TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de abril de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000100 Decisión No. 249-18.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALVARO RAMON CARVAJAL GUERRERO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.919.911, en contra de la decisión Nro. 041- 18 de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos 1.- EDUARDO JESUS SANCHEZ MOSQUERA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 23.875.630, 2.- ROBINSON RENE PIRELA COLINA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 25.193.809 y ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.919.911, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILCIITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, en virtud de que se constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaró sin lugar lo solicitado por la defensa de autos; TERCERO: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 03 de abril de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al profesional en el derecho MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 04 de abril de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALVARO RAMON CARVAJAL GUERRERO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.919.911, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 041- 18 de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició el recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…La primera denuncia se basa esta defensa en la falta de motivación absoluta por parte de la concurrida, al igual que la negativa de libertad y el error inexcusable de derecho que comete la juez profesional del derecho al realizar un acto de imputación que está viciado de nulidad absoluta tal como lo establecen los art. 174 y 175 del código orgánico procesal penal ya que violenta el debido proceso, que establece el artículo 49 de la constitución y el artículo 127 del código orgánico procesal penal de igual manera proyecta la juez profesional del derecho el desconocimiento procesal así como los derechos y garantías constitucionales que asisten a mi defendido, por lo que ocurro en este acto a dar la explicación y motivación que pretende esta defensa al interponer este recurso (…) Ahora bien, ciudadanos Magistrados, siendo lo contentivo dentro de las actas procesales la imputación realizada el día, 26 de enero del 2018, es un acto viciado de nulidad absoluta, siendo que la representación fiscal en principio realiza una imputación a mi defendido por la presunta y negada comisión del delito de, TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, sin tomar en consideración la concurrida e inmotivando algunas de las solicitudes que realizaron los defensores al momento de realizar la defensa y solicitudes en el acto de audiencia de presentación de imputado en tal sentido y como es de denotar la defensa menciona ante la juez profesional del derecho que existe una violación flagrante al debido proceso ya que de las actas policiales se desprende específicamente en el acta policial así como también en el acta de inspección técnica y en todo lo contentivo dentro de estas actuaciones que mi defendido no se encontraba en posesión de ningún objeto o material que amerite la comisión de un hecho punible, la concurrida inmotiva un punto especifico que ataca esta defensa y es la presunción de inocencia que prevé y establece la constitución en su Art. 49 en concordancia con el Art. 8 del código orgánico procesal penal, ya que no existe ningún elemento serio de convicción que incrimine a mi defendido de ser participe en el hecho punible que plantea la vindicta pública…''.

Continuó manifestando quien alega que: ''… Son tales las circunstancias que los mismos funcionarios públicos hacen mención que en un vehículo de trasporte público con una cantidad significativa de personas señalando que estaba presente para el momento el conductor y varios colectores de la unidad no fueron entrevistadas ni tomadas por lo menos dos o más personas que fueran testigos de la aprehensión y más aun si son personas que se encontraban en un mismo vehículo y que en ningún momento señalan como poseedor o propietario del material a mi defendido, por lo que los funcionarios policiales presumen que dicho material pudiese ser de alguno de los tres sujetos detenidos e identificados en esta causa, puntos y elementos irrazonables de presunción mas no de convicción que son avalados por la representación fiscal así como por la concurrida que de manera inmotivada y sin fundamentos en derecho priva de libertad a esta persona inocente siendo que la libertad es un derecho constitucional que tiene toda persona aun cuando le sea llevado en su contra un proceso de investigación penal, es tan aberrante la situación que según las actas policiales que hoy denuncio como nulas especifican que el material se encontraba oculto él una zona del vehículo del cual mi defendido como pasajero de este trasporte privado que prestaba para él momento un servicio de trasporte, vista la problemática del país, no tiene acceso para guardar u ocultar nada ya que para eso están los colectores y el chofer de la unidad que son los que verifican y saben quienes montan y que montan los pasajeros y mi defendido no es señalado por ninguno de ellos ni por ninguna otra persona, por tales razones no puede prevalecen la presunción de culpabilidad sino por el contrario como establece nuestra legislación venezolana debe prevalecer el principio de presunción de inocencia que establece nuestra carta magna, siendo que en un eventual juicio oral y público serian sin duda absuelto de toda culpa mi defendido ya que no existen elementos de prueba que puedan ser promovidos si no única y exclusivamente la viciada acta policial, no existen testigos presenciales ni referenciales que señalen lo ocurrido no hay absolutamente nadie que pueda señalar que ese material le pertenece a este ciudadano que lo único que se ha logrado en la actualidad es una violación flagrante de sus derechos como venezolano de transitar libremente y que aun así la concurrida avala de manera inmotivada estas actuaciones viciadas de nulidad absoluta…''.

