REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 21 de agosto de 2018
208º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL: 5C-21573-18.-
ASUNTO: VP03-R-2018-000821.-
DECISION Nro. 433-18
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA.
Visto el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el ciudadano ALFREDO NAVARRO, Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Sexto del Ministerio Publico del Estado Zulia con sede en Maracaibo; en contra de la Resolución dictada, en fecha 13 de Agosto de 2018, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró: “PRIMERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acta de Investigación Penal de fecha 09 de agosto de 2018 por franca violación a las Garantías Constitucionales establecidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la Libertad Inmediata de los ciudadanos. TERCERO: SE DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos Jesús Rafael Nava Vílchez, Titular de la cedula de Identidad V.- 19.394.660 y del ciudadano Franklin Meléndez, con domicilio procesal en la Urbanización el Soler, calle principal, casa s/n, cerca del abasto “el arca”, numero de teléfono 0414-6095958 (Flavio) y 0252 4214307 (Madre). TERCERO: SE DECLARA EL TRAMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en los artículos 267,268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud formulada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, en cuanto a imponer a los ciudadanos Jesús Rafael Nava Vílchez y Flavio Leonardo Meléndez Carrasco, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en cuanto a que se ordene a la tramitación de la presente causa por las normas que regulan el Procedimiento Ordinario. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por la defensa técnica en cuanto a decretar la Nulidad Absoluta de las actas...”; es por lo que este Tribunal Colegiado pasa a revisar los requisitos de procedibilidad a los efectos de verificar la admisibilidad o no de la precitada apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 ejusdem y a tales efectos observa:
Ingresó la presente causa, en fecha 16 de Agosto de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

El ciudadano ALFREDO NAVARRO, Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Sexto del Ministerio Publico del Estado Zulia con sede en Maracaibo, interpuso su recurso de apelación de autos, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base a los siguientes argumentos:

Esgrimió el Ministerio Público como fundamento recursivo, lo siguiente:

“…El Ministerio Público considera que hay suficiente elementos de convicción para presumir la comisión del hecho punible que los ciudadanos están involucrados y siendo ellos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas como se evidencia que tienen un proceso administrativo, razón por la cual esta representación Fiscal del Ministerio Público considera en derecho ejercer la apelación en efecto suspensivo, es todo”…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Los ciudadanos profesionales del derecho VENANCIO AMAYA y WILMER SABALLE, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos JESUS RAFAEL NAVA VILCHEZ y FLAVIO LEONARDO MELENDEZ CARRASCO, Titulares de la cedula de identidad N° V-19.394.660 y N° V-18.952.239, procedió a contestar el recurso interpuesto, indicando que:

"…Ratificamos la solicitud de Nulidad Absoluta en razón de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 130 del Código Orgánico Procesal Penal Es todo...".


FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado los fundamentos del recurso en efecto suspensivo, quienes aquí deciden evidencian, que el mismo está dirigido, en primer lugar que existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la comisión del hecho punible imputado a los ciudadanos JESUS RAFAEL NAVA VILCHEZ y FLAVIO LEONARDO MELENDEZ CARRASCO, titulares de la cedula de identidad N° V-19.394.660 y N° V-18.952.239, respectivamente.
Así mismo, con la finalidad de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos de la resolución impugnada, para determinar, si el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho y a tales efectos se observa:
“…Escuchadas las exposiciones de las partes este tribunal observa que se inicia el presente procedimiento conforme a la 1.-Denuncia formulada por el ciudadano José Castillo antes el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el 08 de agosto del 2018 manifestando dentro de otras circunstancia lo siguiente” Vengo a denunciar que el día sábado 04/08/2018 como a las 11:55 horas de la noche aproximadamente, en momentos , que mi hijo de nombre Alberto Castillo, se encontraba llegando a su residencia ubicada en el Sector Sabaneta, Avenida 50 con calle 101, casa sin número, de la parroquia Manuel Dagnino de esta ciudad, a bordo de su vehículo Marca: CHEVROLET, Modelo: OPTRA, Color :Vinotinto, fue interceptado por un vehículo Marca: CHEVROLET, Modelo: TAHOE, Color: GRIS, donde descendieron tres sujetos desconocidos, quienes portaban armas de fuego y chaquetas con logos alusivo al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lograron someter a mi hijo y obligarlo a abrir la puerta de su vivienda, una vez dentro le esposaron las manos y le comenzaron a preguntar donde trabajaba, mi hijo le respondió que trabajaba en el Aeropuerto Internacional La Chinita, como mecánico de avión, además mi hijo les dijo que yo también fui del CICPC, que me llamaran para que me dijeran que era lo que ocurría y lo que hicieron fue apagar el teléfono celular de mi hijo al transcurrir aproximadamente dos horas y luego de revisar toda la casa de mi hijo, los funcionarios se retiraron del lugar llevándose consigo lo siguiente, 1.- Setecientos dólares americanos, 2.- Un (01) WIFI inalámbrico Marca Movistar, 3.- Una (01) pistola flower, Marca POWELINE, 4.- Dos (02) juegos de esposas, 5.- Un (01) teléfono celular Marca SAMSUNG, Modelo SL6, Color Plateado, signado con el numero 0412-068.80.29, Veinticuatro (24) latas de aceite para motor de avión, mi hijo me manifiesta lo sucedido y yo le indique que viniéramos hasta esta sede a formular la denuncia, pero antes de venir a esta sede quise hacer varias investigaciones por mi cuenta y constatar que verdaderamente fueran funcionarios del CICPC, luego el día de ayer martes 07/08/2018, como a las 12:00 horas de la tarde, recibí una llamada telefónica de mi hijo 0412-068.80.29, donde me exigen la cantidad de mil trescientos dólares americanos, por la devolución de todos los objetos que habían sustraído de la casa de mi hijo, yo les respondí que iba a tratar de conseguir el dinero; luego como a las 03:30 horas de las tarde aproximadamente, de ese mismo día, me traslade con mi hijo hasta esta sede a fin de formular la denuncia del hecho que había ocurrido y al entrar a la recepción, mi hijo observa a dos funcionarios y me dice que ellos eran los que se habían metido a su casa, llevándose los objetos de su propiedad, yo llamo a los funcionarios para hablar con ellos, los confrontamos, me respondieron que estábamos equivocados que ellos no eran, saliendo de las instalaciones de la sede para el estacionamiento, mi hijo Alberto y mi persona, los seguimos hasta donde ellos estaban, y una persona que los acompañaba los llamo por sus nombres, diciéndoles “FLAVIO, JESUS, LOS ESTAN LLAMANDO, ES CON USTEDES”, el señor me manifiesta que él es abogado y que solo le está dando la cola, de allí se marcharon del estacionamiento de este despacho, al ver esta situación decidimos retirarnos de las instalaciones de esta sede, y empecé a indagar sobre la posible identificación de los funcionarios antes mencionados, donde pude averiguar que se llaman FLAVIO MELENDEZ y JESUS NAVA; posteriormente como a las 09:00 horas de la noche en momentos que me encontraba en mi residencia, recibí una llamada telefónica de parte de una persona quien se identifico como Jesús, este me indicio que lo esperara en las afueras del estacionamiento del Centro Comercial el Varillal, para hacerme entrega de todos los objetos que se habían llevado, yo les respondo que no había ningún problema, que ya iba en camino en mi vehículo, al llegar allí observo a dos personas desconocidas, en la acera que esta frente al Centro Comercial El Varillal, me hicieron señas y al acercarme, uno de ellos me entrego todas las cosas que se habían llevado de la casa de mi hijo, excepto la cantidad de doscientos dólares, motivo por el cual, hoy decidí formular la denuncia.
