TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de abril de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2017-001628 Decisión Nº 253-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto los recursos de apelación de autos presentados: el primero por el profesional del derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA, Inpreabogado N° 61.066, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.195.123, y el segundo por el profesional del derecho HUBERT SÁNCHEZ, Inpreabogado N° 141.710, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-22.476.767; ambos recursos interpuestos contra la decisión Nº 1392-18 de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: ADMITIÓ TOTALMENTE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES y CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en perjuicio NELSON BORJAS, JOSEFA DELGADO, JOEL GONZÁLEZ, HUMBERTO NAVA, KERGUIN VILLALOBOS, VINICIO MORÁN, ROILSON ISEA, RINA BARAZARTE, REGULO LEONARDIS y MARIBEL CHACÍN; y en contra de los ciudadanos: VICTOR DANIEL VARGAS MORALES y CARLOS AUGUSTO GARCÍA, como CO-AUTORES del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en los artículos 321 y 322 Código Penal, y CÓMPLICES NO NECESARIOS en el delito de HURTO INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 13 y 14 en concordancia con el artículo 27 numeral 1 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de ROILSON ISEA, YASNERY DELGADO, MARIBEL CHACÍN, BAUDILIO LÓPEZ, ERISINDIA DEL TRÁNSITO ROJAS, RINA BARAZARTE, KERGUIN VILLALOBOS, LILIA NAVA, MAGALYS SÁNCHEZ, JOSEFA DELGADO, LIBIO DE ANDREA, VINICIO MORA, NELIDA MONTILLA, JOEL GONZÁLEZ, JAVIER VALENCIA, HUMBERTO NAVA, JAIRO LÓPEZ, ELLISON GUTIÉRREZ, INVERSIONES LOCK, JESULIN RODRÍGUEZ, ALBERTO ANDRADE, JHOAN JIMÉNEZ y BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO; SEGUNDO: ADMITIÓ todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la Defensa Privada, de conformidad con el artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: MANTUVO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES y CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Declaró CON LUGAR el procedimiento especial por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos VICTOR DANIEL VARGAS MORALES y CARLOS AUGUSTO GARCÍA, como CO-AUTORES del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en los artículos 321 y 322 Código Penal, y CÓMPLICES NO NECESARIOS en el delito de HURTO INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 13 y 14 en concordancia con el artículo 27 numeral 1 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de ROILSON ISEA, YASNERY DELGADO, MARIBEL CHACÍN, BAUDILIO LÓPEZ, ERISINDIA DEL TRÁNSITO ROJAS, RINA BARAZARTE, KERGUIN VILLALOBOS, LILIA NAVA, MAGALYS SÁNCHEZ, JOSEFA DELGADO, LIBIO DE ANDREA, VINICIO MORA, NELIDA MONTILLA, JOEL GONZÁLEZ, JAVIER VALENCIA, HUMBERTO NAVA, JAIRO LÓPEZ, ELLISON GUTIÉRREZ, INVERSIONES LOCK, JESULIN RODRÍGUEZ, ALBERTO ANDRADE, JHOAN JIMÉNEZ y BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO; QUINTO: ORDENÓ la apertura del juicio oral y público de la presente causa, con respecto a los acusados ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES y CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, de conformidad con el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal; SEXTO: CONDENÓ a los ciudadanos VICTOR DANIEL VARGAS MORALES y CARLOS AUGUSTO GARCÍA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más la MULTA DE 400 UNIDADES TRIBUTARIAS, más las accesorias de ley, acordando MANTENER las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los mencionados ciudadanos.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 23 de marzo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

II
NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por el Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nos. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la Audiencia Preliminar de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde la instancia decretó la apertura a juicio y mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los ciudadanos ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES y CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en perjuicio NELSON BORJAS, JOSEFA DELGADO, JOEL GONZÁLEZ, HUMBERTO NAVA, KERGUIN VILLALOBOS, VINICIO MORÁN, ROILSON ISEA, RINA BARAZARTE, REGULO LEONARDIS y MARIBEL CHACÍN.

Así pues, en su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del proceso penal, en resguardo de los principios y garantías procesales del debido proceso, por lo que se procede a anular de oficio, en base a los siguientes argumentos, realizando para ello un escrutinio minucioso a todas y cada una de la actas remitidas a esta Alzada, y en consecuencia, se observa lo siguiente:

• En fecha 07 de abril de 2017, la Fiscalía 13° del Ministerio Público presentó el escrito de acusación en contra de los ciudadanos ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES y CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio MARIELA, KERGUIN ENRIQUE VILLALOBOS, LILIA NAVA, JOSEFA DELGADO, CARMEN SÁNCHEZ, LIBIO DE ANDREA, VINICIO ENRIQUE MORÁN, REGULO TROCONIS, NELID MONTILLA, JOEL GONZÁLEZ, ROBER DELGADO, HUMBERTO NAVA, ROILSO ISEA, MAUDILLO LÓPEZ, ERISINDIA ROJAS, RINA BARAZANTE y MARIBEL COROMOTO. (Folios 134 al 155 de la pieza de acusación).

• En fecha 26 de abril de 2017, el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, visto el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, fijó la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 15 de mayo de 2017, ordenando notificar a las partes. De las actas se observa que las boletas de citación de las víctimas fueron libradas a los ciudadanos GERLIS CAROLINA PARTIDAS ROSALES, ZUNILDE LUCÍA ROSALES DE PORTILLO, DOUGLAS RAMÓN PORTILL y ALIRIO ENRIQUE GARCÍA CUBILLÁN, y no a las víctimas que señala la Acusación Fiscal. (Folios 160, 166, 167, 168, 169 de la pieza de acusación).