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…Pero son estas instancias las que deben crear precedentes para que estas personas inescrupulosas irrazonables y sin conocimientos profesionales del debido proceso dejen de cometer estas violaciones es por tales circunstancias que recurrimos a ustedes ciudadanos magistrados para conseguir así las garantías procesales que en el presente recurso denunciamos (…) Motivos por los cuales esta defensa considera que lo procedente en derecho es solicitarle reponer en estado de libertad a mi defendido ya que las garantías que nos plasma nuestra legislación venezolana en el código penal específicamente en el articulo 242 son suficientes para garantizar el proceso penal que hoy proseguimos (…) Todo lo que alego, se traduce en una violación al Ordenamiento Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a una Tutela Judicial y Efectiva y al Principio de la Legalidad, contemplados en el Artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Articulo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados Internacionales como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Artículo 8, Numeral 2o, Literal "f, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado por la Asamblea General de la ONU el día 26-12-66 y entró en vigor el 23-3-76, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 2146 del 28-1-787), Artículo 14, Numeral 3, Literal "e" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración de Derechos Humanos, Artículos 10 y 11…''.

Sumado a ello refirió que: ''…la Segunda Denuncia, es realizada por esta defensa vista la negativa a la solicitud de libertad realizada basándome en el art. 242 del código orgánico procesal penal para que se cumula el ordenamiento jurídico y el debido proceso y los principios fundamentales, tal como lo es la presunción de inocencia prevista en el art. 49 de la carta magna en concordancia con el art. 8 del código orgánico procesal penal v la afirmación de libertad prevista en el art. 9 del código organito procesal penal (…) Ciudadanos Magistrados, en el mismo orden de ideas quiere establecer quien aquí recurre, que por encontrarnos frente a dos órganos que forman parte de la administración de justicia como lo es quien preside el tribunal (8) de control así como la representación del ministerio publico que desconocen e incurren en un error procesal inexcusable de derecho, no pueden observar que se encuentran juzgando a un ciudadano privada de su libertad siendo este inocente de lo se le acusa por no ser partícipe ni existir algún elemento o argumento serio que lo vinculo con el hecho y que en el caso de existir una investigación debió de ser manteniendo el estado de libertad de mi defendido (…) De la imputación de nuestro defendido le hicimos saber a la juez profesional del derecho que no deberían ser los jueces superiores ni la sala constitucional quien subsane estos errores inexcusables de derecho y que creen precedentes jurídicos que garanticen el proceso, si no el mismo juez de control que con sus máximas de experiencias y en su entender jurídico y académico haga cumplir el debido proceso y tome decisiones ajustadas a derecho…''.

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''…se declare con lugar las solicitudes de nulidad interpuesta al término de la audiencia de imputación y que en el presente recurso también las solicita (…) que se REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha 26 de enero de 2018, y revoque la Medida Judicial Preventiva de la Privativa de la Libertad de nuestro Defendido, ALVARO RAMÓN CARVAJAL GUERRERO por ser contraria a Derecho, ordenando la LIBERTAD INMEDIATA DEL MISMO; y de no considerar la plena libertad, otorgar a nuestra Representada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3 y 4 o las que considere la Honorable Corte de Apelaciones que pueda ser satisfecha, comprometiéndose mi Defendido a cumplir con las obligaciones que les imponga y esta Defensa se compromete a hacerle comparecer a los Actos subsiguientes del Proceso a los cuales sean convocados y ordene la correcta imputación con el precepto jurídico correspondiente al tipo penal que se desprende de las actas policiales…''.
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Las Profesionales en el derecho ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS y REYNER RAMIREZ, actuando la primera de ellas en su carácter de Fiscal Provisoria y el segundo de ellos Fiscal Auxiliar Interina, ambos adscritos a la Fiscalía Setenta y Siete (77°) Nacional del Ministerio Público con competencia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Alegó quienes ostentan el ''Ius Puniendi'', que: ''…a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales contemplan el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, respectivamente efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resulto aprehendido el hoy imputado plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada (…) Ahora bien, al momento en que la Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…) Base normativa que se transcribe a continuación: (…Omissis…) Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 26/01/2018 en la causa N° 8C- 18129-18 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, al de celebrar la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen fundados elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, en virtud de contarse con el Acta Policial, Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 25 de enero de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…''.