2.-Denuncia: formulada por Alberto que expone lo siguiente: resulta que el día sábado 04-08-20218, a las 11:55 horas de la noche, aproximadamente, voy saliendo de mi casa, ubicada frente a la cárcel de sabaneta, saliendo de retroceso con mi vehículo marca: CHEVROLET, modelo OPTRA, color VINOTINTO, cuando fui interceptado por una camioneta marca CHEVROLET, modelo TAHOE, color GRIS, al ver la camioneta pensé que era un robo y huí, pero al ver que las personan venían hacia mi vehículo, lucían chaquetas con logos del CICPC, me detuve, posteriormente se bajaron tres personas de la camioneta, uno de los funcionarios me dijo si yo vendía aceites de alta temperatura, yo les dije que sí, porque tengo una licencia que me permite poseer ese tipo de aceite, y de igual forma en mercado libre también lo venden libremente, luego de eso les dije que mi papa había sido funcionario del CICPC, sacando de mi teléfono para llamarlo, y los funcionarios inmediatamente me quitaron mi celular, no permitiendo realizar la llamada, luego me piden los papales del vehículo y les dije que los documentos originales los tenia adentro de mi casa, ellos me dijeron que subiéramos a buscarlos, sin tener ningún problema, subí con los funcionarios, al entrar ellos ven un arma de deporte de aire comprimido, marca POWERLINE 008, al ver el arma le tomaron fotos y me acusan de porte ilícito de arma de fuego, comienzan a registrar y en una de las mesas de mi cuarto consiguen dos (02) esposas, me dice que son ilegales, y yo les dije que eran de mi papa que lo llamaran para que corroboraran lo que yo les decía, después uno de los funcionarios me manda a esposar sentándome en la cama de mi habitación y comienzan a hacerme preguntas sobre el aceite, y a pedirme una suma de Diez mil dólares (10.000%) para dejarme tranquilo, yo les conteste que no iba a pagar esa cantidad de dinero, porque el aceite no era ilegal, posteriormente me quitaron mi cartera y sustrajeron ocho dólares americanos y 105 dólares titi, es decir de Trinidad y Tobago, ellos me dicen que es ilegal circular con esta moneda, yo les contesto que por mi trabajo, me pagaban viáticos en monedas extranjeras para uso personal y a su vez también les dije que tenía como justificar ese dinero, luego los funcionarios me exigieron la cantidad de dos mil dólares americanos (2.000$) para dejarme tranquilo, yo les dije que en mi organizador había la cantidad de setecientos dólares americanos (700$) y que el día martes 07-08-2018, yo le conseguía la diferencia que eran mil trescientos dólares americanos (1.300$) porque quería salir de esa situación tan engorrosa, ya ellos decían que tenía que ir con ellos para su despacho y yo les dije que solo con mi padre los acompañaba, ellos aceptan y se llevan mi teléfono marca Samsung, Modelo J2 Prime, Color Gris, como garantía, y los funcionarios se retiraron de mi casa con 1.- Setecientos dólares americanos, 2.- Un (01) WIFI, inalámbrico Marca Movistar, 3.- Una (01) pistola flower, Marca POWELINE, 4.- Dos (02) juegos de esposas, y los aceites que tenía en mi poder, luego el día domingo 05-08-2018, en horas de la tarde, cuando mi papa José Castillo llego de viaje, yo le comente lo sucedido y el día de ayer martes 07-08-2018 como a las 03:30 horas de las tarde, aproximadamente vinimos a la sede de este despacho a formular la denuncia y cuando íbamos entrando logre observar a los dos funcionarios que ingresaron a mi casa y le dije a mi papa inmediatamente los abordo y los funcionarios dijeron que ellos no sabían nada sobre ese procedimiento, los funcionarios estaban acompañados de una persona quien dijo que era abogado y que les estaba dando al cola, a los cuales los llamo por sus nombres diciéndoles “FLAVIO, JESUS, ES CON USTEDES”, retirándose del estacionamiento, mi papa José Castillo, al ver esta situación me dijo que nos fuéramos, el día de hoy miércoles 08-08-2018 mi papa vino y denuncio, ya que yo me encontraba de viaje a Maiquetía debido a mi trabajo, cuando llegue a esta ciudad, en horas de la tarde, mi papa me informo que había recibido una llamada anoche y le habían regresado todos los objetos que los funcionarios se habían llevado de mi casa, excepto 200 dólares que faltaban y había decidido denunciar. Es todo.
3.-Acta de Investigación Penal: de fecha 08 de agosto del 2018 suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Maracaibo inserta a los folios (09 y su vuelto y 10)
4.- Acta de Inspección Técnica: de fecha 08 de agosto de 2018 suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Maracaibo, con reseñas fotográficas inserta al folio doce (12) de la presente causa
5.- Acta de Investigación Penal; de fecha 09 de agosto del 2018 suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo donde identifican al ciudadano José Castillo y a su hijo Alberto Castillo inserta al folio (13 y su vuelto)
6.- Acta de Investigación Penal: de fecha 09 de agosto del 2018, suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub.- Delegación Maracaibo donde los funcionarios dejan constancias que a los ciudadanos Jesús Nava y Flavio Meléndez … “expresando a su vez la comisión libre de todo apremio y coacción que efectivamente habían realizado el hecho por el cual se les investiga, en vista de tal circunstancia se les inquirió información sobre la ubicación del vehículo marca Chevrolet, modelo Tahoe, color gris, utilizado como medio de traslado para cometer el hecho que nos ocupa, asimismo se le pregunto sobre los datos de identificación y ubicación del tercer sujeto mencionado en la presente investigación, expresando que habían realizado este ato en compañía de un funcionario adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva (D.I.E.P) del estado Zulia, de igual forma que el vehículo en cuestión le pertenecía a esa persona, no quiero aportar demás información a la comisión…” inserta a los folios (14 y su vuelto, 15).
Ahora bien este tribunal observa en primer término que los hechos que le dieron origen al presente procedimiento fueron el día 04-08-2018 los hechos denunciados por el ciudadano José Castillo ocurrieron el día , de tal manera que los funcionarios actuantes procedieron a realizar la aprehensión de los imputados de las actas sin estar acreditada la flagrancia y sin haber una orden judicial, en franca violación a la garantía constitucional prevista en el numeral 1 del artículo 44 de la CRBV según el cual ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti, en este mismo sentido debe observar este tribunal que los funcionarios actuantes dejan constancia en el acta de investigación penal de fecha 09 de agosto del 2018 que los ciudadanos Jesús Nava y Flavio Meléndez para el momento en que fueron aprehendidos indicaron libre de todo apremio y coacción “...expresando a su vez la comisión libre de todo apremio y coacción que efectivamente habían realizado el hecho por el cual se les investiga, en vista de tal circunstancia se les inquirió información sobre la ubicación del vehiculo marca Chevrolet, modelo Tahoe, color gris, utilizado como medio de traslado para cometer el hecho que nos ocupa, asimismo se le pregunto sobre los datos de identificación y ubicación del tercer sujeto mencionado en la presente investigación, expresando que habían realizado este ato en compañía de un funcionario adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva (D.I.E.P) del estado Zulia, de igual forma que el vehículo en cuestión le pertenecía a esa persona, no quiero aportar demás información a la comisión…” observando el tribunal que los funcionarios actuantes procedieron a tomar declaración a los ciudadanos Jesús Nava y Flavio Meléndez y además a hacer un interrogatorio sin estar los mencionados ciudadanos debidamente asistidos por una defensa técnica como lo señala el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber notificado a la representación fiscal, sin estar presente el Ministerio Publico, sin estar presente una autoridad judicial en el cual validaran los actos, todo lo cual los funcionarios actuantes violando la garantía constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual a juicio de quien aquí decide, lo procedente a derecho es la declaración de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento plasmado en el acta de investigación penal de fecha 09 de agosto del año 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Maracaibo , mediante la cual se llevó la aprehensión de los ciudadanos Jesús Nava y Flavio Meléndez por flagrante violación de las Garantías Constitucionales previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se les otorga a los mencionados ciudadanos la LIBERTAD INEMDIATA y a su vez los artículos 174,175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y declara SIN LUGAR la solicitud fiscal en cuanto a que se le imponga a los ciudadanos la medida de privación judicial preventiva de libertad y se acuerda la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, es todo...".
Analizados los basamentos de la decisión impugnada, evidencian quienes aquí deciden, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JESUS RAFAEL NAVA VILCHEZ y FLAVIO LEONARDO MELENDEZ CARRASCO, Titulares de la cedula de identidad N° V-19.394.660 y N° V-18.952.239, al decretar la Nulidad Absoluta del Acta de Investigación Penal de fecha 09 de Agosto de 2018 y en virtud de ello declara el trámite de la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 267, 268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.
Conforme a lo anterior, se acreditó la existencia de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al primer requisito “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, constituyendo los delitos precalificados por el Ministerio Público, de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra de la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este sentido, esta Sala de Alzada considera necesario, citar el contenido del artículo 62 de la Ley Contra de la Corrupción y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone:
Artículo 62 de la Ley Contra de la Corrupción