• En fecha 10 de mayo de 2017, la Jueza del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, LOHANA RODRÍGUEZ TABORDA, se inhibió del conocimiento de la causa principal, de conformidad con el artículo 89, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se remitió la causa a un Tribunal de Control que por distribución le corresponda conocer. (Folio 171 de la pieza de acusación).

• En fecha 02 de junio de 2017, la Sala Segunda (2°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declaró con lugar la inhibición presentada por la Jueza del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (Folios 11 al 17 del cuadernillo de inhibición).

• En fecha 18 de julio de 2017, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vista la acusación presentada por la Representación Fiscal, fijó la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 09 de agosto de 2017, ordenando notificar a las partes. De las actas se observa que no fueron libradas las boletas de citación a las víctimas de autos. (Folios 219 de la pieza de acusación).

• En fecha 09 de agosto de 2017, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, difirió la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 30 de agosto de 2017, en vista de la inasistencia de las víctimas y la falta de traslado de los imputados de autos. De las actas se observa que no fueron libradas las boletas de citación a las víctimas de autos. (Folios 251 de la pieza de acusación).

• En fecha 30 de agosto de 2017, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, difirió la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 21 de septiembre de 2017, en vista de la inasistencia de las víctimas de autos. De las actas se observa que en esa misma fecha la instancia libró oficio N° 6563-17 a la Fiscalía 13° del Ministerio Público solicitando la remisión de los datos de las víctimas. (Folio 258 y 261 de la pieza de acusación).

• En fecha 05 de septiembre de 2017, en vista de que fueron recibidas las actuaciones de la causa seguida en contra de los ciudadanos VICTOR DANIEL VARGAS MORALES y CARLOS AUGUSTO GARCÍA, como CO-AUTORES del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en los artículos 321 y 322 Código Penal, y CÓMPLICES NO NECESARIOS en el delito de HURTO INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 13 y 14 en concordancia con el artículo 27 numeral 1 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de ROILSON ISEA, YASNERY DELGADO, MARIBEL CHACÍN, BAUDILIO LÓPEZ, ERISINDIA DEL TRÁNSITO ROJAS, RINA BARAZARTE, KERGUIN VILLALOBOS, LILIA NAVA, MAGALYS SÁNCHEZ, JOSEFA DELGADO, LIBIO DE ANDREA, VINICIO MORA, NELIDA MONTILLA, JOEL GONZÁLEZ, JAVIER VALENCIA, HUMBERTO NAVA, JAIRO LÓPEZ, ELLISON GUTIÉRREZ, INVERSIONES LOCK, JESULIN RODRÍGUEZ, ALBERTO ANDRADE, JHOAN JIMÉNEZ y BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO; las cuales fueron acumuladas con la causa seguida en contra de los ciudadanos ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES y CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en perjuicio NELSON BORJAS, JOSEFA DELGADO, JOEL GONZÁLEZ, HUMBERTO NAVA, KERGUIN VILLALOBOS, VINICIO MORÁN, ROILSON ISEA, RINA BARAZARTE, REGULO LEONARDIS y MARIBEL CHACÍN; el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia acordó fijar la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 27 de septiembre de 2017. De las actas se observa que en esa misma fecha la instancia libró oficio N° 6626-17 a la Fiscalía 13° del Ministerio Público solicitando la remisión de los datos de las víctimas. (Folio 602 y 610 de la pieza de acusación).

• En fecha 27 de septiembre de 2017, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, difirió la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 23 de octubre de 2017, en vista de la inasistencia de las víctimas de autos. De las actas se observa que en esa misma fecha la instancia libró oficio N° 8178-17 a la Fiscalía 13° del Ministerio Público solicitando la remisión de los datos de las víctimas. (Folio 29 y 30 de la pieza II de la causa principal).

• En fecha 26 de octubre de 2017, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, refijó la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 14 de noviembre de 2017, en vista de que para el día 23-10-2017, el Tribunal de Instancia se encontraba sin despacho. De las actas se observa que en esa misma fecha la instancia libró oficio N° 8893-17 a la Fiscalía 13° del Ministerio Público solicitando la remisión de los datos de las víctimas. (Folio 40 y 50 de la pieza II de la causa principal).

• En fecha 31 de octubre de 2017, fue recibido por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia escrito suscrito por el imputado CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, en el cual el mismo revoca a su anterior defensa y nombra como nuevos defensores a los profesionales del derecho HUBERT SÁNCHEZ y ROBINSON BRACHO, Inpreabogado N° 141.710 y 155.366. (Folio 51 de la pieza II de la causa principal).

• En fecha 14 de noviembre de 2017, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, difirió la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 29 de noviembre de 2017, en vista de la inasistencia de las víctimas de autos y la falta de traslado de los imputados ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES y CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO. De las actas se observa que la instancia acordó librar notificación a las puertas del tribunal a los ciudadanos: GERLIS PARTIDAS, ZUNILDE ROSALES, DOUGLAS PORTILLO, ALIRIO GARCÍA y JOSÉ DANIEL SARCOS, y no a las víctimas que señala la Acusación Fiscal. (Folio 61 al 66 de la pieza II de la causa principal).

