comando y resultaron aprehendidos y lo mas grave imputándoles presuntos delitos que jamás se cometieron y decretándoles una medida de privación de libertad…”

Indico, que: “…Sin (sic) bien es cierto que la causa se encuentra en una fase inicial del proceso o de investigación, no es menos cierto que el Ministerio Público como titular de la acción penal, esta en el deber insoslayable de ajustar el derecho penal, a los hechos planteados, y en caso que la vindicta publica se aparte de su deber, se encuentra el Juez de Control como garante de las leyes y la constitución, para avalar el cumplimiento de ellas, independientemente de quien sea la parte solicitante, debe inclinar la balanza del lado de la razón y la justicia…”

Sostuvo, que: “…En virtud de lo antes expuesto, solicito asimismo a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una cosible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza…”
Recalco, que: “…Al respecto, el tratadista de Derecho Penal, Dr. Arteaga Sánchez en su Libro La Privación Preventiva de Libertad (2002), expone lo siguiente: "... Esta característica de la proporcionalidad se explica, por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser mas grave la medida cautelar que la posible sanción..."

Determino la defensa, que: “…Por último, considera esta defensa Técnica para finalizar dejar bien establecido que la decisión recurrida mediante el presente Recurso de Apelación, está plagada de vicios que violan flagrantemente derechos y granitas legales, constitucionales y procesales, carece de motivación, así como de la correcta aplicación del Principio de Proporcionalidad y de la Magnitud del Daño Causado, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida Privativa de Libertad aparece totalmente desproporcionada en relación al daño causado por mis representados, en razón de que al encontrarnos en presencia de un delito imperfecto, se evidencia que mis patrocinados en ningún momento pudieron disponer del objeto del delito, razón por la cual sostiene esta defensa que no existe proporcionalidad en relación a la medida que fue impuesta en su contra…”

Finalizo quien recurre con el denominado, Petitorio: "... Solicito finalmente, que dentro de la oportunidad legal pautada en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal se remitan estas Actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Zulia, solicitando a los Honorables Magistrados, que en la oportunidad legal fijada para ello, declaren: 1) La admisibilidad de la Apelación interpuesta por mi como parte de buena fe en el proceso y 2) Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación, por constituido el DOMICIULIO PROCESAL, señalado, y por estar LEGITIMADO para recurrir en el Presente RECURSO DE APELACIÓN. 3) Declare CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto, dictándose una Decisión ajustada a derecho sobre el asunto, con base a todo lo anteriormente expuesto y 4) declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nº 480-18, de fecha 14-07-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la violación flagrante de los artículos 2, 26, 47, 49, 51, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 6, 174, 175 y 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, prescindiendo de los vicios aquí denunciados, ordenándose la libertad sin restricciones, de los encausados 1.-MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº v.-12.216.584; 2.-MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDÓN, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.005.853, por resultar procedente en derecho. 5) Subsidiariamente pedimos que en la situación más desfavorable para nuestros defendidos, dada su condición de sujetos primarios, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por esta alzada, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocado el principio favor libertatis" , y por ser criterio reiterado en los últimos meses de las salas de apelaciones de este estado, en las decisiones emitida por la Sala Segunda de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia bajo el Nº 363-2017, con ponencia de la Jueza Profesional RAIZA RODRÍGUEZ y la Decisión Nº 161 de fecha 21-03-2018, de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, con ponencia de la Jueza Profesional Maria del Rosario Chourio de Núñez, SE DECRETE DESDE LA SALA DE APELACIONES que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, por ser procedente en derecho la imposición de una medida cautelar menos gravosa por ser proporcional para nuestros representados, de las establecidas en los ordinales 3 y 4 ó 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y a tales efectos se consignan los recaudos de los fiadores CARLOS GUSTAVO LEHR LUNAR, ÓSCAR ANTONIO LÓPEZ CENTENO, DANIAN JOSÉ MONTERO, SUMAYELA OSIMA MARTÍNEZ ATENCIO, a los fines de demostrar la buena fe de mis patrocinados de que en ningún momento pretender sustraerse del proceso por el contrario de manera voluntaria coadyuvar como lo han hecho desde el principio con las investigaciones que sean necesarias para determinar que no tienen ningún tipo de participación en los delitos que les fueron imputados por la representación fiscal…”
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho MICHAEL A. LEAL A. Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 202.600, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584 y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853; contra la decisión Nº 480-18 de fecha 28 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584, MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853 y VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº V-13.869.608, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584, MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853 y VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº V-13.869.608, por considerarlos autores o partícipes en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis del escrito recursivo, ha corroborado esta Sala, que el profesional del derecho, plantea en su primera denuncia, que existe una incongruencia en el acta policial, violación y vicios en la misma que vulneran derechos y garantías Constitucionales, por cuanto se corrobora en el acta policial con la reseña fotográfica que no existe la retención del presunto material, y que en el caso que les ocupa no se practico conforme a derecho el procedimiento de inspección de personas y allanamiento, como lo ordena y garantiza los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la jueza de instancia no tomo en cuenta que sus defendidos no fueron detenidos de manera flagrante, así mismo solicita la nulidad de las actas policiales; en su segunda denuncia cuestiona la defensa que, no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; como tercer punto de impugnación señala la defensa que se le causa un gravamen irreparable a su defendido por cuanto se violentaron los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el tribunal no se pronuncio de manera motivada; por ultimo como cuarto punto de impugnación considera la defensa que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico en contra de sus defendidos y compartida por la Jueza de Instancia, no es la correcta aplicación de la Ley, debido a que la conducta desplegada por sus representados no satisfacen los supuestos de los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como lo es el tipo penal de Trafico Ilícito de Material Estratégico y Asociación para Delinquir, ya que la presunta acción realizada por sus defendidos no constituyen delito alguno.