El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.

Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.

De las normas transcritas se colige, primeramente en cuanto al delito de CONCUSIÓN, es un delito que se materializa una vez que algún funcionario Publico abusando de su cargo induzca a alguien a que dé o prometa para sí mismo o para otro una cantidad de dinero o cualquier otra utilidad indebida y haciendo referencia al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, se evidencia que el mismo se configura inicialmente cuando la persona forma parte de un grupo que estén resueltos a Delinquir.

Por lo que, en lo que respecta a la participación de los imputados en los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra de la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de las actas que conforman el expediente se desprende que los ciudadanos JESUS RAFAEL NAVA VILCHEZ y FLAVIO LEONARDO MELENDEZ CARRASCO, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicos Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Maracaibo, en fecha 09 de Agosto de 2018, toda vez que el Detective EDUARDO LOPEZ, adscrito al Grupo de Trabajo de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de la Sub-Delegación Maracaibo, en compañía del Detective LEONARDO PINEDA, lograron avistar a dos personas, con las características similares a las mencionadas por el ciudadano JOSE CASTILLO, quien funge como denunciante en la presente investigación, de tal manera, procedieron a abordarlos, quienes indicaron ser los ciudadanos requeridos por la comisión, expresaron a la comisión libre de todo apremio y coacción que efectivamente fueron ellos los que habían realizado el hecho delictivo por el cual se les investiga.
Es importante mencionar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:
El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
(omisis)”.

También, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en la fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es hábil de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Destacado de esta Alzada)
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase inicial, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el recurso interpuesto que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Sin embargo, se observa que en el caso bajo estudio, se estima y confirma la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a los ciudadanos JESUS RAFAEL NAVA VILCHEZ Y FLAVIO LEONARDO MELENDEZ CARRASCO, presuntos responsables en la comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra de la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En base a lo antes expuesto, queda determinada así, la existencia de un hecho ilícito inicialmente precalificado como CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra de la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que no se encuentra evidentemente prescrito, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.
De igual manera evidencian estas Juzgadoras de Alzada, la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son, serios y plurales elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados sean autores o participes del referido ilícito penal, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera:
1.-Acta de Investigación Penal: de fecha 08 de agosto del 2018, suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Maracaibo inserta a los folios (09 y su vuelto y 10).
2.- Acta de Inspección Técnica: de fecha 08 de agosto de 2018 suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Maracaibo, con reseñas fotográficas inserta al folio doce (12) de la presente causa.
3.- Acta de Investigación Penal; de fecha 09 de agosto del 2018 suscritos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Maracaibo donde identifican al ciudadano José Castillo y a su hijo Alberto Castillo inserta al folio (13 y su vuelto).
Igualmente, resulta acreditado el tercer requisito de Procedencia, como lo es una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, esto es, por la pena que prevé el delito imputado, y la magnitud del daño que causa este tipo de delitos; no obstante quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran que las circunstancias particulares que rodean el caso concreto, dan lugar a que las resultas del proceso puedan ser garantizadas con medidas de coerción personal menos gravosas que la privativa de libertad, aun y cuando la pena prevista para el tipo penal endilgado por el Ministerio Público no excede los quince (15) años en su límite máximo, en atención a las circunstancias particulares del presente caso.

De igual manera, comparten las integrantes de esta Sala de Alzada el pronunciamiento efectuado, dado que será el resultado que arroje la investigación que deberá llevar a cabo el Ministerio Público, el indicador de culpabilidad o inculpabilidad de los imputados de autos, situación que como se indicó con anterioridad, pueden perfectamente ser satisfechas con medidas de coerción personal menos gravosas a las pretendidas por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del estado, evidenciándose una adecuada motivación en el fallo recurrido, aun más cuando indica que la fase preparatoria esta dirigida a la realización de diligencias investigativas, encaminadas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación fiscal, y solicitar el juzgamiento de los hoy imputados.

Por lo que a criterio de esta Alzada, la decisión recurrida no vulnera derechos, ni garantías de alguna de las partes intervinientes en esta fase del proceso, toda vez que la decisión recurrida está lo suficientemente motivada, de acuerdo a los elementos presentados por la Vindicta Publica, y que fueron constatados por la Jueza de Instancia al momento de emitir su fallo, debiendo resaltar estas Juzgadoras que si bien, dentro de las atribuciones del Ministerio Publico como titular de la acción penal, está el poder solicitar la imposición de cualquier medida de coerción personal contra algún ciudadano que este siendo investigado, no es menos cierto que, la potestad para decretarlas, solo le está dado al Tribunal que le corresponda el conocimiento de dicha solicitud, el cual deberá, previo análisis del caso en particular, y en estricto apego a las garantías constitucionales, decretar alguna medida que a su criterio resulte suficiente para garantizar las resultas del proceso, teniendo como norte, la excepcionalidad de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En cuanto a este punto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