• En fecha 29 de noviembre de 2017, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llevó a cabo la Audiencia Preliminar, y dictó decisión N° 1392-17, en la cual, entre otras cosas, admitió totalmente la acusación fiscal en contra de los ciudadanos ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTES y CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en perjuicio NELSON BORJAS, JOSEFA DELGADO, JOEL GONZÁLEZ, HUMBERTO NAVA, KERGUIN VILLALOBOS, VINICIO MORÁN, ROILSON ISEA, RINA BARAZARTE, REGULO LEONARDIS y MARIBEL CHACÍN; mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados y ordenó la apertura a juicio del presente asunto. (Folios 70 al 82 de la pieza II de la causa principal).

Ahora bien, se evidencia que a la referida audiencia asistieron la Representación Fiscal del Ministerio Público, las defensas técnicas y los imputados de autos, todos éstos a quienes les fue debidamente librada boleta de notificación, y ordenado el traslado con respecto a los imputados. Sin embargo esta Alzada observa que la instancia no efectuó la notificación de las víctimas para la celebración de la audiencia preliminar, constando en actas que las dos veces que el Tribunal de instancia sí libró boletas de citación a las víctimas, no lo hizo a las que aparecen señaladas en la acusación fiscal: "VICTIMAS en la presente causa, de conformidad con los artículos 120 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal, resultó ser el ciudadano MARIELA de fecha 15 de febrero del 2017, KERGUIN ENRIQUE VILLALOBOS en fecha 29 de noviembre de 2016, LILIA NVA en fecha 04 de enero del 2017, CARMEN SÁNCHEZ en fecha 06 de enero del 2017, JOSEFA DELGADO en fecha 09 de enero del 2017, D ANDREA LIBIO de fecha 10 de enero del 2017, VINICIO ENRIQUE MORÁN en fecha 10 de enero del 2017, REGULOS TROCONIS, de fecha 13 de enero de 2017, NELID MONTILLA de fecha 17 de enero del 2017, JOEL GONZALEZ de fecha 17 de enero del 2017, ROBER DELGADO de fecha 20 de enero del 2017, HUMBERTO NAVA de fecha 23 de enero del 2017, ROILSO ISEA de fecha 23 de enero del 2017, MAUDILLO LÓPEZ de fecha 08 de febrero del 2017, ERISINDA ROJAS de fecha 08 de febrero del 2017, RINA BARAZANTE de fecha 08 de febrero del 2017, y MARIBEL COROMOTO de 09 de febrero del 2017" (folios 135 y 136 de la pieza de la acusación); sino que por el contrario, la instancia notificó en fecha 26-04-2017 y 14-11-2017 a los ciudadanos GERLIS PARTIDAS, ZUNILDE ROSALES, DOUGLAS PORTILLO, ALIRIO GARCÍA y JOSÉ DANIEL SARCOS, quienes aparecen dentro del cuadernillo de víctimas, mas no fueron presentados como tal por el titular de la acción penal en su acto conclusivo; siendo verificada tal situación por esta Alzada, de lo cual se dejó constancia en nota secretarial de fecha 04 de abril de 2018, cuando la Secretaria de esta Alzada, se comunicó vía telefónica con la Secretaria del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ABG. ORIANA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-20.986734, a los fines de solicitarle información con relación a la notificación de las víctimas que aparecen tanto en el escrito acusatorio como en la audiencia preliminar, informando la secretaria del Tribunal de Instancia que en relación a las víctimas solo existen las notificaciones que se encuentran en el expediente N° 9C-16792-17.

Precisado como ha sido lo anterior, esta Sala a los efectos del thema decidendum, estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Efectivamente, como ha venido sosteniendo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento criminal, a las víctimas de delito, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se les ha otorgado una participación activa dentro del proceso la cual se desarrolla a través del ejercicio de un cúmulo de derechos que le permiten actuar como querellante, acusador particular o adherido a la acusación fiscal, o simplemente como la persona que ofendida por el delito, tiene interés en la correcta reparación del daño que se le ha causado a su persona o a sus bienes. Esta participación protagónica, evidentemente responde a la necesidad de dar cabal cumplimiento a la obligación que tiene el estado de reparar los daños ocasionados que sufren las víctimas de delitos comunes, previsto en el artículo 30 del Texto Constitucional; como a la necesidad de llevar a buen cumplimiento, uno de los objetivos del proceso penal como lo es la protección y reparación del daño causado a la víctima, al que se refiere el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1249 de fecha 20 de mayo de 2003, señaló:

“…el nuevo sistema penal contempla una serie de derechos y deberes que detenta la víctima, haya o no interpuesto querella particular, dentro de la realización del proceso, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia …”.

Igualmente, la misma Sala en decisión Nro. 1182, de 16 de junio de 2004, señaló:

“…Respecto al punto objeto de la controversia – la condición de la víctima en el proceso penal- reitera la Sala, que el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano.
El Código Orgánico Procesal Penal –hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003).
Estos derechos consagrados a la víctima nacen: 1) del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y 2) como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem.
De allí, que si la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse, nada le impide estar representada o asistida por abogados de su confianza a quienes se les reconozca tal carácter. …”

Uno de esos derechos lo constituye el derecho de ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; en tal sentido el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala:

"Artículo 122. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por
este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra
el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos
dependientes de instancia de parte.
6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del
hecho punible.
7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria."