En ese orden de ideas, manifiestan que: ''…tal como se ha plasmado en el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: (…Omissis…) Esto factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales (…) En ese sentido, puede afirmarse que el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el órgano jurisdiccional debe dictarlas (…) Si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso (…) Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad…''.

Por lo tanto, agrega la Vindicta Pública que: ''…es necesario, destacar que el Ministerio Público al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente lo que a todas luces es al titular de la acción penal en la investigación penal que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado (…) Por su parte, es importante destacar lo que ha establecido la doctrina autorizada del Prof., Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición Hermanos Vadell Editores, Pagina 262) al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina lo siguiente: (…Omissis…) De esta manera, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 476 del 22-10-2002 ha asentado que: (…Omissis…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (…Omissis…) Asimismo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 486 de fecha 06-08-07 ha establecido que: (…Omissis…) De la misma forma la Sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006 reitero lo siguiente: (…Omissis…) Cabe resaltar que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado durante el desenvolvimiento de la audiencia de presentación de imputado en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio, en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acta garantizó los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…''.

En ese orden, quienes ejercen la acción penal agregan que: ''…la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable. conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos (…) Por tal motivo, se han considerado tales como materiales estratégicos siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma estando efectivamente establecido en el decreto Nro. 2795 de fecha 30 de marzo de 2017 (…) Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno de los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con liar tanto la nulidad de las actuaciones así como la imposición de una medida menos gravosa (…) Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencia de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (…) En consecuencia, el escrito de apelación es improcedente ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la Jurisdicentes tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…''.

Concluye como petitorio la Representación Fiscal, que: ''…el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALVARO RAMON CARVAJAL GUERRERO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.919.911, en contra de la decisión Nro. 041-18 dictada en fecha 26-01-2018 en la causa signada con el Nro. 8C- 18129-18, mediante la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILCIITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sea declarado SIN LUGAR y se mantenga la misma…''.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALVARO RAMON CARVAJAL GUERRERO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.919.911, ejerció su incidencia recursiva en contra de la decisión Nro. 041- 18 de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los puntos de impugnación siguientes:

