TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de abril de 2018
207º y 158º
CASO: VP03-R-2018-000025 Decisión No.254-18.-
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud de los Recursos de Apelación de Autos, interpuesto el primero por la profesional del derecho NERRI GOMEZ MONTIEL, inscrita en el instituto de previsión social bajo el N° 62.604, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, Identificación Nº 2163312; el segundo Recurso presentado por el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHON MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, titular de la cedula de identidad N° V-9.706.712, respectivamente, ambos ejercidos en contra de la decisión Nro. 0004-18 dictada en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado Decimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual la Instancia al termino de la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos decretó: "… PRIMERO: Se declara legítima La APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los Imputados 1.PEDRO LUIS GONZÁLEZ SILVA, titular de la cédula de identidad N° V-20,659.929. 2. JOSÉ ALEJANDRO OLANO, titular pe la cédula de identidad N° V-20.579.573. 3. LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, pasaporte: 2163312. 4. JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, titular de la cédula de identidad N° V-9,706.712. 5. ALEXANDER JOSÉ MEDINA VARGAS, titular de la cédula de identidad N° V-9.777.759, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y USO DE DOCUMENTO Falso previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para los imputados 1.PEDRO LUIS GONZÁLEZ SILVA, titular de la cédula de identidad N° V-20,659.929. 2. JOSÉ ALEJANDRO OLANO, titular pe la cédula de identidad N° V-20.579.573. 3. LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, pasaporte: 2163312. 4. JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, titular de la cédula de identidad N° V-9,706.712. 5. ALEXANDER JOSÉ MEDINA VARGAS, titular de la cédula de identidad N° V-9.777.759. por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el artículo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTG previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara con lugar, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar las solicitudes realizadas por los defensores privados con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para su defendido …".

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 15 de marzo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En este sentido, en fecha 19 de marzo de 2018, se produce la admisión de los recursos de apelación de autos, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LA CIUDADANA NERRI GOMEZ MONTIEL

La profesional del derecho NERRI GOMEZ MONTIEL, inscrita en el instituto de previsión social bajo el Nº 62.604, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, Identificación Nº 2163312, ejercieron su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 0004-18 dictada en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado Décimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… Ahora bien Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, ya como última instancia recurro ante ustedes con la finalidad de solicitarle que revisen orden y analizar la presente causa, en vista que como ser humano el Estado le ha arrebatando a mi defendido LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR uno de los derechos fundamentales que es la Libertad y ser juzgado en Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo: 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa textualmente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....
En este sentido mi representado se encuentra privado de libertad, sin haber cometió delito alguno, por el simple hecho de haber estado en el momento del despliegue de la comisión policial de ese día 08 de Enero de 2018.''.

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''… Es necesario plantear el momento histórico que vive el país en cuanto a la situación actual de la guerra económica y las diferentes situaciones de carácter políticos que se encuentra en juego en estos momentos y que el Estado se encuentra dando respuesta a las diferentes situaciones planteadas, pero no se debe confundir las órdenes Presidenciales, Los lineamientos políticos para justificar una decisión de carácter judicial como es el caso de detenciones arbitrarias, abuso de poder, violación flagrante de los derechos y principios fundamentales como es la Libertad, nuestros operadores de justicia deben estar apegado a la aplicación de una justa justicia para garantizar la paz y por ende la libertad plena de los ciudadanos que viven en un Estado Democrática y Social de Derecho y de Justicia que propugna valores y principios fundamentales que garantizan los derechos humanos…''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió como primera denuncia que: ''… La Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia Nc 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, estableció lo siguiente: (…OMISSIS…)
Puede apreciarse el contenido de estas normas no se ajusta ni se subsume a la conducta de mi representado LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR antes identificado, en vista que no ha incurrido en falsificar copia de algún documento público, no ha supuesto el original, no ha alternado copia autentica, no ha expidiendo copia contraria a la verdadera, no ha forjado total o parcialmente documento para darle apariencia de instrumento publico, no ha alterado documentos verdaderos de estas especie, no ha logrado apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya, debido que en las Actas Policiales de fecha 08 de Enero de 2018 se evidencian que la conducta desplegada por mi defendido LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR no se subsume en ninguno de los supuestos que integra el delito de USO DE DOCUMENTOS FALSOS, …''.

En ese orden de ideas esgrime que: ''… En el Caso de las Copias Simple de los Récipes Médicos no indica elementos de convicción que determine de quien o para quien es el récipe, en el récipe no se evidencia elementos que determinen la responsabilidad, participación o actuación de mi defendido, en este caso mi representado no ha cometido este tipo de actos que comprometan su actuación y participación sobre este caso, por lo que considera esta defensa técnica que [a detención de mi defendido es una violación flagrante de los derechos y principios que le asisten a mi defendido en cuanto al derecho a la Libertad y atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.…''.

En ese orden de ideas, el recurrente indicó que: ''… es necesario señalar que en las actas procesales se consigno periódico DIARIO PANORAMA de fecha Martes 09 de Enero de 2018, Pagina 5, donde se evidencia la detención de Doce (12) personas identificadas con nombre y apellido y en la cual la identificación de mi representado LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, no está reflejado e identificado, razón por cual esta defensa considera que mi defendido no está incurso en los delitos que se le atribuye. En este sentido en el presente acto de presentación solo presentaron Cinco (05) personas y el resto donde se encuentran?, sería interesante que la vindicta publica practique todo las diligencias necesarias y pertinente para establecer responsabilidades sobre este hecho y no afianzarse en señalar a personas inocentes que por circunstancias se encontraban realizando sus actividades cotidianas en el lugar de los hechos.
Una de las derivaciones más relevantes de ¡a libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44 …''.