De lo anteriormente transcrito, se evidencia el carácter excepcional de las medidas de coerción personal, especialmente cuando se trata de la medida privativa de libertad, la cual solo deberá proceder cuando alguna otra medida resulte insuficiente para garantizar la asistencia del investigado al proceso seguido en su contra, y en el presente caso, el Tribunal de Instancia considero, una vez verificados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 ejusdem, resultaban suficientes para garantizar la asistencia de los ciudadanos JESUS RAFAEL NAVA VILCHEZ y FLAVIO LEONARDO MELENDEZ CARRASCO, al proceso seguido en su contra, en atención al principio de inocencia y al derecho de libertad, postulados estos primordialmente tutelados por nuestra Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, lo cual a criterio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho. Y ASI SE DECLARA.
En consecuencia sobre la base de lo expuesto, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el ciudadano ALFREDO NAVARRO, Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Sexto del Ministerio Publico del Estado Zulia con sede en Maracaibo; en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Agosto de 2018, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual decretó PRIMERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acta de Investigación Penal de fecha 09 de agosto de 2018 por franca violación a las Garantías Constitucionales establecidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la Libertad Inmediata de los ciudadanos. TERCERO: SE DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos Jesús Rafael Nava Vílchez, Titular de la cedula de Identidad V.- 19.394.660 y del ciudadano Flavio Meléndez TERCERO: SE DECLARA EL TRAMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en los artículos 267,268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud formulada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, en cuanto a imponer a los ciudadanos Jesús Rafael Nava Vílchez y Flavio Leonardo Meléndez Carrasco, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en cuanto a que se ordene a la tramitación de la presente causa por las normas que regulan el Procedimiento Ordinario. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por la defensa técnica en cuanto a decretar la Nulidad Absoluta de las actas, en consecuencia se CONFIRMA la decisión, dictada en fecha 13 de Agosto de 2018, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, adicionando solo el particular referido a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, impuestas por la Instancia de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que consistirán en la 1) Presentación periódica ante el Departamento del Alguacilazgo, cada ocho (08) días, y 2) La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo el principio de proporcionalidad, mediante deposito de dinero, valores, fianza de CUATRO (04) personas idóneas, o garantías reales POR CADA IMPUTADO, lo cual será ejecutado por el órgano decisor de instancia; ORDENANDO OFICIAR al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectivas las medidas decretadas por la Instancia, una vez que los imputados de autos sean notificados e impuestos de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el ciudadano ALFREDO NAVARRO, Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Sexto del Ministerio Publico del Estado Zulia con sede en Maracaibo.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 13 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acta de Investigación Penal de fecha 09 de agosto de 2018 por franca violación a las Garantías Constitucionales establecidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la Libertad Inmediata de los ciudadanos. TERCERO: SE DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos Jesús Rafael Nava Vílchez, Titular de la cedula de Identidad V.- 19.394.660 y del ciudadano Franklin Meléndez, de conformidad a lo establecido en los artículos 267, 268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud formulada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, en cuanto a imponer a los ciudadanos Jesús Rafael Nava Vílchez y Flavio Leonardo Meléndez Carrasco, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en cuanto a que se ordene a la tramitación de la presente causa por las normas que regulan el Procedimiento Ordinario. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por la defensa técnica en cuanto a decretar la Nulidad Absoluta de las actas; este Tribunal Colegiado pasa a revisar los requisitos de procedibilidad a los efectos de verificar la admisibilidad o no de la precitada apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se adiciona solo el particular referido a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, impuestas por la Instancia de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que consistirán en la 1) Presentación periódica ante el Departamento del Alguacilazgo, cada ocho (08) días, y 2) La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo el principio de proporcionalidad, mediante deposito de dinero, valores, fianza de CUATRO (04) personas idóneas, o garantías reales POR CADA IMPUTADO, lo cual será ejecutado por el órgano decisor de instancia
En consecuencia se le ordena al Tribunal de la causa dar cumplimiento a la presente decisión, y levantar acta de obligaciones y condiciones a los referidos imputados. Todo de conformidad con lo establecido en el 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Agosto de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta
DRA. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
PONENTE
DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
LA SECRETARIA
Abg. ANDREA RIAÑO ROMERO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala bajo el Nro. 433-18. Se libró oficio al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
LA SECRETARIA

Abg. ANDREA RIAÑO ROMERO

LKRT/YB
ASUNTO : VP03-R-2018-000821