Establece el recurrente en su primera denuncia, que no existen suficientes indicios para acreditar la autoría o participación de su defendido en los hechos acontecidos, por lo que a su juicio no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que la a quo haya fundando su decisión en el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de la misma, la cual es desproporcional, por cuanto fue valorada en base a un procedimiento colmado de incongruencias y desapego, específicamente al momento de la instauración del mismo, en el que se efectuó la aprehensión de su defendida al momento de realizar la inspección de personas los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco dejaron constancia el motivo por el cual no se cumple dicho requerimiento, acarreando la nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a no efectuar el debido razonamiento lógico de esta incurriendo en el vicio de la inmotivacion, actuando esta en desapego a los principios constitucionales y procesales consagrados en los artículos 26, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, quien recurre en su segunda denuncia, que la imputación realizada por el Ministerio Público no se adecua a la conducta desplegada por su defendido, la cual valorada por la a quo al momento de decidir, por lo que ambos órganos están incurriendo en el error inexcusable de derecho, en virtud de que se evidencia que se juzgó a un ciudadano de su libertad de manera incorrecta, por lo que peticiona como solución que se admite el presente recurso de apelación, en cuanto a la nulidad de las actas, revoque la decisión recurrida y ordene la libertad de su defendido o en su defecto alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación planteados por el recurrente en su escrito recursivo, esta Sala estima reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, este Tribunal ad quem considera que dará respuesta a las denuncias presentadas por el recurrente de manera conjunta, dado que se centra en atacar de la decisión recurrida el decreto de la medida de coerción en contra de su defendida, la cual fue acordada por la Instancia sin establecer una fundamentación razonada de los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ni de la nulidad del procedimiento instaurado por los funcionarios actuantes, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del mismo, a los fines de determinar la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano ALVARO RAMON CARVAJAL GUERRERO, identificados en actas.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:
“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a las denuncias previamente englobadas tomara como base la denuncia que versa sobre la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar así contestación a los demás punto de impugnación, en virtud de que la misma le causo mayor agravio dado que se encuentra privada de su libertad, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 041- 18 de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO OCTAVO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
En relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación de la imputada, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistidos por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así las cosas, dicha acta policial, fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. En el presente caso, la actuación policial recogida en el acta, cuya nulidad solicita la defensa de la imputada, que en este estado sólo constituye un elemento de convicción para esta Juzgadora, puede ser controvertido por la defensa del imputado en la fase intermedia o de juicio cuando lo presente el Ministerio Público como elemento probatorio (prueba documental), momento en el cual se dilucidará su fondo, no comportando su forma, en esta fase inicial del proceso un perjuicio irreparable para el imputado, por no adolecer de una formalidad esencial que afecte su eficacia y validez. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa del mencionado imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. ASI SE DECLARA.--

Ahora bien, el objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.

Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 388, de fecha 06 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en la cual se indicó:

“…la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencia de investigación a ser integradas en el proceso…”.

En este, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que el imputado de autos fue aprehendido en fecha 25/01/2018 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón tal y como constan en acta policial inserta al folio dos (02) de la presente causa penal, en la cual se indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que fue aprehendido el imputado de autos, quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 26/01/18, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no son suficientes para sustentar la precalificación jurídica imputada. En este sentido, atendiendo a lo alegado por las defensas en cuanto a la falta de elementos de convicción, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que: “…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. En consecuencia, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución

En tal sentido, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:

1) ACTA POLICIAL, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa., inserto al folio (02 y su vuelto) de las actuaciones policiales.

2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folios (03, 04, 05 y su vuelto).

3) CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIAS, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folio (07).

4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folio (08).

5) RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folio (09).

6) REGISTRÓ DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folio (11).

Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a acoger la precalificación otorgada por el Ministerio Público, dejando constancia que tal precalificación constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Dejando igualmente expresa constancia este Juzgado, que las actas insertas a la presente causa penal, podrán ser cuestionadas por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha señalado, la vindicta pública deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como la anteriormente señalada relativa a la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que permitan desvirtuar tal imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.

En consecuencia, siendo que el caso de marras, se encuentra en la fase preparatoria, es en este momento en la cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de diligencias de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos, contando el imputado con la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, conforme a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que la calificación jurídica aquí atribuida, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación respectiva.

Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad. En este sentido, como quiera que con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa; la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por las defensas de autos, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considerando quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. En consecuencia, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, resulta en efecto, que la conducta asumida por los encartados encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.

Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas de autos deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los Ciudadanos EDUARDO JESUS SANCHEZ MOSQUERA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 23.875.630, ROBINSON RENE PIRELA COLINA Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 25.193.809 y ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 16.919.911, LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlos autores o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por las distintas defensas.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación.

Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA en contra de los imputados EDUARDO JESUS SANCHEZ MOSQUERA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 23.875.630, ROBINSON RENE PIRELA COLINA Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 25.193.809 y ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 16.919.911, Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados EDUARDO JESUS SANCHEZ MOSQUERA, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 23.875.630, ROBINSON RENE PIRELA COLINA Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 25.193.809 y ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 16.919.911, Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación; todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acordando como sitio de reclusión la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por las defensas de autos.

TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordando como sitio de reclusión en la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón. Debiendo permanecer preventivamente en la sede ese comando. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Quedan las partes notificadas del contenido de este acto. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo peticionado por la defensa en cuanto a la nulidad de las actas, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo a su vez que la detención de la ciudadano ALVARO RAMON CAVARJAL GUERRERO, fue realizada en flagrancia, en fecha 25 de enero de 2018 por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 112 Primera Compañía- Segundo Pelotón, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraba cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto corre inserto en actas que el referido ciudadano fue debidamente puesto a disposición ante ese Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por los mismos, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación.
De esta manera, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas y la Jueza de Control que se evidencia que el ciudadano ALVARO RAMON CAVARJAL GUERRERO se encontraba en compañía de otros dos sujetos en la parte superior de la plataforma denominada ''cachucha'' en un vehículo de unidad de transporte público con las siguientes características: Marca: Chevrolet; Modelo: NPR; Color: Blanco; Uso: Transporte Público; Clase: Camión; Tipo: Plataforma Barandas, el cual se desplazaba en sentido Maracaibo- Los Filuos (La Raya- Zona fronteriza), por lo que al efectuar los funcionarios la inspección del referido vehículo lograron observar dos (02) bolsas negras, contentivas de seis kilogramos (06) de presunta guaya eléctrica de clase cobre y una (01) unidad de uso de refrigeración marca: EMBRACO; Modelo: EGY 90 HLP R12a de 115-127V-60 Hz; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa., inserto al folio (02 y su vuelto) de las actuaciones policiales.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folios (03, 04, 05 y su vuelto).

• CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIAS, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folio (07).

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folio (08).

• RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folio (09).

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 25-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en la presente causa folio (11).

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, en virtud de que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se le atribuye, estimando de esta manera que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos subsumiéndose en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 25 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 112 Primera Compañía- Segundo Pelotón, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"…Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 12:10 horas del mediodía, encontrándonos de servicio en el Punto de Atencio al ciudadano denominado "Peaje Guajira -Venezolana" ubicado en la cabecera del puente sobre el rio limón del Municipio Mará del Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela, Se observó un vehículo de transporte público con las siguientes características Marca: Chevrolet, Modelo NPR, Color Blanco, Uso Transporte Público, Clase Camión, Tipo Plataforma Barandas, que se desplazaba en sentido Maracaibo - Los Filuos (La Raya - Zona Fronteriza), dicho vehículo de transporte público se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SM1. Cuevas Iguaran Yohan, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, y los documentos personales de los pasajeros de referida unidad de transporte público, e igualmente una inspección al interior del vehículo, así como el equipaje; informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en los artículos 191, 192 y 193 del C.O.O.P. Manifestando el ciudadano conductor, colector y pasajeros no haber problema alguno, solicitando la presencia de los efectivos subalternos; SM2. Arias Sanabria Nilda y SI. Rojas Rojas José, procediendo a solicitarles a los ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de manera ordenada, solicitando primeramente, a los que en se encontraban en la plataforma y una vez abajo todos se visualizó que en la parte de la cachucha (parte superior de la plataforma) se encontraban tres (03) ciudadanos, estos al solicitarle que por favor decidieran, estos de manera sospechosa bajaron del sitio donde se encontraban; una vez empezada la inspección de la zona o área de la cachucha de la plataforma, rápidamente se visualizó que allí mismo se encontraba dos bolsas de color negra; seguidamente y en presencia del colector de la unidad de transporte público se procedió a preguntarle a los tres (03) pasajeros que viajaban en esa zona específicamente, quien era el responsable y propietario de dichas bolsas, no contestando en primera instancia, luego se procedió a realizar una inspección al interior de cada bolsa, observando que en una de ella era transporta una unidad para uso de refrigeración y a otra transportaba un trozo de varios metros de material eléctrico que por sus características físicas se trataba de guaya de uso eléctrico muy similar a la utilizada por las empresas del estado para el alumbrado público o de las empresas básica nacionales; en vista de esta hallazgo se procedió primeramente a identificar los tres pasajeros como; 1.- Sánchez Mosquera Eduardo Jesús, C.I.V-23.875.630, 2.- Robinson Pirela Colina. C.I.V-(Indocumentado) v 3.- Guerrero Carvajal Alvaro Ramón. C.I.V-16.919.911. seguidamente se le pregunto quién era el responsable o propietario de dichas bolsas, empezando un careo entre los tres ciudadanos echándose la culpa uno contra otros, por lo que en vista de esta irregularidad y presumiendo que alguno de los tres (03) ciudadanos al ver la inspección de los efectivos, estos desistieron del material encontrado para tratar de evadir su responsabilidad, igualmente se presume ser este uno de los modus operandi, llevado a cabo por algunas personas que se dedican al robo y hurto de este tipo material estratégico para la nación y luego ser transportado y comercializarlo hasta la población de Maicao República de Colombia, se procedió a informarles a los ciudadanos: 1.-Sánchez Mosquera Eduardo Jesús, C.I.V-23.875.630, 2.- Robinson Pírela Colina, C.I.V-(Indocumentado) y 3.- Guerrero Carvajal Álvaro Ramón, C.I.V-16.919.911, de manera clara y especifica que se encontraban detenidos preventivamente por estar presuntamente incursos en un delito; y que serían trasladados hasta la sede del segundo pelotón de la primera compañía del destacamento 112, del comando de Zona Nro. 11, en conjunto con las evidencias colectadas, dando así a las 12:40 horas del mediodía aproximadamente a dar inicio a la lectura de sus derechos constitucionales que lo asisten como presunta imputada de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y EL Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, procediendo a trasladar a la ciudadana con todas las medidas de seguridad hasta mencionada sede militar. Una vez en puesto comando se procedió al pesaje del material, arrojando que el ciudadano transportaba la cantidad de Seis (06) kilogramos de presunto material eléctrico tipo guaya y al incautación igualmente de la unidad de uso de refrigeración, Una vez obtenida la Totalidad del material antes nombrado, se procedió a establecer comunicación vía telefónica con la Abogada Paula Garrido, Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le hizo del conocimiento. Sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesarias de ley correspondiente e igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboró retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia. Quedando la ciudadana y las evidencias colectadas a la orden de la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Público; cabe mencionar que igualmente se elaboró entrevista testificar al colector de la unidad ya que se encontraba en el sitio a la hora de realizar el procedimiento y el mismo observo todo conforme a la ley, es todo…''