Concluyendo Quien Recurre: ''… Cabe destacar que en las Actas Policiales, en la Inspección Técnica del Sitio de Suceso, en el Registro de la Cadena de Custodia y en el Caso de las Copias Simple de los Récipes Médicos se encuentran soportados por el simple DICHO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, LOS CUALES NO CONSTITUYE UN MEDIO DE PRUEBA CERTERO CAPAZ DE COMPROMETER LA RESPONSABILIDAD PENAL DE MI PRESENTADO: LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, como lo dicen las sentencias siguientes:
1.- Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 03 de fecha 19 de enero de 2000: (…OMISSIS…)
2.-Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N°483, del 24 de octubre de 2002: (…OMISSIS…)
3.-Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N°295 del 24 de agosto de 2004: (…OMISSIS…)…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''… Por todos los argumentos de Hecho y de Derecho antes expuesto, solicito muy respetuosamente Ciudadanos Magistrados declare:
1.- Con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN.
2-Se ANULE la Decisión N° 0004-2018 en la CAUSA N° 10C-17962-18 Emitido por el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de
fecha 10 de Enero de 2018, mediante el cual declara con lugar y ajustada a derecho las calificaciones jurídicas provisionales dadas por las Representantes del Ministerio Publico, seguida en contra de mi representado LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, por la presunta comisión de los delitos: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Organiza de Precios Justos con la Agravante de lo establecido en el Articulo 54 ejusdem, delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en los artículos 319 y 322 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 237 numeral 2,3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual decreto Aprehensión en Flagrancia de mi defendido, le impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, decreto el Procedimiento Ordinario.
3- Solicito SE DECRETE LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, a favor de mi patrocinado LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR y como consecuencia se aparte de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico y acordada por el TRIBUNAL AQUO y desestime la imputación realizada en contra de mi defendido LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, por no haber cometido delito alguno.
Solicito sea admitida y sustanciado conforme derecho, Juro la Urgencia de la presente petición en Maracaibo a la fecha de su presentación…''.

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO JHON MUIÑO MOLINA ESCAMILLA

El profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHON MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, titular de la cedula de identidad N° V-9.706.712, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 0004-18 dictada en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado Décimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el recurso de apelación la defensa denunciando que: ''… PRIMERA DENUNCIA: La primera denuncia se basa esta defensa en la falta de motivación absoluta por parte de la, concurrida, ya que la misma al igual que la negativa de libertad y el error inexcusable de derecho que comete la juez profesional del derecho al realizar un acto de imputación que está viciado de nulidad absoluta tal como lo establecen los art. 174 y 175 del código orgánico procesal venal ya que violenta el debido proceso, de igual manera proyecta tanto la juez profesional del derecho como la representación fiscal el desconocimiento procesal, derechos y garantías constitucionales que asisten a mi defendido, por lo que ocurro en este acto a dar la explicación y motivación que pretende esta defensa al interponer este recurso…''.

Destaco la apelante indicando que: ''… Ahora bien, ciudadanos Magistrados, siendo lo contentivo dentro de las actas procesales la imputación realizada el día, 10 de enero del 2018, es un acto viciado de nulidad absoluta, siendo que la representación fiscal en principio realiza una imputación a mi defendido por la presunta y negada comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del código Penal, sin tomar en consideración e inmotivado algunas de las solicitudes que realizaron los defensores que expusieron en el acto de audiencia de presentación de imputado en tal sentido y como es de denotar la defensa menciona ante la juez profesional del derecho que existe un error en la imputación que pretende el ministerio publico de mala "fe" ya que el mismo representante fiscal erróneamente precalifica unos delitos inexistentes que no guardan correlación con los hechos que expresa y que están contentivos en las actas policiales, es necesario ciudadanos magistrados que los jueces penales ejerzan el control judicial y apliquen el verdadero conocimiento jurídico para que pueda existir un verdadero estado de derecho en los procedimientos judiciales penales y de cualquier índole son estas faltas de motivaciones que hunden el sistema judicial en una incertidumbre de garantías procesales y de aplicación lógica del derecho como nos fue inculcada en nuestras casas de estudios así como en las especialidades que hemos realizado para ser conocedores y garantes en un proceso penal siendo esto una ofensa a la doctrina que comprende la teoría general del delito y más aun al observar en la concurrida que no existe una motivación precisa donde se puedan sustentar estos tipos penales simplemente se limita a hacer mención de los elementos de convicción que establece el acta policial como son: (…OMISSIS…). Estos entre otros pero sin fundamentar específicamente por que deben ser procesados por cada uno de esos tipos penales. Siendo de tal manera que la motivación es uno de los medios necesarios e indispensables que debe tener una decisión aun siendo esta la fase incipiente en el proceso penal es por tales circunstancias que recurro a ustedes ciudadanos magistrados para conseguir así las garantías procesales que en el presente recurso denunciamos...''.

Continua alegando quien recurre que: ''… La segunda denuncia la basa esta defensa por la errónea aplicación de la precalificación jurídica comprendida por los supuestos delitos de. CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal.
Siendo el caso ciudadanos magistrados que de las actas policiales se desprenden unas actuaciones realizadas en el casco central de esta ciudad Maracaibo, donde los mismos hacen mención que observan unos kioscos denominados (tarantines) donde se aprecia y pudieron percatar que presuntamente estas personas detenidas se dedicaban a la venta de insumos médicos sin ningún tipo de perisología y que es por tales circunstancias que proceden a incautar los fármacos descritos en las actas policiales, es en ese momento donde podemos apreciar la mala fe que arroja el ministerio publico que parece desconocer lo contentivo en la ley de precio justo y en nuestro código penal, siendo que la representación fiscal precalifica todos estos tipos penales con la única intención de lograr una privativa y de manera cínica e irresponsable hace mención en su exposición que dicha calificación puede variar en el transcurso de la investigación…"