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de las denuncias formuladas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado procede a resolver la primera denuncia que va dirigida a cuestionar que existe una incongruencia en el acta policial, violación y vicios en la misma que vulneran derechos y garantías Constitucionales, por cuanto se corrobora en el acta policial con la reseña fotográfica que no existe la retención del presunto material, y que en el caso que les ocupa no se practico conforme a derecho el procedimiento de inspección de personas y allanamiento, como lo ordena y garantiza los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la jueza de instancia no tomo en cuenta que sus defendidos no fueron detenidos de manera flagrante, así mismo solicita la nulidad de las actas policiales.

Así las cosas, consideran pertinentes quienes aquí deciden traer a colación lo establecido en el Acta Policial de fecha 26 de Julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, de la que se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“… (Omissis) "Siendo aproximadamente las 11:40 de la mañana del día de hoy , encontrándome de servicio en esta dirección en compañía de los funcionarios policiales adscritos a la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento de Información, a saber SUPERVISOR (PMSF) JOHAN IGUERA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO 13.574.779, SUPERVISOR (CPBEZ) NEPTALI ARRIETA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 13.878.260, OFICIAL JEFE (CPBEZ) NOHANYEL MONTOYA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 18.876.699, OFICIAL JEFE (CPBEZ) ENDER CASTILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 14.896.246, OFICIAL AGRGADO (CPBEZ) FANDER LEAL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.099.698, Y OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) ALEXANDRA AMESTY, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 18.831.226, en momento que nos encontramos en el área de la cancha de usos múltiples de esta sede se apersona el jefe de servicios informando que había un ciudadano que solicitaba hablar con algún grupo de trabajo de esta Dirección Policial, informándole que lo dejara pasar y que nos ubicara en la cancha llegando al poco tiempo un ciudadano quien informo que no podía identificarse por la información que tenia era muy delicada y podría traer consecuencias posteriores si habían personas detenidas, preguntándole cual era el tipo de información que tenia, manifestando este que habían unas personas que se encontraban trasladando un material perteneciente a PETROCASA, la cual estaba siendo llevada a una recicladota de materiales de plástico ubicada EN LA CALLE 148, DEL BARRIO MI ESPERANZA, EMPRESA RECICLADORA PROFESIONALES C.A, DE LA PARROQUIA LUIS URTADO IGUERA, DEL MUNICIPIO MARACAIBA, ESTADO ZULIA, y que es PETROCASA, ubicada en el municipio San Francisco, zona industrial segunda etapa, avenida 68, con calle 148B, se encontraba una gandola cargada de laminas para ser llevada al mismo destino para posteriormente ser reciclado, dicho material se encuentra en optimas condiciones de conservación y uso (estado original), procediendo a informarle a la superioridad sobre el procedimiento realizado, trasladándome primero hasta la recicladora a bordo de la unidad de uso oficial marca TOYOTA, modelo LAND CRUSIER, de color blanco, numero de control 218, sin rotulado policial visible, cuando al llegar pudimos identificar la recicladora con el nombre RECICLÑAJE PROFESIONAL C.A, donde al llegar procedimos a entrevistarnos con dos 2 ciudadanos quienes se identificaron, : MARIO GEOVANI PETRUCHI CENTENO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 12.216.584, DE CUARENTA Y CUATRO 44 AÑOS, y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, TITUTLAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.005.853, DE TREINTA Y TRES 33 AÑOS, quienes manifestaron ser el primero propietario de la recicladora y el segundo encargado de la recicladora, a quienes le informamos el motivo de nuestra presencia y le pedimos la colaboración para realizar una inspección a la recicladora ya que estábamos investigando una situación irregular que estado ocurriendo con un material plástico de la Empresa PETROCASA y que al parecer estaban sacando cantidades grandes de laminas plásticas de BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC, manifestando estos dos (2) ciudadanos que habían recibido por parte de un ciudadano de nombre: MARIO RODRIGUEZ, un lote de laminas con las mismas características que las informadas por el ciudadano a nosotros y que habían sido recicladas en dicha empresa, informando de igual manera que dicho material lo tenían empacados en sacos de fique de veinticinco (25) Kilos cada saco y almacenadas en los depósitos del galpón, permitiéndonos estos ciudadanos la entrada a la empresa para realizar la inspección y verificar que cantidad de sacos habían en el deposito amparándonos en lo previsto en los artículos Nº 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo Nº 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, en concordancia con el articulo 196 y sus excepciones del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a entrar los funcionarios NOHANYEL MONTOYA, ENDER CASTILLO y FANDER LEAL, procedieron a realizar la respectiva inspección pudiendo observar que en el deposito se encontraban nueve (9) estibas cargadas con saco fique color blanco contentivo de material de plástico reciclado, manifestando los ciudadanos que había la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE MATERIAL DEMOLIDO (BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC PERTENECIENTES A LA EMPRESA PETROCASA, informando estos ciudadano que ellos tenían en su poder una copia fotostática de la guía de despacho por parte del ciudadano que llevo las laminas a la recicladora, solicitándole una copia de la misma y de los documentos del ciudadano que llevo la mercancía, acto seguido dicho ciudadanos nos hicieron entrega de una guía de despacho pudiendo ver en al planilla que la salida de PETROCASA es de fecha 29-06-2018, vendido a la compañía: ASOCIACIÓN COOPERATIVA MAC 949 RL, y entro a la RECICLADORA en fecha 09-07-2018, por lo que al ver esta situación y que el destino de la mercancía no era el plasmado en la planilla, informamos a los ciudadanos que iban a quedar aprehendidos por encontrarse en la flagrancia de aprovechamiento de objetos provenientes del delito, en contra del ESTADO VENEZOLANO, según el articulo Nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedimos a colectar los indicios de interés criminalistico presentes a fin de trasladarlos junto a los ciudadanos a este dirección a quienes se procedió a leer sus derechos y garantís constitucionales según lo establecido en el articulo Nro 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos Nro 119 Ordinales 6to, y 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tal como se evidencia en el acta de notificación de derechos de los ciudadanos aprehendidos de fecha 26 de julio de 2018 y hora 12:25 de la tarde, identificados de la siguiente manera: 1.