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes encontrándose de servicio en el punto de atención al ciudadano denominado ''Peaje Guajira- Venezolana'', ubicado en la cabecera del Puente sobre el Rio de Limón del Municipio Mara del estado Zulia, lograron observar a un vehículo de unidad de transporte público con las siguientes características: Marca: Chevrolet; Modelo: NPR; Color: Blanco; Uso: Transporte Público; Clase: Camión; Tipo: Plataforma Barandas, el cual se desplazaba en sentido Maracaibo- Los Filuos (La Raya- Zona fronteriza), indicándole al chofer del referido vehículo que se estacionara al derecho de la vía a los fines de realizar la inspección del vehículo, de los documentos y equipaje personales de los pasajeros, conforme con lo establecido 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrado evidenciar que al momento en que los pasajeros comenzaron a descender de dicha unidad a tres (03) sujetos en la parte superior de la plataforma denominada ''cachucha'', con dos (02) bolsas negras, contentivas de seis kilogramos (06) de presunta guaya eléctrica de clase cobre y una (01) unidad de uso de refrigeración marca: EMBRACO; Modelo: EGY 90 HLP R12a de 115-127V-60 Hz, procediendo a preguntarle qué: ¿Quién era el responsable y propietario de dichas bolsas? lo que dio paso a que comenzara un careo entre los tres ciudadanos echándose la culpa uno contra otros, por lo que de seguidas efectuaron la aprehensión de los ciudadanos, haciéndosele la respectiva lectura de sus derechos y por lo que en vista de tal irregularidad procedieron a informar estos que se encontraban detenidos preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, esta Sala observa que dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano ALVARO RAMON CAVARJAL GUERRERO, quien se encontraba como pasajero en un vehículo de unidad de transporte público con las siguientes características: Marca: Chevrolet; Modelo: NPR; Color: Blanco; Uso: Transporte Público; Clase: Camión; Tipo: Plataforma Barandas, el cual se desplazaba en sentido Maracaibo- Los Filuos (La Raya- Zona fronteriza), mediante la cual este en compañía de otros dos (02) sujetos comenzaron un careo entre estos echándose la culpa uno contra otros, previo cuestionamientos formulados por los efectivos militares, por lo que estos al verificar esta conducta, procedieron a realizar la inspección corporal y vehicular, logrando observar dos (02) bolsas negras, contentivas de seis kilogramos (06) de presunta guaya eléctrica de clase cobre y una (01) unidad de uso de refrigeración marca: EMBRACO; Modelo: EGY 90 HLP R12a de 115-127V-60 Hz, el cual el primero de ellos es utilizado por la empresa del Estado Venezolano para el alumbrado público y el flujo eléctrico de alta tensión para las empresas básicas nacionales, todo ello se puede evidenciar del acta policial citada, constatándose en la misma que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia del material ferroso incautado, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, que tiene lugar cuando se está cometiendo o acaba de cometerse, pues fue aprehendida en la comisión del delito, puesto que tenía la intención de traficar ilícitamente el material ferroso hacia la frontera con Colombia y además de la actitud nerviosa que esta tomo, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, y que además manifestó voluntariamente de que esta se dirigía con dicho material hacia la población de la República de Colombia, por lo que no hubo mayor diligencia de investigación que hacer, todo ello se puede verificar en el acta de investigación penal que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