Ahora bien, dicho derecho se hace efectivo mediante el ejercicio de un acto de comunicación procesal como lo es la citación que se libra a la víctima y al resto de las partes, y la cual debe efectuar de manera directa el Tribunal, en relación a la fecha en que se va a celebrar la audiencia preliminar, conforme lo disponen el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, el artículo in comento, expresamente señala:

"Artículo 309. Audiencia Preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida." (Subrayado de la Sala).

De manera tal, que es al juez o jueza, y no a las partes o a alguna de ellas, a la que corresponde notificar a la víctima de la futura celebración de la audiencia preliminar, pues con ello se busca garantizarle a ésta el ejercicio de uno de los derechos que le confiere el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es, el de presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación privada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 325 de fecha 19 de marzo de 2012, reiteró el criterio que estableció en sentencia N° 719 de fecha 18 de julio de 2000, en donde señaló en relación a la necesidad de la citación de las partes, lo siguiente:

"Asimismo, esta Sala en sentencia número 719 del 18 de julio de 2000, en relación al carácter de orden público de la citación, consideró lo siguiente:
“La garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva tienen inicio en la citación, porque a partir de ella comienza a existir litigio y partes procesales que están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quien se enterará de la acción en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinentes, como también para el actor, quien a partir de la citación no tendrá que aguardar ni dependerá de eventuales intimaciones a la contraparte o del resultado de alegatos de ésta sobre su propia legitimación o acerca de la validez de lo actuado. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; elementos que, en su conjunto, tienen que constituir un umbral de amplia y nítida luz a través del cual se acceda al proceso.
Defectos subsanables de la citación puede haberlos por actos o circunstancias excepcionales del proceso, pero nunca, en circunstancia alguna, puede ser excusada ni substituida su ausencia, ni nadie puede derivar derechos de un proceso cumplido sin que haya sido practicada. Comenta sobre el particular Eduardo J. Couture:
… ‘su día ante el tribunal’ quiere decir, pues, dentro de la técnica de los actos procesales, poder hacer esas tres cosas requeridas por la necesidad de la defensa: pedir, dar el motivo del pedido; convencer de la verdad del motivo.
Es natural que para que tales cosas puedan lograrse, es menester, como elemento previo, la debida comunicación al demandado. Este elemento (equivalente a la ‘notice’), está constituido en el régimen procesal hispano-americano, por los actos de citación y emplazamiento. La comunicación de la demanda en forma que constituya una efectiva garantía, es la piedra angular del proceso. Sin ella nada puede cumplirse, salvo que el demandado subsane los errores o vicios de esa comunicación con su propia presencia; pero si tal cosa no acontece y no se han cumplido con estrictez y hasta con solemnidad, las formas establecidas en la ley, todo lo actuado adolece de nulidad. La rebeldía del demandado sólo puede funcionar mediante un emplazamiento pleno de garantías.’ (Vid. E. J. Couture: ‘Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I; la Constitución y el Proceso Civil’. EDIAR EDITORES. Buenos Aires, 1948 pág. 62).
La falta de citación, es obvio, también tiene origen en la simulación, la cual sólo es la apariencia de lo que nunca ha existido y ciertamente el acto más grave en que pueda incurrirse, no sólo por transgredir valores morales en que se sustenta cualquier orden social, sino por atentar contra la fe pública y la legitimidad institucional. Un acto deliberado destinado a engañar y privar a espaldas de alguien de lo que legítimamente le pertenece, incluida su potestad de defenderlo, no puede ser fuente de ningún derecho.”…" (Subrayado de la Alzada).

De igual manera, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1882 de fecha 14 de noviembre de 2011, la finalidad de la audiencia notificación, señalando al respecto que:

"No obstante ello, para el adecuado ejercicio de tales cargas y facultades, es imperioso que, el órgano judicial materialice la convocatoria de todas las partes al acto de la audiencia preliminar, con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, contenidas en los artículos 184 y siguientes, referida a las citaciones, que tal como lo establece la accionada, es el régimen que debe aplicarse y no el de las notificaciones, en el entendido que, estas últimas advierten a las partes sobre las decisiones ya producidas por el órgano judicial, y no sobre los actos que han de efectuarse a futuro, lo que sí corresponde al régimen de las citaciones.
Así las cosas, la convocatoria a las partes a la audiencia en cuestión, de modo alguno debe hacerse en un lapso inferior al de cinco (5) días hábiles, establecido en el artículo 328 eiusdem, de manera tal que, las partes puedan ejercer sus cargas y facultades, de manera holgada y dentro del plazo que se les otorga. (Ver sent. 21094/2011, del 13 de julio; caso: “Marisol Chiquinquirá Jiménez”). Sin embargo, allí no se agota tal actividad jurisdiccional, pues, deben los jueces de esta fase intermedia asegurar la materialización de las citaciones libradas a las partes convocándolas a la audiencia preliminar, así como verificar las resultas de las mismas, como una garantía del efectivo ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales en el proceso penal.
Ello así, acierta la accionada al reponer la causa argumentando que “el Tribunal de Control, desde que acordó por auto de fecha 14 de agosto de 2008, libró Boletas de Notificación, tanto a la víctima como al acusado de autos, asimismo, lo mantiene en los subsiguientes autos de convocatoria en relación al acusado, sin resultado alguno hasta la celebración de la audiencia preliminar, estimando que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que el acusado de autos había sido debidamente citado para la celebración de la referida audiencia preliminar. (…)”, como quiera que, es obligación de los jueces a quienes competa el conocimiento de las causas penales, la verificación de la efectiva materialización de las citaciones y notificaciones de las partes, máxime cuando de aquellas derive el ejercicio de derechos y cargas para las partes cuya actuación esté sujeta a lapsos preclusivos." (Resaltado de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 449 de fecha 11 de agosto de 2008, con respecto a la importancia de la notificación de la víctima para la celebración de la audiencia preliminar, precisó:

“...los recurrentes refieren la falta de notificación de la víctima, para la celebración de la Audiencia Preliminar, infringiéndose de esta manera el derecho a ser oído de la víctima y las consecuencias que derivan de ello; y que tal situación fue presuntamente convalidada por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, esta Sala de Casación Penal pasa a resolverlas a continuación, en forma conjunta:
En el presente caso, los recurrentes señalan que el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, no notificó a la víctima querellante sobre la fijación de la audiencia preliminar, lo que motivó su incomparecencia a la misma, situación ésta, que consideró el Tribunal de Control como un desistimiento de la querella. Así mismo denuncian los recurrentes, que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, consideró erróneamente que la Audiencia Preliminar era un acto que no requería de la notificación personal a la víctima querellante, y que en consecuencia, era suficiente la notificación realizada en la persona de su apoderada judicial.
De igual forma, denuncian que la Corte de Apelaciones interpretó erróneamente el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la parte querellante había sido convocada a la Audiencia Preliminar, mediante la notificación efectuada a su apoderada judicial, a pesar de no haberse notificado personalmente a la víctima querellante.
Por último, los impugnantes denunciaron la indebida aplicación del artículo 297 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones, por cuanto en su criterio la Alzada aplicó dicha norma en perjuicio de la víctima querellante, ya que, la inasistencia del mismo a la Audiencia Preliminar no fue injustificada, sino por el contrario, ésta se debió a la falta de notificación del mismo para la referida Audiencia Preliminar.
Al respecto, la Corte de Apelaciones señaló lo siguiente: …omissis…
De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia, que la Corte de Apelaciones si bien verificó la veracidad de la dirección de la víctima querellante, constatando que era la indicada en la querella, no se pronuncia sobre si efectivamente se citó o no al mismo para la Audiencia Preliminar, lo que era imprescindible para su comparecencia.
Ahora bien, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
“Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…”.
Así las cosas, para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.
En este punto y antes de continuar resolviendo el planteamiento efectuado supra, la Sala considera necesario establecer la diferencia entre las citaciones y las notificaciones, por cuanto se observa que es recurrente la confusión en la utilización de éstos términos por las partes y los tribunales de instancia.
En el caso su examine, se trataba de la convocatoria a un acto procesal futuro como lo es la celebración de la Audiencia Preliminar y no a la puesta en conocimiento de actos procesales pasados, razón por la cual, en la presente causa, al momento de requerir la comparecencia de la víctima querellante, a la Audiencia Preliminar lo procedente era seguir las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal; y no los de la notificación que están previstas en el referido texto adjetivo desde su artículo 179, ya que las mismas se utilizan para informar sobre actuaciones procesales pasadas.
Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia N° 2535, del 15 de octubre de 2002, estableció la diferencia conceptual entre uno y otro trámite, expresando lo siguiente:
“…En relación con la presente impugnación, la Sala estima que, en esencia, la Corte de Apelaciones, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones, en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros…”.
Aclarado lo anterior, es necesario señalar que la citación, de la víctima querellante, era la formalidad adecuada a derecho para solicitar su presencia en el acto de la Audiencia Preliminar, por lo que, la respectiva boleta de citación debió ser entregada a una persona cierta e identificable, en el domicilio del destinatario de la misma.
A tal efecto, observa la Sala, que los artículos 185, 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen: …omissis…
El legislador instituyó la figura de la citación, para que fuera practicada de tal manera que quedara acreditado en los autos, que mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fuera debidamente informada de ello, como garantía de asegurar su comparecencia, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa.
En la presente causa, el Tribunal de Control estimó que la actuación de los Alguaciles fue suficiente para que se estimara que la víctima querellante, había sido debidamente citada para la celebración de la Audiencia Preliminar (...)
si la persona citada no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria, de acuerdo con establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: …omissis…
De las consideraciones precedentes, se desprende que la entrega de la citación por parte del Tribunal de Control no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la Audiencia Preliminar, para que tuviera oportunidad de ejercer su derecho a ser oído y presentar los alegatos que considerara pertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, la incomparecencia de la víctima querellante a la Audiencia Preliminar, no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la práctica de la citación, por parte del Tribunal de Control...”.

Así las cosas, resulta evidente, que las citaciones de los ciudadanos MARIELA, KERGUIN ENRIQUE VILLALOBOS, LILIA NVA, CARMEN SÁNCHEZ, JOSEFA DELGADO, D ANDREA LIBIO, VINICIO ENRIQUE MORÁN, REGULOS TROCONIS, NELID MONTILLA, JOEL GONZALEZ, ROBER DELGADO, HUMBERTO NAVA, ROILSO ISEA, MAUDILLO LÓPEZ, ERISINDA ROJAS, RINA BARAZANTE y MARIBEL COROMOTO (víctimas de autos, según consta en la Acusación Fiscal), para la celebración de la audiencia preliminar, constituía a la luz de la doctrina jurisprudencial ut supra expuesta, una formalidad esencial y adecuada para el ejercicio del derecho contenido en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales debieron haberse hecho efectivas, a través del libramiento de un acto de comunicación procesal como lo es la citación, el cual además de ser exclusivo del Tribunal, era de obligatorio agotamiento, pues sólo a través de la citación hecha a las víctimas para la celebración de la audiencia preliminar, éstas podían haber ejercido uno de los derechos que la Ley Adjetiva penal les otorga, como lo es el previsto en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal al que ut supra se hizo referencia.

En este orden de ideas, debe acotarse que si bien la presencia de la víctima no resulta obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, su citación previa para ponerla en conocimiento de dicho acto procesal, si resulta indispensable para asegurar el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio expuesto en decisión No. 496 de fecha 14.04.2005, ratificado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 026 de fecha 13 de febrero de 2007, precisó:

“... si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en de los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal ...”. (Negrita y subrayado de la Sala).

Así las cosas, estiman estos Juzgadores, que la celebración de la audiencia preliminar efectuada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin haberse librado las correspondientes citaciones a los ciudadanos MARIELA, KERGUIN ENRIQUE VILLALOBOS, LILIA NVA, CARMEN SÁNCHEZ, JOSEFA DELGADO, D ANDREA LIBIO, VINICIO ENRIQUE MORÁN, REGULOS TROCONIS, NELID MONTILLA, JOEL GONZALEZ, ROBER DELGADO, HUMBERTO NAVA, ROILSO ISEA, MAUDILLO LÓPEZ, ERISINDA ROJAS, RINA BARAZANTE y MARIBEL COROMOTO, víctimas de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; conculcó los derechos a la defensa, al debido proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que entre otros aspectos, comprende el derecho de acceso a la justicia; quebrantamientos éstos que se originaron, por violación del principio de legalidad procesal consagrado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendido éste como la obligación del Estado y la Sociedad de sujetar su actividad a la ley y por tanto a las normas preexistentes.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.03.2007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).
Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.
Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Subrayado de la Sala).

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3021, de fecha 14.10.2005, señaló:

“...uno de los supuestos en que existirá indefensión con efectos jurídico-constitucionales, se producirá cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad, dentro del proceso, de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal...”.

Por su parte, en relación al derecho de acceso a la justicia como elemento del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 969 de fecha 05.06.2001, precisó:

“... Por otro lado, referente a las restricciones para acceder a los órganos de administración de justicia y que coinciden con las mismas restricciones que se aplican en los demás órganos públicos, es imperioso indicar, que la labor encomendada el Poder Judicial lleva implícito el permanente acceso de los ciudadanos a los órganos que lo conforman y, aunque si bien, ese permanente acceso caracteriza también a las demás ramas del Poder Público, para el Poder Judicial constituye el único medio de garantizar su función de dirimir las controversias que existan entre los particulares y entre éstos y el Estado, la cual debe cumplir teniendo presente que dichas controversias no se presentan solamente durante días hábiles.
En atención a tal circunstancia, es que el constituyente estableció la norma dispuesta en el artículo 26 constitucional, cuyo contenido es del siguiente tenor:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
De manera que, el derecho constitucional contemplado en el artículo antes transcrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso, que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido...”.

Circunstancias éstas, que ponen en evidencia, la existencia de una situación emanada del órgano jurisdiccional que lesionó mediante una omisión, los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso asisten a la víctimas.

Razones por las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO del acto de audiencia preliminar y REPONER la presente causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a librar las correspondientes boletas de citación a todas y cada una de las partes, incluidas las víctimas que señala el escrito acusatorio, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, este Tribunal ad quem no solo constató que no se realizó la respectiva convocatoria de las víctimas a la audiencia preliminar, sino que desde la designación de defensa por parte del imputado CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, la cual fue recibida por el Tribunal de Instancia en fecha 31 de octubre de 2017, el procedimiento penal instaurado al referido ciudadano y al ciudadano ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTE, se encuentra viciado de nulidad, por cuando no hay constancia de la manifestación de aceptación y juramentación por parte de los abogados defensores HUBERT SÁNCHEZ y ROBINSON BRACHO, con relación al imputado CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, ni en la causa principal en físico N° 9C-16792-17, así como tampoco en el Sistema Independencia en el asunto principal N° VP03-P-2017-004553, siendo verificado lo mismo por esta Alzada; por lo que el Tribunal de Control transgredió y conculcó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, se evidencia en actas que el referido abogado HUBERT SÁNCHEZ, estuvo presente el día en que se efectuó la Audiencia Preliminar (29-11-2017) e intervino en la misma como defensor privado del ciudadano CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, sin que la Juzgadora de Control procediera a juramentar al defensor privado; asimismo, en fecha 07 de diciembre de 2017, el mismo abogado interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión 1392-17, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la Audiencia Preliminar, escrito recursivo que el profesional del derecho HUBERT SÁNCHEZ presentó sin haber aceptado el nombramiento hecho por el imputado de autos y sin haberse juramentado ante el Tribunal de instancia, constatándose una vez más, la falta de legitimación del actuante en el procedimiento.

En razón de los anteriores planteamientos, esta Alzada considera oportuno aclarar las diferencias existentes entre lo que debe entenderse como asistencia, representación mediante poder, y lo que constituye el nombramiento, designación y juramentación como defensor en una determinada causa.

Las diversas formas de representación aparecen claramente diferenciadas en la normativa legal, en doctrina y en jurisprudencia, en efecto, aparece en el Código de Procedimiento Civil, específicamente, que en su artículo 150 que las partes pueden gestionar en el proceso civil por medio de apoderados y que éstos deben estar facultados con mandato o poder, posteriormente en la normativa del artículo 151 al 169 ejusdem establece todos los requisitos para el otorgamiento del poder y las atribuciones de los apoderados.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el título referido a los sujetos procesales ha dejado establecido el derecho del imputado a nombrar un abogado de su confianza como defensor y las condiciones para ejercer las funciones de defensor en el proceso penal y que una vez designado, el mismo deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en actas tal circunstancia, y en esa misma acta deberá señalar su domicilio o residencia y que dicho juramento deberá ser tomado por el Órgano Jurisdiccional, dentro de las veinticuatro horas (24 hrs.) siguientes a la solicitud del defensor designado.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, hacen alusión al fallo No. 929, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de julio de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, en el cual se dejó asentado el siguiente criterio:

“…Por su parte, el artículo 4 de la Ley de Abogados dispone que toda persona puede utilizar los órganos de la justicia para la defensa de sus derechos e intereses, sin embargo, en los casos en que la persona no es abogado y debe estar en juicio, ya sea como actor, como demandado o como representante de otro, “…deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso…”. En los casos en los cuales la persona se niegue a designar abogado, el juez se encargará de designárselo, ya que, el legislador busca procurar a quien haga uso de su derecho de acceso a los órganos de justicia, los medios más eficaces tendentes a la protección del mismo, castigando con la reposición de la causa, la falta de nombramiento del profesional del derecho.
En este sentido, la protección de tal derecho a tenor de lo previsto en la citada norma, puede verificarse de dos formas, a saber: 1) cuando el profesional del derecho actúa como apoderado judicial legalmente constituido, para lo cual requiere el otorgamiento de un mandato, que deberá cumplir con las formalidades previstas en la ley; o 2) cuando el abogado actúa como asistente del legitimado, toda vez que en principio ninguna persona está obligada a constituir apoderados o representantes para la defensa de sus derechos.
En el mismo orden de ideas, debe señalarse, que el apoderado judicial es aquel abogado que constituido legalmente como tal representa a una o varias personas en uno o varios procesos judiciales, el apoderado judicial puede acudir a juicio sin la presencia de su mandante, salvo en aquellos casos en materia penal en los cuales es obligatoria la presencia del acusado. En cambio, el abogado asistente presta un auxilio profesional en un momento determinado a un individuo, en el juicio, por lo que, no se necesita el instrumento poder o mandato alguno, simplemente el abogado acompaña a la parte al acto procesal en el cual lo está asistiendo…”. (Subrayado de este Órgano Colegiado).

En este mismo orden de ideas, evidencian quienes conforman este Tribunal Colegiado, que desde la designación de defensa el procedimiento penal instaurado a los ciudadanos CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO y ALÍ FERNANDO HERNÁNDEZ SIFUENTE, se encuentra viciado de nulidad, por cuando no hay constancia de la manifestación y juramentación por parte de los abogados defensores HUBERT SÁNCHEZ y ROBINSON BRACHO, con relación al imputado CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, del cargo para el cual fueron designados, en relación al mencionado imputado, siendo que la juramentación es una formalidad esencial, dado la función pública de la que es investido el abogado o abogada que jura cumplir fielmente con los deberes inherentes a la defensa que asume de un imputado o imputada; por lo que su ausencia o no realización, transgrede y conculca el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, estima este Tribunal Colegiado, hacer alusión lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

“Artículo 141. Limitación. El nombramiento de defensor o defensora no esta sujeto a ninguna formalidad.
Una vez designado por el imputado e imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado e imputada.
(Omisis…)” (Resaltado de esta Sala).

De la trascripción parcial del artículo in comento, se desprende que el legislador penal dejó preceptuado el derecho del imputado o imputada a nombrar un abogado de su confianza como defensor o defensora, regulando igualmente las condiciones para ejercer las funciones de defensor o defensora en el proceso penal, y que una vez designado o designada, el mismo deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez o jueza, haciéndose constar en actas tal circunstancia, y en esa misma acta deberá señalar su domicilio o residencia y que dicho juramento deberá ser tomado por el Órgano Jurisdiccional, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor o defensora designado, siendo la juramentación una formalidad esencial en el iter procesal instaurado. Tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo 1744 de fecha 18 de noviembre de 2011, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, asentado lo siguiente:

“(…omissis…) Una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (sentencias 276/2009, del 20 de marzo; y 207/2010, del 9 de abril).
En efecto, en el marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, derecho que es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sentencia nro. 969/2003, del 30 de abril).
Estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y de carácter expedito se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función (sentencia nro. 969/2003, del 30 de abril).
Específicamente, la defensa técnica es, en el proceso penal, aquélla que se ejerce por un abogado, la cual tiene por finalidad, entre otras: a) asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; b) controlar la legalidad y constitucionalidad del proceso; c) analizar y exponer de forma crítica los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y derecho; d) invocar las pruebas y argumentos de descargo; y e) recurrir la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión que ocasione un gravamen al encartado. El fundamento de ello estriba, en que el abogado es el único profesional capacitado y autorizado para materializar tan elevada misión; de allí que pueda decirse que el derecho aquí analizado, además de evitar que se produzca la indefensión del imputado, en ciertas ocasiones también constituye una exigencia estructural del proceso y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo (sentencia nro. 207/2010, del 9 de abril).
(…omissis…)
A la luz de tales postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125.3, 137 y 139 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible (sentencias 969/2003, del 30 de abril; 875/2008, del 30 de mayo; y 1.428/2011, del 10 de agosto) (…omissis…)”(Resaltado de la Sala).

En relación a la falta de juramentación de defensor privado, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado que:

“…el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República….”. (Sentencia Nº 482 del 11-03-.2003).

Del artículo ut supra citado y de la Jurisprudencia patria, se puede inferir que un ciudadano previamente imputado o imputada que se haga asistir de un abogado de su confianza, la designación del mismo no está sujeta a formalidad alguna conforme a lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal; pero una vez designado éste deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez o Jueza de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto, siendo esta la única formalidad; debiendo tanto el o la jurisdicente como el Ministerio Público velar por su cumplimiento, como único elemento garantista de la defensa del procesado o procesada y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del mismo, y al no haberse cumplido en este caso, ha dejado en indefensión al imputado.

Observan quienes aquí deciden, que efectivamente la juramentación es una formalidad esencial, en garantía del derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, evidenciando en el presente caso, que aun cuando el ciudadano CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, en atención a lo establecido en el artículo 127 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, designó como defensores de confianza a los abogados HUBERT SÁNCHEZ y ROBINSON BRACHO, para que lo asistieran, defendieran y representaran sus derechos e intereses, los mismos no fueron juramentados oportunamente, haciendo procedente la nulidad absoluta del acto, por violación del derecho a la defensa como formalidad esencial, ya que el abogado en ejercicio debe juramentarse para poder asumir la defensa de un imputado o imputada en el proceso penal venezolano, lo cual es garantía al debido proceso, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; dicha situación no puede obviarse por esta Sala ni puede ser subsanada, debiendo producir como consecuencia la nulidad absoluta del acto por trasgresión de normas de rango constitucional y no constituye una reposición inútil, pues ha sido concebida como una formalidad esencial.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador consagro el artículo 435 de la Ley Adjetiva Penal, el cual a letra reza:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado…”.

En tal virtud, es pertinente recordar que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia No. 410, de fecha 26 de abril de 2013, debe entenderse como:

“…Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista Alberto Suárez Sánchez, ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196...”. (Ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en la cual se reafirma el criterio sostenido por la misma Sala según sentencia N° 1044 del 17 de mayo de 2006).

De dicha sentencia emanada de la Máxima Instancia Judicial de la República, se evidencia que el Debido Proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un proceso penal; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de Derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal y el artículo 49 de la Constitución Nacional. Así las cosas, a juicio de este Cuerpo Colegiado, se hace obligatorio el DECRETO DE NULIDAD de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estos juzgadores y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, donde se señaló lo siguiente:
“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”. (Resaltado de esta Sala. Sentencia N° 1642 del 2 de Noviembre de 2011).

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la audiencia preliminar y los actos subsiguieres, verificado como ha sido la falta de un requisito esencial como la juramentación de los defensores; y tal reposición no es inútil, sino necesaria porque deja en estado de indefensión al imputado y es una garantía del correcto desenvolvimiento del proceso; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al no haberse cumplido la prestación del juramento de ley por el abogado defensor HUBERT SÁNCHEZ y ROBINSON BRACHO, para defender los derechos del imputado CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, esta Alzada considera el quebrantamiento de una formalidad esencial, lo procedente le la nulidad del acto de juramentación y de los actos subsiguientes, con el objeto de que se efectué la debida juramentación de la defensora en mención, con fundamento en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Por ello, en atención a las consideraciones anteriores, se ANULA DE OFICIO la Audiencia Preliminar de fecha 29 de noviembre de 2017, donde el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia dictó la decisión Nº 1392-18, y todos los actos posteriores, por cuanto se evidenció de actas que el Juzgado de instancia no libró las respectivas boletas de notificación a las víctimas de autos con respecto a la celebración del acto de audiencia preliminar; así como también se evidenció que en la referida audiencia actuó el profesional del derecho HUBERT SÁNCHEZ, Inpreabogado N° 141.710, como defensor del acusado CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-22.476.767, sin tener la cualidad para ello en virtud de la ausencia de la debida y previa aceptación y juramentación del cargo de defensor, y en consecuencia, se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que se notifique a todas y cada una de las partes que se señalan en la Acusación Fiscal, para llevar a cabo una nueva celebración de la Audiencia Preliminar por ante otro órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la Audiencia Preliminar de fecha 29 de noviembre de 2017, donde el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia dictó la decisión Nº 1392-18, y todos los actos posteriores, por cuanto se evidenció de actas que el Juzgado de instancia no libró las respectivas boletas de notificación a las víctimas de autos con respecto a la celebración del acto de audiencia preliminar; así como también se evidenció que en la referida audiencia actuó el profesional del derecho HUBERT SÁNCHEZ, Inpreabogado N° 141.710, como defensor del acusado CRISTHIAN JOHNATAN PORTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-22.476.767, sin tener la cualidad para ello en virtud de la ausencia de la debida y previa aceptación y juramentación del cargo de defensor. Todo ello de conformidad con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REPONE la causa al estado que se notifique a todas y cada una de las partes que se señalan en la Acusación Fiscal, para llevar a cabo una nueva celebración de la Audiencia Preliminar por ante otro órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, todo de conformidad con lo establecido en artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de abril del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA (S)

GÉNESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 253-18 de la causa No. VP03-R-2017-001628.-
LA SECRETARIA (S)

GÉNESIS GIRALDO