- MARIO GEOVANI PETRUCHI CENTENO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 12.216.584, DE CUARENTA Y CUATRO 44 AÑOS, fecha de nacimiento 10./08/1973, de profesión u oficio empresario quien reside en la urbanización la Victoria, residencias la Victoria, edificio 1, apt PH1, quien vestía para el momento de su aprehensión con un suéter de color negro, pantalón tipo bermuda color gris, calzados deportivos de color gris y :- MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, TITUTLAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.005.853, DE (33) AÑOS, fecha de nacimiento 24/03/1985, de profesión u oficio montacarguista, Quien reside en la avenida milagro norte, urb. Costa Rosmini villas, 2 etapa casa 2-70, quien vestía para el momento de su aprehensión con un suéter de color verde, pantalón de Jean de color azul, calzados tipo botas color marrón, donde al llegar procedimos a realizar un conteo de la cantidad de sacos incautados quedando identificados de la siguiente manera: TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE MATERIAL DEMOLIDO (BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC, al mismo tiempo se procedió a realizar una inspección del lugar de la aprehensión e incautación de los indicios de interés criminalistico amparándonos en los artículos Nro 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo Nº 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, realizando dicha inspección los funcionarios ENDER CASTILLO y FANDER LEAL, luego procedimos a trasladarnos hasta la sede de PETROCASA, ubicada en el municipio San Francisco zona industrial segunda etapa, avenida 68, con calle 148B, donde al llegar avistamos el vehiculo tipo gandola en la parte interna del PETROCASA, con las mismas características aportadas arriba, por lo que detuvimos nuestra marcha y procedimos a buscar al chofer o alguien en PETROCASA, quien nos informara hacia donde se dirigía el vehiculo con dicho material procediendo a entrevistarme con el ciudadano CARLOS ANTONIO CORTES ROJAS, quien funge como GERENTE DE PLANTA EN PETROCASA, a quien le explicamos el motivo de nuestra presencia, y que estábamos tratando de ubicar al chofer de la gandola que había desviado una mercancía proveniente de dicha Estatal del Gobierno, hacia una empresa recicladora de materiales de plástico, con una guía de Despacho a nombre de la Asociación Cooperativa MAC 949, RL, manifestando el ciudadano que casualmente la gandola que estaba siendo cargada con la cantidad de mil (1000) laminas, iba a salir con destino hacia la misma cooperativa, preguntándole si ellos le facturaban mercancía a cualquier tipo de personas natural o jurídica que llegara allí, informando este que solo se le vendía material aquella personas o cooperativas que tuvieran convenio con PETROCASA informándoles que necesitábamos que nos facilitara si en el transcurso de los días anteriores había salido mercancía de esa sede, indicando que en efecto había salido una gandola en fecha 29-06-2018, con destino a la avenida 50, del kilómetro 09 de la vía a Perija, donde se encuentra el galpón signado con el numero 186-225, que si nos podía ubicar al ciudadano chofer de la gandola que se encontraba en Petrocasa, señalando esta un ciudadano que se encontraba a un lado de la gandola a quien llamamos y le explicamos el motivo de nuestra presencia quien nos informo que era el chofer de esa gandola y que había llegado desde la ciudad de valencia a retirar el pedido a nombre de la Asociación Cooperativo MAC, y que estaba esperando instrucciones de la persona que lo había contratado de nombre MARIO RODRIGUEZ, para trasladar esa lamina hasta la recicladora PROFESIONALES CA, la cual se encuentra ubicada EN LA CALLE 148, DEL BARRIO MI ESPERANZA, EMPRESA RECICLADORA PROFESIONALES C.A, DE LA PARROQUIA LUIS URTADO IGUERA, DEL MUNICIPIO MARACAIBA, ESTADO ZULIA, al constatar que era el mismo ciudadano que había mandado a desviar la primera gandola le informamos al ciudadano que íbamos a incautar el material de la gandola que el manejaba y que el iba a quedar aprehendido para evitar que el material que se encontraba en la gandola fuera a ser demolido ya que se encontraba en optimas condiciones de uso y conservación, procediendo el funcionario NEPTALI ARRIETA, a leer sus derechos y garantías constitucionales según lo establecido en el artículo Nro 44 ordinal 2do y 44 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo Nro 119 ordinales 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tal como se evidencia en el acta de notificación de derechos el ciudadano aprehendido de fecha 26 de julio de 2018 y hora 02:30 de la tarde procediendo a trasladar tanto al ciudadano como la gandola hasta la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde quedo identificado el ciudadano como quien dijo ser y llamarse: VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 13.869.608, DE 42 AÑOS, FECHA DE NACIMIENTO 11/03/1976, DE PROFESIÓN U OOFICIO CONDUCTOR, QUIEN RECIDE EN EL ESTADO CARABOBO, SECTOR EL GUAMACHO, CALLE COROMOTO CAS NUMERO 32, QUIEN VESTIA PARA EL MOMENTO DE SU APREHENSIÓN CON UN SUETER DE COLOR AZUL, PANTALOS DE JEAN COLOR AZUL, CALZADOS TIPO BOTAS COLOR VERDE, y descrita la mercancía de la siguiente manera: MIL (1000) LAMINAS DE BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC EN SU ESTADO ORIGINAL, y el vehiculo, TIPO GANDOLA, MARCA JC, COLOR ROJO, SIN PLACAS IDENTIFICADORAS, PERTENECIENTE A CORPOLOGISTICA CARACAS, Omisis…”

De la transcripción parcial efectuada del acta policial ut supra, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose en labores de servicio en su sede, en el momento se encontraban en el área de la cancha de usos múltiples se apersono el jefe de servicios informándoles que había un ciudadano que solicitaba hablar con algún trabajador de esa sede policial, al llegar al lugar donde se encontraban los funcionarios este dijo no poder identificarse por que la información que traía era muy delicada, seguidamente este manifestó que habían unas personas que se encontraban trasladando un material perteneciente a Petrocasa el cual estaba siendo llevado a una empresa recicladora a bordo de un vehiculo, donde al llegar los funcionarios hasta el lugar donde se encontraba ubicada la recicladora de nombre RECICLAJE PROFESIONAL C. A, se entrevistaron con dos ciudadanos quienes manifestaron ser el propietario de la recicladora y el segundo encargado de la recicladora a quienes los funcionaron le informaron que tenían conocimiento de que allí se presentaba una situación irregular que ocurría con un material de la empresa PETROCASA, manifestando estos dos ciudadanos que habían recibido un material por parte de un ciudadano llamado MARIO RODRIGUEZ, un lote de laminas con las mismas características que las informadas por los funcionarios, permitiéndole estos ciudadanos la entrada a los funcionarios a la empresa para realizar la inspección amparados en los previsto en los artículos 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, en concordancia con el articulo 196 y sus excepciones del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al entrar los funcionarios pudieron observar que se encontraban (09) estibas cargadas con saco fique blanco contentivos de plástico reciclado, con la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE MATERIAL DEMOLIDO (BLOQUE MULTIFUNCIONAL PVC PERTENECIENTE A LA EMPRESA PETROCASA), informando así los dueños de la recicladora que tenían en su poder una copia fotostática de la guía de despacho por parte del ciudadano que les llevo el material, seguidamente dichos ciudadanos le hicieron entrega de una guía de despacho logrando observar que la salida de PETROCASA era de fecha 29-06-2018, vendido a la compañía ASOCIACIÓN COOPERATIVA MAC 949 R. L, y que entro a la recicladora en fecha 09-07-2018, los funcionarios actuantes al percatarse de la situación y al ver que en la planilla no marcaba el sitio del destino, procedieron a informarle a los ciudadanos que serian aprehendidos por encontrarse de manera flagrante de aprovechamiento de objetos provenientes del delito, según lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico procesal Penal, luego procedieron a leerle sus derechos y garantías constitucionales según lo establecido en el artículo 44 ordinal 2 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 119 ordinales 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente procedieron a realizar un conteo de los sacos incautados la cual arrojo una cantidad de: TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE MATERIAL DEMOLIDO (BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC), luego los funcionarios se trasladaron hasta la sede de PETROCASA, ubicada en el Municipio de San francisco, donde al llegar lograron avistar un vehiculo tipo góndola dentro de la sede PETROCASA, con las mismas características aportadas anteriormente por lo que procedieron a detenerla y se procedieron a ubicar al chofer o alguien de la sede PETROCASA que pudiera informarles hacia donde se dirigía dicho vehiculo cargado de material, posteriormente se entrevistan con el ciudadano CARLOS ANTONIO CORTEZ, quien es el gerente de planta de la sede informándoles el mismo que la góndola que estaba saliendo en ese momento iba con el mismo destino a la Cooperativa, informando el gerente que ellos vendían material solo a las cooperativas o personas que tuvieran convenios con PETROCASA, luego el mismo nos indico que días antes específicamente en fecha 29-06-2018, con destino a la avenida 50 del kilómetro 9 de la vía Perija, luego los funcionarios le solicitan al gerente que le ubique al chofer de la gandola que se encontraba en PETROCASA, señalando el mismo a un ciudadano que se encontraba a un lado de la gandola, seguidamente los funcionarios le informan al señor el motivo de su presencia y el mismo les informo que el era el chofer de la gandola y que venia llegando desde la ciudad de Valencia a retirar un pedido a nombre de la Asociación Cooperativa MAC, y que estaba esperando instrucciones de la persona que lo había contratado de nombre MARIO RODRIGUEZ, para trasladar esas laminas hasta la recicladota profesionales C. A, al constatar que era el mismo ciudadano que había mandado a desviar la primera gandola le informamos al ciudadano que el material que el manejaba seria incautado y que quedaría aprehendido para evitar que el material que se encontraba en la gandola fuera demolido ya que se encontraba en optimas condiciones de uso y conservación, prosiguiendo el funcionario actuante a leerle sus derechos y garantías, prosiguiendo igualmente a trasladar tanto al ciudadano como a la gandola hasta la sede del comando, el cual quedo identificado como VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, y la mercancía descrita de la siguiente manera MIL (1.000) LAMINAS DE BLOQUE MULTIFUNCIONAL DE PVC en su estado original.

Verificado como ha sido el motivo de aprehensión de los ciudadanos antes descritos, esta Sala procede a citar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión impugnada en este caso, a los fines de conocer lo que al respecto expresó el Tribunal a quo al momento de emitir el fallo, y al efecto realizó los siguientes pronunciamientos:

“…Omisis…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este. JUZGADO SEXTO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se Les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.

Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 28-02-2018 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/05/2017, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con ¡o establecido en el articulo 44 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1.-ACTA POLICIAL, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía. Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. , Inserta en folio 02, 03 y su vuelto de la presente causa.-
2.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON SUS RESPECTIVAS FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 04, 05, 06, 07 y su vuelto de la presente causa.-
3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera!, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio (08, 09, 10) y su vuelto de la presente causa.-
4.-CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 11, 12 y su vuelto de la presente causa.-
5.-REGÍSTRO DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULOS; de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 14 de la presente causa.-
6.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de Julio del 2018, rendida por el ciudadano LEOMAR LINARES, CARLOS CORTEZ, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 17, 18 y su vuelto de la presente causa.-
7.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 27 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en el folio (21) y su vuelto de la presente causa.-
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el / Ministerio Público, lo pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de ¡as actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho í" constituyen indicios de responsabilidad, y aun cuando se evidencia de actas que existe experticia ^ practicada al material incautado, el Ministerio Público debe verificar la procedencia del mismo, hecho que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a declarar sin lugar la petición formulada por la defensas, de otorgarle a su representado una medida cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del código orgánico procesal penal; dejando constancia \ que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un ! resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo".
En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa ABG. NANCY APARICIO GUILLEN; defensa del imputado VÍCTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente; Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código., la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, ¡as leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: ...A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas... ...Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: ...Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: "(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en t¡ violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, l Fernando de La Rúa, en su tratado sobre 'LA CASACIÓN PENAL', editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: "[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un ( acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]"; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito". Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos v internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente 1 se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las ' nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que "existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las : formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es i porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anuíable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si Q__,i la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia < acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito" (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la \^ Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex oficio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: "2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el \ extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales 1 aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal" (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. Hechas las anteriores consideraciones debemos señalar que la defensa de autos solo señala que se declare la nulidad del acta policial en razón que los dichos allí explanados son falsos y se observan contradicciones en su contenido, y por tanto se ha violado la Libertad Personal del imputado, en tal sentido destaca esta juzgadora que en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia de el procedimiento policial merecen fe publica y del contenido de las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra República. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 117 ordinal 6to y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención del imputado y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fueron impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 1 - El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa técnica.-
Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se, perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa P prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR al a los l imputados el primero 1.-MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº v.-12.216.584, de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento, 10-08-1973, de 44 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio empresario, hijo de los ciudadanos, Maria Cnteno y Mario Petrucci (difunto), residenciado en la Urbanización la Victoria calle 71, , residencias la victoria, edificio el Barrio Palito Blanco, vía turapa, calle 2, casa Nº 8, A 50 metros de la 1, apartamento PH 1, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Teléfono: 0414-037.97.61; El segundo 2.-MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDÓN, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.005.853, de nacionalidad venezolana, Natural de La qunilla, fecha de nacimiento 24-03-1985, de 33 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio supervisor, hijo de los ciudadanos, Nilda Rondón y Leobel Barboza, residenciado en la avenida milagro norte villa costa Rosmini casa 270, Maracaibo del estado Zulia. Teléfono: 0414-664.25.42 Y el tercero 3.-VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, titular de la cédula de identidad N" V.-13.869.608, de nacionalidad venezolana, Natural de Maracay, fecha de nacimiento 11-03-1976, de 42 años de edad, de estado civil SOLTERO de profesión u oficio conductor de vehículos pesados, hijo de los ciudadanos Ligia de Granadillo y Hugo Granadillo, residenciado en la calle coromoto barrio Juan Macho casa Nº 32, Mariana, Municipio Diego Ibarra Valencia estado Carabobo. Teléfono: 0414-486.2263 v 02432631192 LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se declara con lugar lo solicitado por el Representante del Ministerio Publico y sin lugar lo solicitado por las defensas y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados el primero 1.-MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V.-12.216.584, El segundo 2.-MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDÓN, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.005.853, Y el tercero 3.-VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V.-13.869.608, (plenamente identificados en actas); por considerarlos autores o participes en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ^ ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 i de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar los alegatos planteados por la defensa privada; así como se ordena oficiar al cuerpo policial que practico la detención de los mismos de mantener el resguardo de los referidos imputados mientras los mismos permanezcan privados de libertad ante ese cuerpo policial. Se acuerda proveer las copias solicitadas y ASÍ SE DECIDE.-
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, primeramente observa esta Sala que la Jueza de Instancia analizó la aprehensión, en base a la disposición constitucional, la cual puede ser practicada por orden judicial o por flagrancia, lo cual adecuó al presente caso que hoy nos ocupa, dejando constancia que la detención de los referidos ciudadanos antes mencionados no fue efectuada por orden judicial, razón por la cual procedió a determinar la existencia o no de la flagrancia a fin de verificar si se puede configurar la aprehensión de los referidos ciudadanos, observando de esta manera, que la jueza a quo, fundamento sus argumentos en base a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fueron presentados por ante ese Tribunal dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión; y ante tales premisas, esta Alzada considera oportuno indicar que:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no es menos cierto, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, este Tribunal ad quem, estima oportuno traer a colación el contenido normativo establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 44. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”

Del contenido up supra citado, considera este órgano revisor que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio textio constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla, emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de una Flagrancia Real, ya que los ciudadanos antes mencionados, fueron detenidos en la Recicladora Profesionales C.A, lugar a donde era llevado el material que provenía de la Empresa Petrocasa, por lo que dicha circunstancia se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, por haber sido aprehendido a poco de haber cometido el hecho, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales. Así mismo, observan estas jurisdicentes que la Jueza de Control en el fallo recurrido procedió a darle respuesta a lo alegado por la defensa en cuanto al procedimiento practicado no evidenciado esta Alzada que existe vulneración de derechos y garantías constitucionales, razones estas por las cuales no le asiste la razón al apelante en cuanto a la primera denuncia. Así se decide.-

A fin de dilucidar la segunda y cuarta denuncia las cuales van referidas a que no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico en contra de sus defendidos y compartida por la jueza de instancia, no es la correcta aplicación de la Ley, debido a que la conducta desplegada por sus representados no satisfacen los supuestos de los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como lo es el tipo penal de Trafico Ilícito de Material Estratégico y Asociación para Delinquir, ya que la presunta acción realizada por sus defendidos no constituyen delito alguno; por tratarse del mismo sustrato material, las integrantes de esta Sala estiman oportuno efectuar un recuento de las actuaciones insertas en autos, los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora a quo con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.-ACTA POLICIAL, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía. Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. , Inserta en folio 02, 03 y su vuelto de la presente causa.-

2.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON SUS RESPECTIVAS FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 04, 05, 06, 07 y su vuelto de la presente causa.-

3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera!, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio (08, 09, 10) y su vuelto de la presente causa.-

4.-CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA, de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 11, 12 y su vuelto de la presente causa.-

5.-REGÍSTRO DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULOS; de fecha 26 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 14 de la presente causa.-

6.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de Julio del 2018, rendida por el ciudadano LEOMAR LINARES, CARLOS CORTEZ, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. Inserta en folio 17, 18 y su vuelto de la presente causa.-

7.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 27 de Julio del 2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta en el folio (21) y su vuelto de la presente causa.-

Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privación de libertad, o medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y en tal sentido se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, tal y como lo dejo establecido el Tribunal A quo, se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación de los encartados de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito imputado en la audiencia oral de presentación a los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, siendo este el de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en los artículos in comento, el cual establecen que:

En relación al delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO contenido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ha señalado que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso lo concerniente, el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

En relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR contenida en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ha señalado que:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”

De igual forma, en el artículo 4 de la ley referida, define Delincuencia Organizada como:

“La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

De lo anteriormente transcrito se desprende que el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, supone la reunión de tres o más personas para la elaboración previa de un programa delictivo como elemento constitutivo del delito. Aunado a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 501, de fecha 06 de diciembre de 2011, respecto a la conducta desplegada en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época), al analizar el tipo penal, expresó:

“ Por otra parte, la recurrida en cuanto a los argumentos expuestos por la parte apelante relacionados con la aplicación por parte del juez de juicio, de la referida Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en lo que respecta al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley especial, estableció: “…En cuanto al delito de asociación ilícita para delinquir, el mismo se encuentra inserto en el Capítulo III, De los delitos contra el orden público, artículo 6 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la Sala aprecia que l Juzgadora, conforme al mandato expreso que le concede el artículo 22 de la Norma Adjetiva Penal, encuadró los hechos en el derecho, llegando a la conclusión de la existencia del delito de asociación Ilícita, tomando en consideración la condenatoria de tres personas, tal y como lo prevé la misma norma en el artículo 2, numeral 1° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; igualmente en cuanto a o señalado por la defensa privada en relación a que la a quo no hizo mención al requisito de tiempo ni mucho menos indicó la prueba del hecho de la asociación, la Sala acota que la norma no dispone tiempo para desvirtuar tal hecho delictivo y menos cuando se trata de delitos enmarcados dentro de la delincuencia organizada, ya que como su nombre lo indica, se organizan de forma inteligente con los fines de perpetrar delitos y eludir cualquier responsabilidad penal en que se encuentre involucrado uno de sus miembros, por lo que mal podría tomar la Jueza un tiempo inexistente para desvirtuar la conexión entre las personas acusadas…”. De lo anterior se evidencia, que el Tribunal Colegiado compartió la calificación jurídica del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en razón de que en el hecho objeto del proceso, participaron más de tres personas, resultando ajustado a derecho la aplicación de la Ley especial que castiga el hecho de asociarse para cometer uno o más delitos de los allí previstos.”

Así mismo, esta misma Sala del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nro. 371, de fecha 24 de octubre de 2013, en cuanto a las características del delito de Asociación para Delinquir, expresó lo siguiente:

“En el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época), “…la acción se materializa a través de la asociación, toda vez que el acto de asociarse implica un carácter estable y permanente, con anterioridad al inicio de la acción típica. Por ello debe asumirse que la mera existencia de la asociación criminal constituye una fuente de peligro, cuya especial peligrosidad justifica que sea combatida por el solo hecho de la asociación…”

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores tanto el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, como el resto de las actuaciones policiales, se observa que los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, se encontraban en la RECICLADORA PROFESIONAL C.A. donde había sido llevado un material plástico de la Empresa PETROCASA, evidenciándose de actas, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considerando esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

De manera que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: Acta Policial, Acta de Inspección Técnica, acta de notificación de los derechos, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Registro de Recepción de Vehículos, Acta de Entrevista y Experticia de Reconocimiento Legal, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad, referido al peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegarse a imponer, así como la magnitud del daño que causa este tipo de delitos que han sido considerados como pluriofensivos, por lesionar varios bienes jurídicos; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la Juzgadora a quo considero ajustado a derecho la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En efecto, esta Sala considera, que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en el artículo 236, para tal dictamen en concordancia con el artículo 237 ejusdem, relacionado así, con el cumplimiento del tercer requisito de procedibilidad para la imposición de cualquier medida de coerción personal, siendo este la existencia del peligro de fuga, tal como lo estimó la Jueza de mérito.

En este sentido, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.
Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente al momento de la presentación ante la jueza Sexta de Control se encontraban llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la Juzgadora de instancia que es procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido; por lo que, no le asiste la razón a la defensa en cuanto a dichos alegatos efectuados en el segundo y cuarto punto de impugnación. Así se decide.-

En tal sentido, para dar respuesta a la tercera denuncia interpuesta en el recurso de apelación, referida a que el tribunal de instancia violó los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el tribunal no se pronuncio de manera motivada, así las cosas, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observada por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad al imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de los encausados de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, razón por la cual la decisión dicta por el tribunal a quo se encuentra motivada lo suficiente para esta incipiente del proceso por lo que no le asiste la razón al apelante en cuanto a este motivo de denuncia. Y así se decide.-

Ahora bien, una vez establecido lo anterior considera oportuno este Tribunal de Alzada destacar que una vez determinada la existencia de los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, los cuales fueron ponderados por la jueza de instancia al momento de la presentación de los imputados de autos, no puede pasarse por alto que los Órganos de administración de Justicia están en la obligación de no olvidar al tener como norte la correcta aplicación del derecho en la búsqueda de la verdad procesal y de la Justicia, que las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Texto Adjetivo Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida; asumiendo que con la medida aplicada, por una parte estamos salvaguardando las finalidades de este proceso, y de otra parte, aplicando el principio de proporcionalidad.

Por ello, se debe analizar en el caso bajo estudio, los criterios doctrinales y jurisprudenciales en relación al principio de afirmación de libertad y la proporcionalidad que deben tener las medidas de coerción personal que han de ser impuestas, para lo cual se debe destacar en primer lugar, la noción de la medida cautelar, para la cual, el jurista Luís Paulino Mora Mora, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, quien cita a su vez, al autor Carlos Moreno Brant, Pp. 368, dejo sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Negrillas de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Negrillas de la Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la presente causa, en total armonía con la doctrina y jurisprudencias precedentemente transcritas, y examinado en su totalidad las actas que conforman el presente asunto que en el caso sub exmine, se aprecia con claridad que si bien, estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho ilícito que ha sido considerado como de magnitud grave, el cual prevé una pena que supera los diez (10) años en su limite superior, no es menos cierto, que junto con el escrito recursivo fueron acompañados una gran cantidad de recaudos y referencias de distintas sociedades mercantiles y fundaciones que certifican que los imputados MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584 y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853; son personas trabajadoras, responsables y honestas con los cuales los imputados han demostrado su voluntad de someterse al proceso seguido en su contra, facilitando su dirección de residencia y trabajo, consignando las respectivas constancia de residencias emanadas de los respectivos consejos comunales, entregando además una serie de documentos ampliamente descritos y consignados por la defensa y que corren insertos a la presente causa, los cuales esta Sala los da por reproducidos. En este sentido, estima esta Sala indicar, que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que en este caso en particular, los imputados han demostrado suficientemente que poseen arraigo en el país ya que aportaron su domicilio procesal, al igual que sus familiares y que como se menciono ut supra, desvirtúan el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad y la comisión de los ilícitos penales imputado inicialmente en el momento de la presentación ante la Juez Sexta de Control, debiéndose resguardar el principio de afirmación de libertad, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, toda vez que una de las innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, es dicho principio, que prevé que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho ilícito, salvo las excepciones de ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad, constituyendo en consecuencia la regla en el juzgamiento penal interno y la excepción, la privación judicial preventiva de libertad. Es oportuno acotar que, el derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona, el cual es catalogado como el derecho más importante después de la vida; razón por la cual en virtud de lo antes expuesto a criterio de quienes aquí deciden lo ajustado a derecho es la sustitución de la medida privativa de libertad por la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que pueden ser perfectamente garantizadas las resultas del proceso penal en curso, medidas que pueden ser dictaminadas por esta Alzada, en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, en aras de salvaguardar la investigación, preservando igualmente el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al debido proceso, la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que amparan a los imputados de autos, es decir, lo que se procura es que exista el debido equilibrio entre el respeto del derecho del procesado a ser juzgado en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad a que se garanticen las resultas del eventual juicio que pudiera pautarse en el caso bajo estudio.
Ahora bien, por otra parte, esta Alzada en resguardo de los derechos y garantías que le asisten a toda persona en la Republica Bolivariana de Venezuela y en observancia del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará el fallo aquí decidido por efecto extensivo al ciudadano VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. 13.869.608.
Al respecto, debe precisar este Órgano Colegiado, que efectivamente dentro de las normas previstas en las disposiciones generales del Título I del Libro IV del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos; nuestro legislador ha establecido una serie de principios rectores para regular la actividad recursiva dentro del proceso penal venezolano; y uno de ellos indudablemente lo constituye el Efecto Extensivo que se encuentra sujeto el efecto del fallo recurrido, ya que conforme a éste, al Tribunal de Alzada en principio, le corresponde aplicar los efectos de una decisión a todos aquellos coimputados o coacusados, que se encuentren en igualdad de circunstancias y a quienes le sea aplicable idénticos supuestos, aún cuando uno o alguno de ellos, no haya formado parte en la incidencia contentiva del recurso de apelación que origina la decisión cuyo efecto le es extendido.
En este sentido, el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al Efecto Extensivo, dispone como principio general lo siguiente:
Artículo 429. Efecto Extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.
Ello es así, por cuanto una vez interpuesto el respetivo recurso de apelación -como lo fue en este caso el de apelación de auto, por elementales razones de seguridad jurídica, la decisión que se dicte necesariamente debe cobijar en todo cuanto le sea favorable a coimputados o coacusados que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, pues lo contrario arrastraría una indeseada violación al derecho a la defensa e igualdad que en relación a los procesados que se hallen en los mismos supuestos, deben otorgarse.
Sobre el particular la Dra. Magaly Vázquez, ha sostenido en su obra Derecho Procesal Penal Venezolano, lo siguiente:
…Por regla general el recurso conlleva a la revisión por parte del tribunal ad quem (efecto devolutivo), sin embargo, en ocasiones, a fin de evitar que la decisión impugnada genere mayores daños al agraviado y pueda consolidarse durante el trámite, se suspende la ejecución de lo resuelto durante el plazo para impugnar o para sustanciar el recurso (efecto suspensivo). Adicionalmente a los efectos devolutivo y suspensivo, suele establecerse el efecto extensivo, toda vez que cuando el recurso se establece en favor del imputado, si la decisión del tribunal ad quem le es favorable, el efecto benéfico debe extenderse al coimputado que no recurrió, salvo que la impugnación se base en motivos exclusivamente personales del recurrente (vgr. Inimputabilidad). Así se establece por razones de seguridad y coherencia jurídica que se verían comprometidas si, por la mera omisión de recurrir, se consolidase para el no recurrente la situación de injusticia que el recurrente logró corregir mediante su impugnación…
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De igual forma, el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su Libro los Recursos en el Proceso Penal, en relación a los efectos que acompañan la actividad de los recursos enseña:
… Los efectos de los recursos son aquellos que se producen por su mera interposición, los cuales son: Efecto devolutivo, que consiste en (…) Efecto suspensivo, (…) Efecto extensivo, que consiste en la posibilidad de que los no recurrentes se hagan parte del recurso para aprovecharse de cualquier pronunciamiento favorable que resulte del mismo y que les sea aplicable por razones de conexidad, identidad, exclusión o inclusión respecto al objeto del proceso…
Asimismo el citado autor, respecto del efecto extensivo en su Libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal señala:
… El efecto extensivo de los recursos es una norma de orden público y por tanto de carácter imperativo y apreciable de oficio, según la cual, los pronunciamientos beneficiosos que se hayan hecho a favor del recurrente en la sentencia o auto que resuelve el recurso, deben ser aplicados a todos sus coimputados que no hayan recurrido y se hayan conformado con la decisión del a quo, siempre y cuando los hechos en que hayan intervenido hayan sido los mismos, o guarden entre sí una relación de tipicidad correspectiva, es decir, que la calificación de uno dependa de las del otro, o cuando todos los imputados se hallaren cobijados por idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Los casos más comunes son aquellos en los cuales la sentencia de alzada declara el carácter no penal de un hecho, o su inexistencia o falta de prueba, que el delito principal no es de la gravedad que estimó el a quo. En todos estos casos, los efectos de estos pronunciamientos deben hacerse extensivos a los imputados que no hayan recurrido…
En tal sentido, esta Alzada en aras de mantener incólume la aplicación de la justicia y en observancia del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará el fallo aquí decidido por efecto extensivo al ciudadano MICHEL LEONARDO BARBOZA RONDON., titular de la cédula de identidad No. 17.005.853, en virtud de encontrarse en las mismas situación y circunstancia, por lo tanto se sustituye la medida privativa de libertad impuesta por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que, se acuerda oficiar al Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, a los fines de informar lo aquí decidido. Así se decide.
En consecuencia, en el caso bajo estudio se evidencia que efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y del mismo modo tomando como norte la proporcionalidad del delito, consideran quienes aquí deciden que resulta procedente y viable en derecho a la imposición de una medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ya que de esta manera se pueden satisfacer a cabalidad, las resultas del presente proceso en atención al análisis de las circunstancias en el caso particular, corroborando igualmente que los imputados poseen arraigo en el país, aunado a que no se evidencia que tengan conducta predelictual, no debiendo tomarse únicamente en cuenta el quantum de la pena a imponer, sino que deben ser analizadas los aspectos antes indicados; por lo que en el caso bajo examen, lo ajustado a derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho MICHAEL A. LEAL A. Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 202.600, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584 y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853; contra la decisión Nº 480-18 de fecha 28 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 480-18 de fecha 28 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, MODIFICA la medida de coerción impuesta en el acto de presentación de imputados decretándose en consecuencia Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO, titular de la cedula de identidad Nº V-12.216.584 y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-17.005.853, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, ordinales 3 y 4 de la norma adjetiva penal, consistentes en: Presentación periódica ante el Departamento del Alguacilazgo, cada quince (15) días, y la prohibición de salir del país sin previa autorización del Tribunal, y SE DECLARA EL EFECTO EXTENSIVO a favor del ciudadano VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA., titular de la cédula de identidad No. 13.869.608, tal como lo establece el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se le modifica la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad y en su lugar se le DECRETAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la 1) Presentación periódica ante el Departamento del Alguacilazgo, cada quince (15) días, y 2) La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal, y en consecuencia se le ordena al Tribunal de la causa dar cumplimiento a la presente decisión, y levantar acta de obligaciones y condiciones a los referidos imputados, conforme a lo dispuesto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal; ORDENANDO OFICIAR al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectivas las medidas aquí acordadas, una vez que los imputados de autos sean impuestos de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ABG. MICHAEL A. LEAL inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 202.600, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON.

SEGUNDO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 480-18 de fecha 28 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: SE MODIFICA el punto referente a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad impuesta en el acto de presentación de imputados a los imputados MARIO GIOVANNI PETRUCCI CENTENO y MICHAEL LEONARDO BARBOZA RONDON, en su lugar se DECRETAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la 1) Presentación periódica ante el Departamento del Alguacilazgo, cada quince (15) días, y 2) La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.

CUARTO: DECLARA EL EFECTO EXTENSIVO a favor del ciudadano VICTOR HUGO GRANADILLO MENDOZA., titular de la cédula de identidad No. 13.869.608, tal como lo establece el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se le modifica la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad y en su lugar se le DECRETAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la 1) Presentación periódica ante el Departamento del Alguacilazgo, cada quince (15) días, y 2) La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.

En consecuencia se le ordena al Tribunal de la causa dar cumplimiento a la presente decisión, y levantar acta de obligaciones y condiciones a los referidos imputados. Todo de conformidad con lo establecido en el 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Agosto de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 434-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. YEISLY MONTIEL ROA

NICA/lv.-
VP03-R-2018-000795.