Igualmente, en este mismo punto se engloba que el recurrente denuncia que en el procedimiento instaurado en el que se efectuó la aprehensión de su defendida pudo observar en actas que al momento de realizar la inspección de personas los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco dejaron constancia el motivo por el cual no se cumple dicho requerimiento, a lo cual esta Cuerpo Colegiado evidencia del análisis del acta policial así como además de los indicado en la recurrida por la Jueza de la Instancia, que no le asiste la razón a la defensa en este punto, toda vez que los funcionarios al efectuar la inspección del vehículo lograron evidenciar que dicha ciudadana no presentaba equipaje y que además la actitud nerviosa que esta tomo, despertó sospecha de que alguna actividad ilícita estaba realizando, por lo que al realizar dicha inspección lograron observar los tipos de objetos incautados, y además que estos tomaron una conducta irregular ante tal situación, por lo que los funcionarios al ver esta situación continuaron con el procedimiento al cual están facultados, no necesitando así de testigos que avalaran tal situación, y que además por ordenes del Ejecutivo Nacional todo funcionario tiene conocimiento del contenido del Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, y al ver que se encontraban ante tal hecho donde el material era del tipo cobre, decidieron continuar con el procedimiento por cuanto se estaba en presencia de un delito que actualmente es de extrema alerta en nuestro país por el gran valor económico que de este se adquiere al ser comercializado.

Ahora bien, si bien es cierto que en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos en la aprehensión de la imputada por cuanto se observó a simple vista su actitud y que además estos al efectuar la inspección vehicular y corporal solicitaron del permiso del chofer y los pasajeros, amparándose estos conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:
‘’…Artículo 191. Inspección de Personas
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

De la norma procesal ante transcrita, se evidencia que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, dejándose establecido que el presente caso, éstos visualizaron que este ciudadano tenia dos (02) bolsas negras, contentivas de seis kilogramos (06) de presunta guaya eléctrica de clase cobre y una (01) unidad de uso de refrigeración marca: EMBRACO; Modelo: EGY 90 HLP R12a de 115-127V-60 Hz evidenciándose que los efectivos policiales dejaron constancia que la inspección corporal fue efectuada bajo el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien en la ut supra acta policial los funcionarios no dejaron constancia del motivo por el cual la actuación policial no se acompañaba de dos testigos, sin embargo dicha circunstancia en ningún momento invalida el acto de aprehensión, toda vez que tal como previamente se apuntó la normo no exige como requisito sine qua non la presencia de dos testigos.