Consideró que: ''… No obstante la concurrida convalida este error inexcusable en derecho que aplicar una precalificación jurídica inexistente si no que con esta decisión abstracta de privar de libertad a unos ciudadanos que en caso de ser juzgados por la reventa de insumos médicos deben ser juzgados en libertad, ya que los insumos y medicinas son de uso y consumo común para cualquier malestar, resfriado, dolor, o como es el presente caso para ser usadas por mi defendido ya que es importante mencionar aun que sea este sentido materia de fondo y de investigación pero resalto que el mismo presenta dificultades medicas tales como ulceras varicosas.
Pero en el sentido jurídico que hoy denuncio no existe dentro de lo contentivo en los articulados que pretende el ministerio publico y que avala la concurrida, con los hechos narrados por los funcionarios actuantes en el acta policial lo que quiere decir que la concurrida esta fuera de los márgenes del derecho y es por eso ciudadanos magistrados que les solicito que ordenen una nueva, imputación subsanando el error y modificando la precalificación jurídica, al igual que reponer en estado de libertad a mi defendido ya que las garantías que nos plasma nuestra legislación venezolana en el código penal específicamente en el articulo 242 son suficientes para garantizar el proceso penal que hoy proseguimos así como en una ocasión fue mencionado y ordenado por los miembros y magistrados de esta corte de apelaciones en la siguiente sentencia dictada por la sala dos de esta corte de apelaciones y ratificada por La sala constitucional la cual indica en su decisión: (…OMISSIS...)…".

Manifestó quien recurre, que: "… Todo lo que alego, se traduce en una violación al Ordenamiento Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a una Tutela Judicial y Efectiva y al Principie de la Legalidad, contemplados en el Artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados Internacionales como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Artículo 8, Numeral 2o, Literal "f, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado por la Asamblea General de la ONU el día 26-12-66 y entró en vigor el 23-3-76, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 2146 del 28-1-787), Artículo 14, Numeral 3, Literal "e" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración de Derechos Humanos, Artículos 10 y 11…".

En efecto indicó que: ‘’… TERCERA DENUNCIA: Es realizada por esta defensa vista la negativa a la solicitud de libertad realizada basándome en el art. 242 del código orgánico procesal penal para que se cumpla el ordenamiento jurídico y el debido proceso t/ los principios fundamentales, tal como lo es la presunción de inocencia prevista en el art. 49 de la carta magna en concordancia con el art. 8 del código orgánico procesal penal u la afirmación de libertad prevista en el art. 9 del código organito procesal penal.
Ciudadanos Magistrados, en el mismo orden de ideas quiere establecer quien aquí recurre, que por encontrarnos frente a dos órganos que forman parte de la administración de justicia como lo es quien preside el tribunal (10) de control así como la representación del ministerio publico que desconocen e incurren en un error procesal inexcusable de derecho, no pueden observar que se encuentran juzgando a un ciudadano privado de su libertad siendo este inocente de lo se le acusa por no ser los tipos penales que debieron impútale en caso de existir una investigación.
De la imputación de mi defendido le hice saber a la juez profesional del derecho que no deberían ser los jueces superiores ni la sala constitucional quien subsane estos errores inexcusables de derecho si no el mismo juez de control que con sus máximas de experiencias y en su entender jurídico y académico haga cumplir el debido proceso y tome decisiones ajustadas a derecho…''.

En conclusión, solicitó la apelante que: "… Esta defensa Por todo lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente: declare con lugar las solicitudes de nulidad interpuesta al término de la audiencia de imputación y que en el presente recurso también las solicita.
REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha 10 de enero de 2018, y
revoque la Medida Judicial Preventiva de la Privativa de la Libertad de mi Defendido, JHON MUIÑO MOLINA ESCAMILLA por ser contraria a Derecho, ordenando la LIBERTAD INMEDIATA DEL MISMO; otorgando a mis Representados una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las consagradas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3 y 4 o las que considere la Honorable Corte de Apelaciones que pueda ser satisfecha, comprometiéndose mi Defendido a cumplir con las obligaciones que el Tribunal les imponga y esta Defensa se compromete a hacerle comparecer a los Actos subsiguientes del Proceso a los cuales sean convocados y ordene la correcta imputación con, el precepto jurídico correspondiente al tipo penal que se desprende de las actas policiales.
Por último, solicito se oficie al Juzgado noveno de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines que remita a esta Corte de Apelaciones todas las actuaciones contenidas en la Causa N° . 1OC-17962-18…".

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
A LOS RECURSOS DE APELACION DE AUTOS.

Las profesionales en el derecho ROSSANA CAROLINA FINOL y ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, Fiscales provisoria y auxiliar interina, adscritas a la Fiscalía 77 Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos. dio contestación a los recursos de apelación incoados; el primero por la profesional del derecho NERRI GOMEZ MONTIEL, inscrita en el instituto de previsión social bajo el N° 62.604; el segundo Recurso presentado por el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, en los siguientes términos:

Inició el representante fiscal esgrimiendo que: ‘’… Se observa, en el presente caso, que los imputados de autos fueron aprehendidos en las circunstancias antes expuestas, cuando fueron' abordados por los funcionarios adscritos a la Dirección Regional de Investigaciones de la Secretaría de Seguridad y Orden Público por las circunstancias mencionadas en los hechos ya narrados, por lo tanto se encuentran presuntamente vinculados a los hechos, evidenciándose que estamos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera se encuentra viciando de nulidad tal acto, pues no fue violentado de orden constitucional tal como lo hacer ver la defensa…’’.

En este sentido, alegó que: ‘’… Se desprende que los Representantes Fiscales en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra de los referidos imputados, siendo que los mismos fueron identificados como las personas que estaban en posesión de insumos y medicamentos sin documentación alguna, los cuales presuntamente desviraron de los centros que fueron autorizados por el Estado representado por e! Ministerio del Poder Popular para la Salud, con el propósito de comercializarlos. Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan ia participación se los imputados en los hechos que se investigan. Cabe señalar que estamos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual! e! Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias practicadas por los funcionarios adscritos a la Dirección Regional de Investigaciones de la Secretaría de Seguridad y Orden Público, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio del suceso…"

Igualmente enfatizó que: ‘’… Pues bien, la decisión emanada de la Juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en parles puesto que esta menciono toaos los elementos cié convicción que se encontraba en 11 investigación elementos presentados por los Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación por la presunta comisión de los delitos ya referidos, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido coautores o partícipes en la comisión de un hecho punible- y 3,- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...."

En otras palabras hizo saber que: "… Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible, traducido en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN CON AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 57 en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de precios justos, AGAVILLAMIENTO y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en los artículos 286 y 322 en concordancia con el artículo 319 del Código Penal, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales establecen pena privativa de libertad elevada, y evidentemente no se encuentran prescritos dichos delitos de tal magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cumulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hecnos y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación de imputados, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos imputados de autos…’’.

Asimismo resaltó que: "… De igual forma se verifica que los hechos que se investigan y que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad, sí cubren los supuestos establecidos en los artículos 237 numeral 3 y 238 numeral 2, en virtud de que lo expuesto en las actas de investigación configuran inicialmente la presunta comisión de delitos que - de demostrase - causarían grandes efectos negativos en la labor del Estado Venezolano en cuanto a la efectiva prestación de servicios a la población, viéndose afectada tal prestación de servicios por la realización de esta actividad ilegal. Por tanto, un posible enjuiciamiento en contra de los imputados podría conducir a una eventual condena, siendo susceptible de sufrir un peligro en la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

De igual forma determinó que: "… Es importante destacar, que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando nos encontramos con Ley Orgánica de precios justos, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, que afectan nuestra economía nacional. Este delito, que tiene dentro de sus varias vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad. Así las cosas, se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados luego de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los organismos correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusivo, basado en-el resultado de esas diligencias, que se obtendrán a lo largo de la investigación..."

En tal sentido, indicó quien contesta que: "… Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, y es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta a los imputados de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados. Por último, es necesario reiterar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la fase de investigación, en la cual aún faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos…"
En el punto denominado petitorio, solicitó que: ‘’… Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho NERRI GÓMEZ y HUBERT SÁNCHEZ actuando en su carácter de Defensores Privados como Defensa de los ciudadanos LUIS ENRIQUE ZARZOSA y JOHN MUINO MOLINA ESCAMILLA, contra la decisión emanada del Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 10 de enero de 2018 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado la cual impuso a los ciudadanos antes mencionados la Medida cautelar Privación judicial Preventiva de libertad…’’

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas; la primera por la profesional del derecho NERRI GOMEZ MONTIEL, inscrita en el instituto de previsión social bajo el N° 62.604, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, Identificación Nº 2163312; el segundo Recurso presentado por el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHON MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, titular de la cedula de identidad N° V-9.706.712, respectivamente, ambos ejercidos en contra de la decisión Nro. 0004-18 dictada en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado Decimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictado con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular en atacar la decisión ut supra indicada, denunciando estos lo siguiente:

En cuanto al Primer Recurso De Apelación, en su primer argumento, va dirigido a atacar a que el procedimiento realizado por los funcionarios solo se encuentran soportados por el dicho de ellos sin la presencia de testigos presenciales que avalen el dicho de los funcionarios.

Por otra parte, como segundo argumento, esgrimen que en el caso de las copias simple de los récipes médicos no indica elementos de convicción que determine de quien o para quien es el récipe, en el récipe no se evidencia elementos que determinen la responsabilidad, participación o actuación de su defendido, en ese caso su representado no ha cometido ese tipo de actos que comprometan su actuación y participación sobre el caso, por lo que considera que la detención de su defendido es una violación flagrante de los derechos y principios que le asisten a mi defendido en cuanto al derecho a la Libertad y atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.

Continua el recurrente denunciando como tercer argumento, que en las actas procesales se consigno periódico DIARIO PANORAMA de fecha Martes 09 de Enero de 2018, Pagina 5, donde se evidencia la detención de Doce (12) personas identificadas con nombre y apellido y en la cual la identificación de su representado LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, no está reflejado e identificada, razón por cual considera que su defendido no está incurso en los delitos que se le atribuye. De igual forma alega que en el presente acto de presentación solo presentaron Cinco (05) personas y el resto donde se encuentran?, sería interesante que la vindicta publica practique todo las diligencias necesarias y pertinente para establecer responsabilidades sobre este hecho y no afianzarse en señalar a personas inocentes que por circunstancias se encontraban realizando sus actividades cotidianas en el lugar de los hechos.

En relación al Segundo Recurso De Apelación, presentado por el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHON MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, titular de la cedula de identidad N° V-9.706.712, dirigida igualmente a cuestionar la decisión recurrida.

Alegando como primera denuncia, la falta de motivación absoluta por parte de la, recurrida, incurriendo la juez profesional del derecho a realizar un acto de imputación que está viciado de nulidad absoluta tal como lo establecen los art. 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal ya que violenta el debido proceso, esgrimiendo que igualmente el fiscal erróneamente precalifica unos delitos inexistentes que no guardan correlación con los hechos que expresa y que están contentivos en las actas policiales.

De igual forma alega quien recurre, como segunda denuncia, la errónea aplicación de la precalificación jurídica comprendida por los supuestos de los delitos imputados, considerando una violación al Ordenamiento Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a una Tutela Judicial Efectiva y al Principio de la Legalidad, contemplados en el Artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo alega quien recurre, como tercera denuncia, que vista la negativa a la solicitud de libertad realizada basándome en el art. 242 del código orgánico procesal penal para que se cumpla el ordenamiento jurídico y el debido proceso y los principios fundamentales, tal como lo es la presunción de inocencia prevista en el art. 49 de la carta magna en concordancia con el art. 8 del código orgánico procesal penal y la afirmación de libertad prevista en el art. 9 del código organito procesal penal.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en cada uno de los dos escritos recursivos, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:
‘’… Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención de los imputados de autos por efectivos adscritos al EJERCITO BOLIVARIANO, 12 BRIGADA DE CARIBES G-J ALMIDIEN RAMON MORENO ACOSTA, 103 BATALLON MISILISTICO ANTI-TANQUE G-J, EZEQUIEL ZAMORA, COMANDO. Quienes procedieron a la aprehensión de los ciudadanos según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, (APREHENSION EN FLAGRANCIA), dejando constancia los funcionarios actuantes que en fecha 08/01/2018, siendo aproximadamente las 10:45 hora de la mañana, se encontraban de servicio realizando labores de búsqueda y procesamiento de información sobre los delitos de acaparamiento, contrabando y boicot de artículos declarados por el poder ejecutivo nacional de primera necesidad o de la cesta básica, trasladándose los funcionarios hacia la jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá de esta ciudad, específicamente hacia el casco central histórico, adyacente del hospital Chiquinquirá, ubicado en la calle 98 con Av. 61, lugar en el procedieron efectuar un despliegue y recorrido, logrando ubicar e identificar dos (2) establecimientos de comercio informales en los cuales se encontraban exhibidos de forma semi oculta insumos y medicamentos, sin ningún tipo de prescripción médica, identificándose los uniformados como funcionarios con los encargados y/o propietarios de dichos establecimientos, identificándose los ciudadanos como JOSE PEDRO LUIS GONZALEZ SILVA, JOSE ALEJANDRO OLANO, LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, ALEXANDER JOSE MEDINA VARGAS, plenamente identificados en actas, quienes al ser interrogado sobre la procedencia y si poseían la permisología para comercializar dichos insumos y medicamentos, o logrado justificar la tenencia de los mismos, por lo que dichos funcionarios procedieron a colectar los medicamentos e insumos, así como otros objetos, descritos en actas. Así mismo se le informa de manera clara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, Cabe destacar que los detenidos no fueron verificados por el sistema ya que el sistema se encontraba sin servicio. Y siendo que además los imputados de autos presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismos ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que han sido precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 08-01-2018, por parte de funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA; 2) INSPECCION TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 08-01-2018, por parte de funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. 3) FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 08-01-2018, por parte de funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. 4) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, elaborada por el cuerpo policial, de fecha 08/01/2018, con relación a los ciudadanos aprehendidos, contentiva de la firma y huellas de los mismos, así como la firma del funcionario actuante, en la cual se describen los datos personales y las huellas dactilares de cada uno de los imputados 5) Solicitud de Reseña de los ciudadanos aprendidos de fecha 08-01-2018, por parte de funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 08-01-2018, por parte de funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. y 7). Copias simples récipes médico, en la que se refleja sello perteneciente al hospital Chiquinquirá, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal, declarando de esta manera sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la adecuación de la precalificación jurídica dada a los hechos, por parte del Ministerio Publico.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y las evidencias incautadas en el procedimiento por lo que es procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada por las Defensas, Abogados. Omar Spitia, Juan Zerpa y Nerri Gomez, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas policiales no se evidencia inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales y visto y analizados que los elementos de convicción se encuentran latentes y encontrándose en una fase incipiente de investigación durante la cual la precalificación jurídica podría variar durante su curso ya que la misma es una precalificación provisional, por lo que esta juzgadora no puede ignorar que en los presuntos hechos narrados en el acta policial se desprende la existencia de un hecho que afecta la colectividad o la sociedad n generar debido a la carencia de los insumos incautados, muy a pesar de haber escuchado a cada unos de los ciudadanos imputado quienes han manifestado que los mismo no han sido participes del hecho acaecido, para lo cual gozan de un lapso para desvirtuar y presentar elementos para el esclarecimientos de los hechos, es por lo que se considera ajustada la solicitud de la Representación Fiscal y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JOSE PEDRO LUIS GONZALEZ SILVA, JOSE ALEJANDRO OLANO, LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, ALEXANDER JOSE MEDINA VARGAS, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano, declarando de esta manera sin lugar lo peticionado por cada una de las Defensas en cuanto al decreto de Medidas menos gravosa de las solicitadas por la Representación Fiscal, por cuanto se encuentras llenos los extremos establecido en la Ley para el Decreto de la Medida Privativa de Libertad. Por otra parte la defensa Abg. Omar Spitia, ha indicado sobre el mal actuar policial en la realización del presente procedimiento, por lo que se hace del conocimiento de la Defensa que deberá acudir a los organismos competentes a los fines de exponer lo que a bien considere. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la práctica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. Se insta al Ministerio Público a que realice las diligencias de investigación correspondientes a los fines de que se esclarezcan los hechos que guardan relación con la presente causa, tal como fue solicitado por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: Se declara legítima la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los imputados 1.PEDRO LUIS GONZALEZ SILVA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-20.659.929, Venezolano, fecha de nacimiento 09-12-1987, de 31 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio COMERCIANTE, hijo de: TRINA SILVA, FELIPE GONZALEZ, , residenciada en: BARRIO CHIQUINQUIRA, SECTOR EL MARITE, A UNA CUADRA DEL ABASTO LA CORONA, teléfono: 0424-6436206 PERSONAL) 2. JOSE ALEJANDRO OLANO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-20.579.573, Venezolano, fecha de nacimiento 08-23-1992, de 25 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio COMERCIANTE, hijo de: MILTA OLANO, , residenciada en: ALTOS DE ALISCO, AV 5, CALLE RICAURTE CASA 19F-39, teléfono: 0414-0602824 PERSONAL) 3. LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR PASAPORTE: 2163312, PERUANO, fecha de nacimiento 26-05-1969, de 48 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio OBRERO, hijo de: BRIGIDA AGUILAR y AQUILES ZARZOSA, , residenciada en: BARRIO ALFREDO SALTEL, SECTOR LOS CLAVELES, CALLE 91 E, CASA 1-31, teléfono: NO POSEE4. JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA: TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-9.706.712, venezolano, fecha de nacimiento 15-12-1962, de 55 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio comerciante, hijo de: MARIA ESCAMILLA Y ANTONIO MOLINA, , residenciada en: BARRIO DANILO ANDERSON, SECTOR LA RIAGA, CALLE 3, CASA 16-117, teléfono: NO POSEE5. ALEXANDER JOSE MEDINA VARGAS: TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-9.777.759 venezolano, fecha de nacimiento 19-02-1969, de 48 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio comerciante, hijo de: CARMEN VARGAS Y JOSE MEDINA, , residenciada en: BARRIO CUATRICENTENARIO, AV 66 E, CASA 95 E-85, DETRÁS DE LOS EDIFCIOS LAJAS BLANCAS, teléfono: 0426-6626813 HIJA ALEXANDRA MEDINA por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.-
SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para los imputados 1.PEDRO LUIS GONZALEZ SILVA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-20.659.929, Venezolano, fecha de nacimiento 09-12-1987, de 31 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio COMERCIANTE, hijo de: TRINA SILVA, FELIPE GONZALEZ, , residenciada en: BARRIO CHIQUINQUIRA, SECTOR EL MARITE, A UNA CUADRA DEL ABASTO LA CORONA, teléfono: 0424-6436206 PERSONAL) 2. JOSE ALEJANDRO OLANO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-20.579.573, Venezolano, fecha de nacimiento 08-23-1992, de 25 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio COMERCIANTE, hijo de: MILTA OLANO, , residenciada en: ALTOS DE ALISCO, AV 5, CALLE RICAURTE CASA 19F-39, teléfono: 0414-0602824 PERSONAL) 3. LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR PASAPORTE: 2163312, PERUANO, fecha de nacimiento 26-05-1969, de 48 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio OBRERO, hijo de: BRIGIDA AGUILAR y AQUILES ZARZOSA, , residenciada en: BARRIO ALFREDO SALTEL, SECTOR LOS CLAVELES, CALLE 91 E, CASA 1-31, teléfono: NO POSEE4. JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA: TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-9.706.712, venezolano, fecha de nacimiento 15-12-1962, de 55 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio comerciante, hijo de: MARIA ESCAMILLA Y ANTONIO MOLINA, , residenciada en: BARRIO DANILO ANDERSON, SECTOR LA RIAGA, CALLE 3, CASA 16-117, teléfono: NO POSEE5. ALEXANDER JOSE MEDINA VARGAS: TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-9.777.759 venezolano, fecha de nacimiento 19-02-1969, de 48 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio comerciante, hijo de: CARMEN VARGAS Y JOSE MEDINA, , residenciada en: BARRIO CUATRICENTENARIO, AV 66 E, CASA 95 E-85, DETRÁS DE LOS EDIFCIOS LAJAS BLANCAS, teléfono: 0426-6626813 HIJA ALEXANDRA MEDINA por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se declara con lugar, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se declara sin lugar las solicitudes realizadas por los defensores privados con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para su defendido.

QUINTO: Se ordena el ingreso preventivo de los imputados 1.PEDRO LUIS GONZALEZ SILVA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-20.659.929, Venezolano, fecha de nacimiento 09-12-1987, de 31 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio COMERCIANTE, hijo de: TRINA SILVA, FELIPE GONZALEZ, , residenciada en: BARRIO CHIQUINQUIRA, SECTOR EL MARITE, A UNA CUADRA DEL ABASTO LA CORONA, teléfono: 0424-6436206 PERSONAL) 2. JOSE ALEJANDRO OLANO OLANO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-20.579.573, Venezolano, fecha de nacimiento 08-23-1992, de 25 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio COMERCIANTE, hijo de: MILTA OLANO, , residenciada en: ALTOS DE ALISCO, AV 5, CALLE RICAURTE CASA 19F-39, teléfono: 0414-0602824 PERSONAL) 3. LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR PASAPORTE: 2163312, PERUANO, fecha de nacimiento 26-05-1969, de 48 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio OBRERO, hijo de: BRIGIDA AGUILAR y AQUILES ZARZOSA, , residenciada en: BARRIO ALFREDO SALTEL, SECTOR LOS CLAVELES, CALLE 91 E, CASA 1-31, teléfono: NO POSEE4. JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA: TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-9.706.712, venezolano, fecha de nacimiento 15-12-1962, de 55 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio comerciante, hijo de: MARIA ESCAMILLA Y ANTONIO MOLINA, , residenciada en: BARRIO DANILO ANDERSON, SECTOR LA RIAGA, CALLE 3, CASA 16-117, teléfono: NO POSEE5. ALEXANDER JOSE MEDINA VARGAS: TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-9.777.759 venezolano, fecha de nacimiento 19-02-1969, de 48 años de edad, estado civil SOLTERO, de sexo Masculino, de profesión u oficio comerciante, hijo de: CARMEN VARGAS Y JOSE MEDINA, , residenciada en: BARRIO CUATRICENTENARIO, AV 66 E, CASA 95 E-85, DETRÁS DE LOS EDIFCIOS LAJAS BLANCAS, teléfono: 0426-6626813 HIJA ALEXANDRA MEDINA en CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. Hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de EL MARITE, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro.

SEXTO: Se insta al Ministerio Público a que realice las diligencias de investigación correspondientes a los fines de que se esclarezcan los hechos que guardan relación con la presente causa, tal como fue solicitado por la defensa.

SEPTIMO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de ley y que las partes quedan notificadas de lo acordado en el día de hoy. Concluye la presente acta a las (11:50 A.m.). Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…’’.

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el Tribunal de Control, expresa que la detención de los imputados de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, consideran que la conducta desplegada por dichos ciudadanos se encontraba tipificada en la legislación venezolana; estableciendo que los imputados de autos están siendo presentados ante esa autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA.
Asimismo, señalo la a quo que evidencia de actas que se encuentran, presuntamente, en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem , de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Continuo la a quo señalando que encontrándose en presencia de un delito pluriofensivo como lo son los delitos imputados por el Ministerio Público, y en virtud de los fundados elementos de convicción traídos por el Ministerio Público la juez de instancia declara con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada por las Defensas, y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem, de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem, de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 y 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por los imputados de autos, que fueron encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem, de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en los artículos que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:

''...Contrabando de Extracción
Artículo 57. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado para el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objeto del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.

El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso del medio de la mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...''

"…Agavillamiento
Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…"

"…Uso de Documento Falso
Artículo 319. Toda persona que mediante cualquier procedimiento incurriera en falsedad con la copia de algún acto público, sea suponiendo el original, sea alterando una copia auténtica, sea, en fin, expidiendo una copia contraria a la verdad, que forje total o parcialmente un documento para darle apariencia de instrumento público o altere uno verdadero de esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya, sufrirá pena de prisión de seis años a doce años.
Artículo 322. Todo el que hubiere hecho uso o de alguna manera se hubiere aprovechado de algún acto falso, aunque no haya tenido parte en la falsificación, será castigado con las penas respectivas establecidas en los artículos 319, si se trata de un acto público, y 321, si se trata de un acto privado…"

En efecto, de los artículos ut supra indicados, se puede observar que de las normas se detallan de manera específica, las circunstancias mediante la cual se puede encuadrar una conducta en cada tipo penal, visto que el delito de Contrabando de Extracción atañe a quienes con acciones u omisiones desvíen bienes sean de abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal.

Asimismo, se observar que el delito de Agavillamiento, es lo mismo que asociación ilegal, asociación ilícita, asociación criminal, es decir, se trata de la unión de dos o más personas para realizar una actividad ilegal, y se usa con el mismo sentido que conspiración. De igual forma se dice que cada una de las personas se hace acreedoras, por el solo hecho de la asociación, a la pena de dos a cinco años de prisión. se trata, por consiguiente, de un delito colectivo, como que, para su consumación, se requiere que se asocien, por lo menos, dos personas imputables.

finalmente del delito de Uso de Documento Falso, se observa que para que se configure el tipo penal, debe existir un documento falso y que allá sido usado en circunstancias posteriores, en relación a este tema Mendoza Troconis al señalar los elementos de este delito establece: a.- Un acto de uso; b.- la falsedad del documento empleado; c.- el conocimiento que el usuario tenga de la falsedad.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarles a las defensas que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Ahora bien con respecto al segundo argumento esgrimido por la defensa en el Primer Recurso de apelación dirigido a cuestionar las copias simple de los récipes médicos, al considerar quien recurre que estos no indican de quien o para quien es el récipe, en el récipe no se evidencia elementos que determinen la responsabilidad, participación o actuación de su defendido, considerando que es una violación flagrante de los derechos y principios que le asisten a su defendido en cuanto al derecho a la Libertad y derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, con respecto a este punto si bien es cierto los récipes no indican nombres ni algún elementos que señalen a su defendido no es menos ciertos que nos encontramos en la fase incipiente y que con el devenir de la investigación se podrá obtener la verdadera justificación de los récipes que fue unos de los objetos incautados y presentados en el acto de presentación.

De igual forma en el segundo recurso de apelación en su segunda denuncia, la defensa esgrime que hay una errónea aplicación de la precalificación jurídica comprendida por los supuestos de los delitos imputados, considerando una violación al Ordenamiento Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a una Tutela Judicial Efectiva y al Principio de la Legalidad, contemplados en el Artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la precalificación imputada por el Ministerio Publico y admitida por la juez de instancia, esta alzada al verificar cada una de las actuaciones y al analizar cada delito imputado, considera que se encuentra ajustada a derecho ya que nos encontramos en la fase incipiente y dicha precalificación es provisional, por ende, puede ser modificada con el devenir de la investigación.

Con respecto a las violaciones esgrimidas por ambos defensores en los distintos recurso de apelación, esta sala considera oportuno traer a colisión los reiterados conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:
“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”
Traer a colisión el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, que se encuentran contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.
A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:
“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”
Considera esta Alzada que no le asiste la razón a ambos Defensores en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que nos encontramos en la fase de investigación y la finalidad inmediata de esta, es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a su defendido los delitos imputados, además, esta va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, y ademas, dicha calificación es provisional y puede ser modificada con el devenir de la investigación; por lo tanto, se declara SIN LUGAR el segundo argumento del primer recurso de apelación y la segunda denuncia del segundo recurso de apelación, referidas a la violación de derechos y garantías constitucionales. ASÍ SE DECIDE.-

Igualmente con respecto al primer recurso de apelación en su tercer argumento, donde indica que en las actas procesales se consigno periódico DIARIO PANORAMA de fecha Martes 09 de Enero de 2018, Pagina 5, donde se evidencia la detención de Doce (12) personas identificadas con nombre y apellido y en la cual la identificación de su representado LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, no está reflejado e identificada, razón por cual considera que su defendido no está incurso en los delitos que se le atribuye, considera esta alzada que para eso está la fase de investigación para la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente a los imputados, por lo que es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan las defensas en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL: de fecha 08 de enero 2018, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, inserta en los folios del dos al seis (02-06) de la causa principal.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 08 de enero 2018, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, inserta en el folio siete (07) de la causa principal.

• FIJACIONES FOTOGRAFICAS: de fecha 08 de enero 2018, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, inserta en los folios del ocho al once (08-11) de la causa principal.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 08 de enero 2018, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, inserta en los folios del doce al dieciséis (12-16) de la causa principal.

• SOLICITUD DE RESEÑA DE LOS CIUDADANOS APRENDIDOS: de fecha 10 de enero 2018, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, inserta en el folio diecisiete (17) de la causa principal.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 08 de enero 2018, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, inserta en los folios del dieciocho al veintiséis (18-26) de la causa principal.

• COPIAS SIMPLES RÉCIPES MÉDICO: de fecha 08 de enero 2018, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Bolivariana Del Estado Zulia, inserta en los folios del veintisiete al treinta (27-30) de la causa principal.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son autores o partícipes en los referidos delitos imputados por el titular de la acción penal, ya que estimó que los eventos extraídos del acta de investigación penal de la cual se derivaron las antes señaladas, se desprende que estos se subsumen en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem, de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancias a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:
“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:
“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos con la agravante de lo establecido en el articulo 54 ejusdem, de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 Y 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados participaron en un hecho delictivo que atenta directamente al estado y al abastecimiento de medicamentos de la República.

Por lo que, considera este Tribunal ad quem, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.
Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’. (Resaltado de esta Alzada)

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006)...” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…’’ (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales, Por ello, esta Alzada procede a mantener la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por la a quo en contra de los imputados LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, JOHN MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a los recurrentes en su denuncia de apelación, en cuanto a la medida de coerción a los supuestos derechos constitucionales violados. Así se declara.-

Por último, con respecto a la primera denuncia del segundo recurso dirigida a atacar la motivación de la recurrida, argumentando que la juez profesional del derecho incurrió en realizar un acto de imputación que está viciado de nulidad absoluta tal como lo establecen los art. 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal ya que violenta el debido proceso, ahora bien con respecto a la falta de motivación esta sala considera pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

En tal sentido, considera esta Sala traer a colación el contenido del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

"Articulo 174: Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
"Articulo 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela". (Subrayado de esta Sala).
Es de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que se especifican taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben la intervención, asistencia y representación del imputado, así como a aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el texto adjetivo penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y/o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

Por lo tanto, este caso, tomando en consideración la fase del proceso en la que se encuentra esta causa, la decisión recurrida estableció una fundamentación jurídica ajustada a derecho sin violentar ningún derecho constitucional, agregando que la nulidad es una sanción procesal, que puede ser solicitada por las partes incluso puede ser observada por la instancia de oficio, privando de los efectos jurídicos todo acto procesal que se hubiere cumplido violando el orden publico constitucional, por lo que no le cabe la razón al recurrente al solicitar la nulidad del acto de imputación ya que se realizo ajustado a derecho y la juez de instancia estableció de manera precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y no alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, debe declararse SIN LUGAR a la primera denuncia del segundo recurso de apelación, y en consecuencia, la decisión recurrida debe ser confirmada. Y así se decide.

Con respecto al argumento de la defensa del imputado LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR en el primer recurso de apelación en su primer argumentos en cuanto a que no hubo testigos del procedimiento realizado por los funcionarios, ha verificado esta Sala que de acuerdo a lo precitado en el ACTA POLICIAL de fecha 08 de enero de 2018, Siendo aproximadamente las 10:45 horas de la mañana se encontraban de servicio realizando labores de búsqueda y procesamiento de información sobre los delitos de "ACAPARAMIENTO, CONTRABANDO Y BOICOT" de artículos declarados por el Poder Ejecutivo Nacional de primera necesidad o de la cesta básica, trasladándose los funcionarios hacia la jurisdicción de la parroquia Chiquinquira de esta ciudad, específicamente hacia el casco central histórico, adyacencias del hospital Chiquinquira, logrando ubicar e identificar dos establecimientos de comercio informal (locales o tarantines) en los cuales se encontraban exhibidos de forma semi oculta insumos y medicamentos varios que son expendidos o comercializados de forma fraudulenta, sin ningún tipo de prescripción médica, sin que se encontraran debidamente preservados y sin que se pudiera establecer si se encontraban actos para el consumo humano en relación a las fechas de elaboración y caducidad, los funcionarios al aprehender a los imputados de actas los interrogo sobre la procedencia y si poseían la permiso logia necesaria para comercializar dichos insumos y medicamentos, no lograron justificar la tenencia de los mismos, razón por la cual procedimos a colectar los mismos; razón por la cual fueron aprehendidos, por lo que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:
“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

“Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.”

De allí que la circunstancia de que no se hallan localizado testigos para el procedimiento efectuado, en nada vicia el mismo, ya que las normas antes citadas hacen referencia a que se pueden requerir, siempre y cuando, las circunstancias así lo permitan, por lo que se declara sin lugar el argumento de la defensa.

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Por lo que en atención a lo señalado ut supra, se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan. Así se decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos presentados el primero por la profesional del derecho NERRI GOMEZ MONTIEL, inscrita en el instituto de previsión social bajo el N° 62.604, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, Identificación Nº 2163312, y el segundo presentado por el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHON MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, titular de la cedula de identidad N° V-9.706.712, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 0004-18 dictada en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado Decimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos presentados el primero por la profesional del derecho NERRI GOMEZ MONTIEL, inscrita en el instituto de previsión social bajo el N° 62.604, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano LUIS ENRIQUE ZARZOSA AGUILAR, Identificación Nº 2163312, y el segundo presentado por el profesional del derecho HUBERT SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 141.710, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHON MUIÑO MOLINA ESCAMILLA, titular de la cedula de identidad N° V-9.706.712.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 0004-18 dictada en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado Decimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Decimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de abril de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES
EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA
GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 254-18 de la causa No. VP03-R-2018-000025.-
LA SECRETARIA
GENESIS GIRALDO