Por ende, esta Sala observa, que en todo caso los funcionarios actuantes hicieron en el procedimiento lo que estaban obligado a hacer según el mandato de la ley, lo cual se evidencias que así fue, de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento, y es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de que no los ubique y/o deje constancia de ello, no vicia en modo alguno el procedimiento, y menos si al momento de la aprehensión del ciudadano se observó de manera inmediata la comisión del hecho punible.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, se observa que el misma incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de que se efectuó el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia de la referida acta, toda vez que el procesado de marras fue detenido presuntamente en la ejecución del delito con objetos pasivos que lo vinculan presuntamente en el hecho punible acaecido, pretendiendo la evasión de los mismos ante la presencia de la comisión policial, dejando constancia los efectivos policiales de lo incautado en el acta de cadena de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, procediendo a la detención del procesado de autos, acreditándose la supuesta comisión del tipo penal atribuido por el Ministerio Público, por lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la defensa en cuanto a la nulidad absoluta del procedimiento, por considerar este que no se instauro con la presencia de testigos al momento de la inspección de personas. Así se declara.-

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado quienes aquí deciden pueden observar que la hoy imputada de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado, como lo fue guayas del tipo cobre, donde el mismo por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicación puesto que son guayas de cobre que son el tipo de material base para la elaboración del cable, teniendo este un alto valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país, y con respecto al otro objeto colectado es utilizado como medio de transporte de calor desde la fuente hasta una superficie de enfriamiento secundaria que permite a los radiadores grandes permitir el enfriamiento de cavas u otro equipo de ese tipo. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que la imputado ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada…”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra los procesos productivos del país.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputado ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que pesar de que mostro una actitud severa por cuanto manifestó ser el propietario del bolso y de que adquirió el material ferroso de un terreno baldío no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por le hecho que la imputado ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de la ciudadano ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

De tal manera, se puede evidenciar que una vez analizada la recurrida, considera esta Sala que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la transgresión de los preceptos constitucionales relacionados a la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Debido Proceso, por lo que se debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, la libertad, el Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:
“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…''.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

En tal orientación, el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo referente a la Libertad Personal:
“…Artículo 44. Libertad Personal
La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…''

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

De tal manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tultela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, la Libertad Personal y Debido Proceso, como principios y garantías establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 25 de enero de 2018, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 112 Primera Compañía, Segundo Pelotón, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 25 de enero de 2018, siendo presentado los imputados de autos, ante el Juzgado Octavo (8°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 26 de enero de 2018, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, de manera separada que si contaban con defensa que los asistieran en dicho acto, siendo designando el profesional en el derecho HUBERTH SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 148.711 quien acepto y juro el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el ciudadano ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión de los imputados de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras ni además el Juez violento la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presen fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

En relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Aunado a eso, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados referente a la nulidad de las actas y el decreto de una medida menos gravosa, procediendo la juzgadora de instancia a analizar allí las denuncias hechas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…’’. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, lo afirma la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que la medida resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que esta Alzada declara sin lugar lo denunciado por la defensa en cuanto a la falta de fundamentación y análisis de la a quo para el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto tomó en consideraciones actuaciones que revisten de nulidad absoluta, toda vez que fue instaurado sin la presencia de testigos civiles, así como además la violación de derechos y garantías constitucionales consagradas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Penal Adjetiva. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la recurrida, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que el fallo impugnado no está viciado de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por el recurrente, y en consecuencia, se declara sin lugar todos los fundamentos del recurso de apelación interpuestos contra la recurrida. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional en el derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALVARO RAMON CARVAJAL GUERRERO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.919.911, y en consecuencia CONFIRMA decisión Nro. 041- 18 de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos 1.- EDUARDO JESUS SANCHEZ MOSQUERA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 23.875.630, 2.- ROBINSON RENE PIRELA COLINA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 25.193.809 y ALVARO RAMON GUERRERO CARVAJAL, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.919.911, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILCIITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, en virtud de que se constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaró sin lugar lo solicitado por la defensa de autos; TERCERO: El Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional en el derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALVARO RAMON CARVAJAL GUERRERO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.919.911.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 041- 18 de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) día del mes de abril de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente
LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 249-18 de la causa No. VP03-R-2018-000100.-

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO