TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de abril de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2017-001412 Decisión N° 244-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su condición de Defensor Pública Séptimo (7°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° V-14.206.215, contra la decisión N° 1089-17 de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: DECRETÓ la aprehensión en flagrancia, de los imputados JOSÉ ALFREDO RODRÍGUEZ, LINO DE JESÚS CHOURIO ATENCIO, JOSÉ JOAQUIN CHOURIO ATENCIO y HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad V-14.206.215, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos identificados anteriormente, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por lo tanto declaró CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica; TERCERO: Decretó PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 20 de Marzo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 23 de marzo de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su condición de Defensor Pública Séptimo (7°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión N° 1089-17 de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó su recurso de apelación la Defensa Pública indicando que: “Mi defendido fueron presentados ante el Tribunal Duodecimo de Control de este Circuito Judicial Penal, por la Fiscalía de Sala de Flagrancia del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, considerando la Fiscalía que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos.”

Continuó señalando que: “En esa oportunidad, esta defensa alegó y solicitó a la ciudadana Juez se aparte de la Medida de Privación de Libertad requerida por el Ministerio Público, por cuanto el delito imputado a mis defendidos es un delito gravísimo previsto en una ley orgánica especial, como lo es la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el mismo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer que excede de los diez años, en tal sentido, es deber de la vindicta pública ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, más aun, partiendo de que conducta allí descrita posee características específicas que no se verifica en todos los casos, reza textualmente el artículo: 34 …omissis…, en este sentido, la defensa refiere, que se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, …”

Por otra parte, añadió que: “…al analizar el citado artículo, el cual prevé el tipo penal imputado, se puee observar dos acciones las cuales consisten en traficar o comerciar, siendo los objetos indicados; metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta pública se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte se entenderán por estos aquellos insumo básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ciudadano juez, con la simple lectura de las actas y lo previsto en el citado artículo es ineludible entender que al momento de la aprehensión aprehensión mi defendido no realizaba una conducta que pudieran subsumirse en el tráfico o comercio del referido material estratégico, Igualmente, vale señalar que del contenido de las actas que rielan en la presente causa no se desprende que el supuesto objeto incautado, sea de los indicados como material estratégico, debido a que no existe una Experticia que corrobore tal afirmación, en este sentido es deber ineludible de la vindicta publica demostrar que el referido material sea considerado como estratégico y es precisamente en esta etapa Incipiente, que se requiere a fines de llenar los extremos requeridos, adicional a ello mi representado goza del principio de presunción de inocencia y el de afirmación de libertad establecidos en el Artículos 8 y 9 del Código Procesal Penal. En otro orden de ideas se puede afirmar que en el peor de los casos esos metales presuntamente Incautados paralizarán los procesos productivo del país, así mismo no existe constancia de una denuncia por parte de alguna industria del Estado, que haya sido víctima de robo de materiales que paralizaron su producción, en este sentido resulta desproporcionada una medida de privación de libertad en contra de mis representados, obviándose que los mismos no presentan peligro de fuga en el país, porque poseen arraigo en el mismo, no obstaculizaran las investigaciones, es decir que los mismos pueden fácilmente ser juzgados en libertad ya que según decisiones de la Sala 1 Corte de Apelaciones de fecha 07/04/2015 decisión N° 92-15 y de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones con decisión N° 314-14 dé fecha 04/10/2014, así mismo la Sala 3 de la Corte de Apelaciones con decisión N° 12-15 de fecha 09/03/2015 en la que reiteradas oportunidades manifiesta que dicho proceso de Investigación, se puede satisfacer con una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Esgrimió que: “Considera esta Defensa que resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mis defendidos, respecto a su estado de libertad y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de no estar acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Así pues, afirmó lo siguiente: “Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. (…) Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta, ni material estratégico, el el presente caso in comento por cuanto no existe el referido delito en el presente caso.”

Por otra parte, destacó el apelante lo siguiente: “En consecuencia, si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo . 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de" convicción para estimar que el Imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, mas aun, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas; . Adicionalmente, tampoco asta demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Publica. (…) Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad.”

En otro orden de ideas, esbozó que: “En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido sean presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el Juzgador en su decisión, que el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano imputado, informe médico, la fijación fotográfica, no constituyen elementos suficientes que hacen considerar que al hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados.”

Destacó quienes recurren lo siguiente: “Como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…) A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendido tienen arraigo en el País y por el hecho de supuestamente hallarle la cantidad de objetos hallados en el lugar indicado en actas se pretenda cortarle su derecho a la libertad, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso.”

Expuso que: “En consecuencia, es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana, al respeto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.”

Esgrimió que: “Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo esta siendo gravemente afectado con una medida tan grave, por lo cual solicito a ésta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano. (…) En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión,”

En razón de lo previamente explicado, la Defensa Pública solicitó que: “Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución por parte del tribunal de control de fecha de fecha 20 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad a mis defendidos HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS de conformidad con lo establecido en el Articulo 236, 237, 239 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las Normas Penales Sustantivas enunciadas por la representación Fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, se adecué al tipo penal correspondiente o a la modalidad de delito imperfecto y otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a mi patrocinado. desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público, dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Vindicta Pública señalando que: “Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub - Delegación "Maracaibo", en fecha 18 de octubre de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.”

Continuó exponiendo que: “Ahora bien, al momento en que la Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia. (…) Base normativa que se transcribe a continuación: …omissis…”

Manifestaron quienes contestan que: “Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa N° 12C-29450-2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta de Investigación Penal y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 18 de octubre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: 1. CINCUENTA (50) METROS DE CABLES PARA FLUIDO DE LA SEÑAL DE INTERNET DE COLOR GRIS. 2. UNA (01) ESCALERA ELABORADA EN MATERIAL DE ALUMINIO. 3. UNA (01) HERRAMIENTA COMÚNMENTE CONOCIDA COMO CIZALLA. 4. DOS (02) TELÉFONOS INALÁMBRICOS, LOS CUALES SON UTIUZADOS PARA MEDIR LA SEÑAL DE INTERNET; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Esgrimieron que: “Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1 -La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.”

Declaró la Representación Fiscal que: “Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.”

Asimismo, alegó que: “Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.”

Mencionó la Fiscal del Ministerio Público que: “Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.”

Explico que: “Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: …omissis… (…) De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: …omissis… (…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: …omissis... (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: …omissis… (…) De la misma forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: …omissis…”

Arguyo que: “Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que los ciudadanos imputados resultaron aprehendidos, así como en el acto en si, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal. (…) Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde asi, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.”

Argumento que: “En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales. (…) Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.”

Como pruebas promovió el Ministerio Público: “A los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrezco como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 12C-29450-2017.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Representación Fiscal 77° del Ministerio Público solicitando que: “Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho BAIDO LUZARDO, actuando en su carácter de Defensora Público Auxiliar Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa del ciudadano HEYMEN JESÚS MORILLO VILLALOBOS, contra la decisión N° 1089-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 20 de octubre de 2017, en la causa signada con el número 12C-29450-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación - Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado y contra los ciudadanos JOSÉ JOAQUÍN CHOURIO ATENCIO, LINO DE JESÚS CHOURIO ATENCIO y JOSÉ ALFREDO RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 1089-17 de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido la Defensa Pública (apelante) arguyó que al momento de la aprehensión, su defendido no se encontraba realizando ningún tipo de actividad que se subsumiera en tráfico o comercio de material; aunado a que el objeto incautado no es material estratégico, refiriendo esa defensa que no hay una experticia en actas que así lo haga constar, ni denuncia por algún organismo del Estado.

Igualmente, denunció que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su patrocinado resulta desproporcionada, que la misma no cumple con los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que no existe peligro de fuga por parte del imputado de autos.

Asimismo, manifestó que la recurrida violentó los derechos y garantías constitucionales del hoy imputado con el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por lo que solicitó sea declarado con lugar el presente recurso, sea revocada la decisión de instancia y decretada la libertad inmediata del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la defensa técnica en su escrito recursivo, esta Sala considera necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control, a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el recurso planteado, y a tal efecto, la a quo estableció los siguientes fundamentos:

"FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Este Tribunal Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos imputados, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que los imputados fueron detenidos en fecha 18 de Octubre de 2017, por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, por cuanto de actas se desprende que adelantando investigaciones por la presunta comisión del delito de trafico de material estratégico en la zona, fueron hallados en la dirección que se señala en el acta y una ciudadana manifestó ser vocera del consejo comunal del sector y quien indicó previamente que habían 4 ciudadanos cortando cables de los poste, dirigiéndonos hasta la dirección donde visualizamos unos sujetos con las mismas características encontrándose uno de los ciudadano montado arriba de una escalera manipulando el cable eléctrico, y hallando como se indicó en el vehiculo donde se encontraban los otros dos sujetos evidencias de interés criminalístico relacionadas con el referido tipo penal imputado hoy, por lo que en este sentido, es menester y necesario DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y DECRETAR la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puestos a la orden del Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Por contrario imperio se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la defensa siendo el resto de planteamientos de la defensa materia de investigación. Y ASÍ SE DECIDE.-
Asimismo, se observan unos hechos constitutivos de delito, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, o ser desvirtuada, y se desprenden suficientes y serios elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación de los hoy imputados en el delito, a saber:
1.-) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO.
2.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, de fecha 18 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO.
3.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 18 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO.
4).- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO.
5.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 18 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO.
Ahora bien, respecto a la medida cautelar solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público se observa que para los ciudadanos: 1.- JOSE ALFREDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.280.075; 2.- LINO DE JESUS CHOURIO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº 9.769.861; 3.- JOSE JOAQUIN CHOURIO ATENCIO, titular de cédula de identidad Nº 7.798.761; 4.- HEYMEN JESUS MORILLO VILLALOBOS, el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido las personas sorprendidas con el material incautado por lo que es razonable pensar que estas personas pudieran intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer y el daño social causado, y vista la cantidad incautada en el procedimiento de presunto material estratégico, el tipo de delito imputado, el cual actualmente mantiene en zozobra al estado y a la sociedad, siendo un delito contemplados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para estos ciudadanos, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, y que los alegatos esgrimidos por la defensa son materia de investigación cuyo fin es constatar la verdad verdadera de los acontecimientos, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados 1.- JOSE ALFREDO RODRIGUEZ, de nacionalidad Venezolano, Natural de Maracaibo, Titular de la cedula de Identidad 11.280.075, fecha de nacimiento: 03-01-1970, de 48 años de edad, de profesión u oficio chofer de transito, Estado civil concubino, Hijo de Elsidia Rodríguez y Willians González, Residenciado en el barrio la Victoria, calle 75, casa Nº 75-195, a una esquina de la ferretería Dispul, Maracaibo estado Zulia, teléfono: 0426-60171.30, 2.- LINO DE JESUS CHOURIO ATENCIO, de nacionalidad Venezolano, Natural de Maracaibo, Titular de la cedula de Identidad 9.769.861, fecha de nacimiento: 23-04-1966, de 51años de edad, de profesión u oficio vigilante, Estado civil soltero, Hijo de Lino Chourio y Dora Atencio, Residenciado en el sector Ayacucho, avenida 85, casa Nº 79B-08, diagonal al supermercado Víveres de Cándido, teléfono: 0261-7540238, 3.- JOSE JOAQUIN CHOURIO ATENCIO, de nacionalidad Venezolano, Natural de Maracaibo, Titular de la cedula de Identidad 7.798.761, fecha de nacimiento: 13-12-1962, de 54 años de edad, de profesión u oficio TSU ADMINISTRACION, Estado civil SOLTERO, Hijo de Lino Chourio y Dora Atencio, Residenciado en el sector Ayacucho, avenida 85, casa Nº 79B-08, diagonal al supermercado Víveres de Cándido, teléfono: 0261-7540238, 4.- HEYMEN JESUS MORILLO VILLALOBOS, de nacionalidad Venezolano, Natural de Maracaibo, Titular de la cedula de Identidad 14.206.215, fecha de nacimiento: 17-04-1976, de 41 años de edad, de profesión u oficio comerciante, Estado civil soltero, Hijo de Elvia Villalobos y Marvin Morillo, Residenciado en el barrio San José, calle 95C, casa Nº 33ª-51, al frente de Epa, Municipio Maracaibo, estado Zulia, teléfono: 0424-640.60.70, por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa efectuada por la defensa pública. Por cuanto se observa un procedimiento lícito y una precalificación jurídica ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.
De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado de los imputados 1.- JOSE ALFREDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.280.075; 2.- LINO DE JESUS CHOURIO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº 9.769.861; 3.- JOSE JOAQUIN CHOURIO ATENCIO, titular de cédula de identidad Nº 7.798.761; 4.- HEYMEN JESUS MORILLO VILLALOBOS, a la Medicatura Forense, a los fines de que le sea practicado examen medico legal a los ciudadanos 1.- JOSE ALFREDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.280.075; 2.- LINO DE JESUS CHOURIO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº 9.769.861; 3.- JOSE JOAQUIN CHOURIO ATENCIO, titular de cédula de identidad Nº 7.798.761; 4.- HEYMEN JESUS MORILLO VILLALOBOS, y asimismo se ordena al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistas a los fines de que le realice R9 y R13 a los imputados. Y ASI SE DECLARA."

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia consideró que la aprehensión del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS; fue ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Establecidos los motivos de impugnación, este Tribunal ad quem estima necesario comenzar a resolver el presente recurso dando respuesta a la denuncia referida a atacar el procedimiento donde resultó detenido el imputado HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, al señalar la defensa (apelante) que al momento de la aprehensión, su defendido no se encontraba realizando ningún tipo de actividad que se subsumiera en tráfico o comercio de material; aunado a que el objeto incautado no es material estratégico, refiriendo esa defensa que no hay una experticia en actas que así lo haga constar, ni denuncia por algún organismo del Estado; por cuanto del procedimiento de aprehensión se derivan las demás actuaciones del proceso.

Al respecto este Tribunal Colegiado considera oportuno señalar que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, traer a colación el contenido del Acta de Investigación, de fecha 18 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Maracaibo, donde dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…Continuado con las investigaciones inherentes con las causas penales K-17-0135-04339 y K-17-0135-04372, iniciadas por este Despacho, por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad y los cuales guardan relación con los hurtos del cableado para el suministros electricidad, como de señal internet, ocasionando una gran cantidad de quejas por los habitantes de este municipio, específicamente los residentes del sector Amparo, parroquia Cacique Mará, quienes mediante reuniones planificadas con funcionarios de este organismo expresan que un grupo de cuatro personas de sexo masculino, a bordo de un vehículo marca Jeep, modelo Wagonner, color marrón, placa GAA566, quienes se la pasan arriba de los poste de alumbrado público, sustrayendo el cableado tanto de electricidad como el que brinda señal internet, para luego solicitar dinero a los habitantes del sector, con la finalidad de restablecer dicho servicio eléctrico, de igual manera alegan que estas personas, no portan ningún documento de identificación perteneciente a empresas del Estado Venezolano o contratista, en vista a esto me trasladé en compañía los funcionarios; DETECTIVE JEFE CARLOS DAVALILLQ, DETECTIVES AGREGADOS ROMULQ COLMAN, PEDRO CASTILLO, LUIS MENDOZA, ALBERTO ROCHA, DETECTIVES JOSÉ FUENMAYOR, RONALD BRACHO Y JEISON ABREU, a bordo de unidades identificada con logotipos alusivos a este cuerpo detectivesco, hacia la parroquia Cacique Mará, lugar donde existe mayor índice delictivo referente a los presentes casos, con la finalidad ubicar e identificar a los autores Materiales del hecho en cuestión y pura momento que nos encontrábamos por la siguiente dirección. "BARRIO SAN JOSÉ, AVENIDA PRINCIPAL, VIA PÚBLICA, ADYACENTE A LA VIDRIERA MARACAIBO, PARROQUIA CACIQUE MARÁ, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, fuimos abordados por una persona de sexo femenino, quien nos manifestó ser la vocera principal del Concejo Comunal del citado barrio, no queriendo identificarse por temor a futuras represalias en su contra y/o la de sus familiares, informando que en días anteriores cuatros sujetos desconocidos, utilizado un vehículo tipo camioneta, color marrón, se han dedicado a sustraer de los poste de alumbrado público el cableado de la empresa de telefónica CANTV, situación que ha afectado a los habitantes de la comunidad, de igual forma nos indicó que estas personas se encontraban a dos calles de nuestra ubicación, cortando un cableado en uñó de los poste de alumbrado público, una vez obtenida dicha información nos dirigimos hacia la citada dirección, donde observamos un vehículo parqueado con características similares a la antes expuesta, del mismo modo visualizamos a cuatro (04) personas de sexo masculino, EL PRIMERO: se encontraba en la parte superior de una escalera en un poste de alumbrado público, manipulando y seccionando el cableado eléctrico, este reunía los siguientes rasgos fisonómicos: piel morena, contextura delgada, de 1.78 metros de estatura, de 45 años de edad aproximadamente, portando como vestimenta una franela de color negra y jean de color azul, EL SEGUNDO: se hallaba en la parte inferior sosteniendo la escalera, quién reunía los siguientes rasgos fisonómicos; piel morena, contextura delgada, de 1.78 metros de estatura, de 40 años de edad aproximadamente, portando como vestimenta una franela de color turquesa y jean de color azul claro, los otros dos sujetos se localizaban en el interior del vehículo, el sujeto que se encontraba en la parte superior de la escalera, al notar la presencia policial, opto por descender rápidamente para ingresar con el segundo sujeto en el vehículo ,prendiendo el mismo, para tratar de esquivar y huir de la comisión, en vista a esto obstaculizamos el paso del mismo, motivo por el cual descendimos inmediatamente de la unidad y plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, le solicitamos a estas cuatro personas que bajaran del vehículo, acatando estos la orden, seguidamente le inquirimos que de poseer alguna evidencia de interés criminalístico oculta entre su vestimenta y/o adherido a su cuerpo la exhibiera a vista de la comisión, alegando estos no poseer evidencia alguna. Acto seguido el funcionario Detective Agregado PEDRO CASTILLO, realizó una búsqueda por las adyacencia del sector a fin de ubicar a dos personas que sirvieran como testigos en el procedimiento a realizar, siendo infructuosa la misma, ya que los moradores que se encontraba presente no quisieron verse involucrados en actuaciones policiales, del mismo modo el funcionario Detective Agregado LUIS MENDOZA, amparado en los artículo 191 y 193 del- Código Orgánico Procesal Penal, practicó inspección corporal a los referidos sujetos no encontrando evidencias alguna de interés criminalístico, seguidamente inspecciono el vehículo en cuestión, logrando incautar en la parte interna del mismo las siguientes evidencias; 1.- CINCUENTA (50) METROS DE CABLES, UTILIZADO PARA EL FLUIDO DE LA SEÑAL DE INTERNET; 2.- UNA (01) HERRAMIENTA ELABORADA EN MATERIAL METÁLICO COMÚNMENTE DENUMINADA CIZALLA y 03.- DOS (02) TELEFONOS INALÁMBRICOS PARA MEDIR LA SEÑAL DE INTERNET, asimismo se colecto: 4.- UNA (01) ESCALERA MECÁNICA, ELABORADA EN MATERIAL DE ALUMINIO DE COLOR PLATA; que se localizaba al lado del vehículo arriba descrito, al pregúntale a los mencionados ciudadanos, la procedencia de estos objetos, no aportaron repuesta alguna a nuestra interrogante, continuamente según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaron identificados de la siguiente manera: 1.-) LINO DE JESÚS CHOURIO ATENCIO, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 23-04-1966, de 52 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil Soltero, residenciado en el barrio Ayacucho, avenida 85 con calle 79, casa número 79B-08, parroquia Raúl Leoni, municipio Maracaibo, estado Zulia, titular de la cédula de identidad V.-9.769.861, 2.) HENME JESÚS MORILLO VILLALOBOS, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo estado Zulia, nacido en fecha 17-09-1976, de 41 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en el barrio San José, calle 95, casa número 33-51, parroquia Cacique Mará, municipio Maracaibo, estadio Zulia, titular de la cédula de identidad V.-14.206.215, 3.) JOSÉ ALFREDO RODRÍGUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 03-01-1970, de 48 años de edad, de profesión u oficio chofer, estado civil soltero, residenciado en el barrio La Victoria, calle 65, casa número 75-195, parroquia Idelfonso Vásquez, municipio Maracaibo, estado Zulia, .titular de la cédula de identidad V.-11.280.075 y 4.-) JOSÉ JOAQUÍN CHOURIO ATENCIO, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 13-12-1962, de 54 años de edad, de profesión u oficio técnico [en telecomunicaciones, estado civM soltero, residenciado en el barrio Ayacucho calle 79B con avenida 75, casa número. 79-08, parroquia Raúl Leoni, municipio Maracaibo estado Zulia, titular de la cédula de identidad V.-7.798.761, consecutivamente se nos acercó un conglomerado de personas, quienes manifestaron ser habitantes del sector, alegando estar disgustados por los hurtos y robos de cableado por parte de estas personas, aclamando a viva voz la detención de los mismos, quienes le han solicitados grandes sumas de dinero a cambio de la reinstalación de dicho servicio, de igual manera agradecieron la presencia en el sector de funcionarios de este Organismo Policial, tomando en cuenta lo antes expuesto y que esta actividad delictiva afectan el desarrollo de País, menoscabando el esfuerzo del Gobierno Nacional, en su lucha de mejora los servicios eléctrico de la sociedad Venezolana por medio de la Misión Revolución Energética, el funcionario Detective Agregado ROMULO COLMAN, siendo las 04:15 horas de la tarde, se les informo a estos ciudadanos que quedarían aprehendidos por estar incurso en uno de los delitos Contra la Propiedad, en la modalidad de FLAGRANCIA, según lo establece los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole sus derechos y garantías constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; continuamente siendo las (04:20) horas de la tarde, el funcionario Detective JOSÉ FUENMAYOR, amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a practicar la correspondiente inspección técnica del lugar donde se ubicaron las evidencias antes descrita, aunado a esto le solicitamos a los habitantes del sector que nos acompañara hacia esta Sede, con la finalidad de rendir entrevista referente al caso, notificando estos no querer verse involucrados en actuaciones policiales, sin embargo una persona quien se identificó como HÉCTOR GÓMEZ, (HABITANTE), nos informó que para el momento se encontraba indispuesto en rendir declaración, debido a que realizaría diligencia de índole personal, sin embargo no tenían inconveniente alguno en rendir declaraciones el día de mañana 19-10-2017, por tal motivo nos retiramos del lugar con los aprehendidos, el vehículo y las evidencias arriba descritas, donde verifiqué mediante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL.), los posibles registros y solicitudes, que pudiesen presentar tanto los detenidos como el vehículo ut supra, arrojando como resultados que ni los detenidos ni el vehículo presentan solicitudes alguna, continuamente dimos inicio a las actas procesales K-17-01035-04969, por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, posteriormente se le informó a los Jefes Naturales de este Despacho, sobre los pormenores, para finalmente realizar llamada telefónica a la Abogada MARÍA BERRUETA, Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público, quien se dio por notificado. Se anexa inspección técnica, derechos de imputados y copia de las actas procesales y denuncia signadas con el expediente K-17-0135-04339 y K-l7-0135-04372;…”

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se observó que los funcionarios se encontraban realizando investigaciones relacionadas con las causas policiales K-17-0135-04339 y K-17-0135-04372, las cuales a su vez guardan relación con hechos irregulares denunciados por vecinos del sector Amparo, de la parroquia Cacique Mara, municipio Maracaibo del estado Zulia, en reuniones sostenidas con funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, donde expresaron que cuatro (04) sujetos a bordo de un vehículo: MARCA JEEP, MODELO WAGONEER, COLOR MARRÓN, PLACA GAA566, se subían a los postes de alumbrado público y sustraían los cables de electricidad y los que brindan señal de internet, para posteriormente solicitar dinero de parte de los vecinos del sector para restablecer el servicio, indicando que estos sujetos no portan ningún tipo de distintivo que los acredite como funcionarios en una empresa del Estado o contratista.

Procediendo los funcionarios actuantes a realizar un recorrido por el sector, y en el Barrio San José, Avenida principal, vía pública, adyacente a la vidriera Maracaibo, parroquia Cacique Mara, municipio Maracaibo, estado Zulia, fueron abordados por una persona que no se identificó por temor a futuras represalias, pero que manifestó ser la vocera principal del Concejo Comunal; quien informó a los funcionarios que hacía algunos días, cuatro sujetos desconocidos, en un vehículo tipo camioneta de color marrón, sustrajeron el cableado perteneciente a la empresa CANTV de los postes de alumbrado público, afectando a los habitantes de la comunidad, indicando la ciudadana que esos sujetos se encontraban a dos calles sustrayendo otro cableado de los postes de alumbrado público; por lo que los funcionarios actuantes procedieron a dirigirse a la dirección aportada, donde observaron un vehículo con las características similares a las indicadas con anterioridad y a cuatro (04) sujetos: uno en la parte superior de una escalera manipulando el cableado del poste de alumbrado público, otro en la parte inferior de la escalera sosteniendo la misma, mientras que los otros dos (02) se encontraban dentro del vehículo en cuestión.

Una vez que los sujetos se percataron de la presencia policial, trataron de huir de la comisión ingresando al vehículo los dos sujetos que se encontraban con la escalera, por lo que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas procedieron a interrumpirles el paso y se identificaron como funcionarios adscritos a ese cuerpo detectivesco, para luego solicitarles a los sujetos que exhibieran cualquier tipo de objeto de carácter criminalístico que pudiesen tener adheridos a su cuerpo, y en vista de que los sujetos manifestaron no poseer nada con ellos, los funcionarios procedieron a realizar la inspección corporal, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin encontrar evidencia alguna adherida al cuerpo de los cuatro sujetos y sin poder ubicar a dos personas que sirvieran de testigos del procedimiento por cuanto los vecinos del sector no querían involucrarse en las actuaciones policiales; sin embargo, dentro del vehículo pudieron localizar: cincuenta metros (50 mts.) de cables, utilizado para el fluido de la señal de internet; una (01) herramienta elaborada en material metálico (cizalla) y dos (02) teléfonos inalámbricos para medir la señal de internet; así como lograron ubicar junto al vehículo: una (01) escalera mecánica, elaborada en material de aluminio de color plata; por lo que los funcionarios les preguntaron a los sujetos sobre la procedencia de los objetos, sin aportar estos respuesta alguna. Seguidamente, los funcionarios identificaron a los cuatro sujetos (04) entre los cuales se encontraba el ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS (hoy imputado), y procedieron a su aprehensión, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Posteriormente, los moradores del sector se acercaron a la comisión manifestándoles estar molestos con la situación a la que han sido expuestos por los cuatro detenidos por cuanto se han visto afectados por el hurto del cableado, además de indicar que los detenidos acostumbraban a solicitar grandes sumas de dinero para restablecer el servicio.

Finalmente, se realizó la inspección técnica del sitio donde acontecieron los hechos, solicitándole a los habitantes del sector su colaboración para trasladarse hasta la sede policial con el fin de rendir declaración sobre el caso, manifestando los mismos no querer verse involucrados en actuaciones policiales; sin embargo, un ciudadano de nombre HÉCTOR GÓMEZ, informó que en ese momento se encontraba indispuesto para rendir declaración, pero que podía acercarse a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al siguiente día (19 de octubre de 2017).

Del análisis del acta policial antes transcrita y del resto de las actas que conforman el procedimiento policial, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que tal como fue observado por la instancia, ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión del ciudadano se encuentran vulneradas, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo, correspondiéndose el contenido de todas las actas entre sí, en virtud que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta de Investigación Penal, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto el ciudadano se encontraba junto con otros tres sujetos sustrayendo el cableado de un poste de alumbrado público, encontrando dentro del vehículo donde se trasladaban: cincuenta metros (50 mts.) de cables, utilizado para el fluido de la señal de internet; una (01) herramienta elaborada en material metálico (cizalla) y dos (02) teléfonos inalámbricos para medir la señal de internet; y junto al vehículo: una (01) escalera mecánica, elaborada en material de aluminio de color plata, sin indicar a la comisión policial por qué se encontraban en posesión de esos objetos, además de existir las múltiples denuncias de los vecinos del sector Amparo, de la parroquia Cacique Mara, municipio Maracaibo del estado Zulia; lo que hace presumir la autoría del mismo en el delito objeto del proceso.

De igual manera, se observa que no se violentó el proceso por cuanto el artículo 234 de la norma adjetiva penal señala que el delito es flagrante cuando el sospechoso sea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar donde se cometió y con objetos que lo vinculen con la comisión del delito; evidenciándose que la aprehensión del hoy imputado cumple con tales requisitos; por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el mencionado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con respecto a la denuncia que realizó la defensa técnica referida a que no existen en actas, una denuncia de algún organismo del Estado ni una experticia que certifique que el cableado incautado es material estratégico; este ad quem considera preciso indicarle al recurrente que dichas particularidades son materia de juicio, donde se clarificarán tales detalles ya que actualmente nos encontramos en la fase de investigación, y donde los recurrentes tendrán la posibilidad de participar, de solicitar al Ministerio Público se investigue sobre lo que a su criterio se encuentre viciado.

Por lo que en atención a lo señalado ut supra, este Tribunal Colegiado considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que de las actas se desprende que al imputado de autos se le garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan. A este tenor, este a quem, no evidencia violación alguna de los derechos y garantías durante el procedimiento en el que resultaron aprehendidos el ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, en flagrancia tal como se desprende de las actas y así fue observado por la instancia, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a las denuncias esgrimidas relacionadas a que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su patrocinado resulta desproporcionada, que la misma no cumple con los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que no existe peligro de fuga por parte del imputado de autos; considera esta Alzada que deben responderse de manera conjunta por cuanto guardan relación entre sí.

En tal sentido, estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, evidencia este Tribunal Colegiado que del análisis del fallo impugnado, la instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, estimó que lo procedente en derecho era el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, ello por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de dar respuesta a las denuncias antes mencionadas, pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, que dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, quien fue sorprendido, junto con otros tres sujetos, sustrayendo el cableado de un poste de alumbrado público, encontrando dentro del vehículo donde se trasladaban: cincuenta metros (50 mts.) de cables, utilizado para el fluido de la señal de internet; una (01) herramienta elaborada en material metálico (cizalla) y dos (02) teléfonos inalámbricos para medir la señal de internet; y junto al vehículo: una (01) escalera mecánica, elaborada en material de aluminio de color plata, sin indicar a la comisión policial por qué se encontraban en posesión de esos objetos, además de existir las múltiples denuncias de los vecinos del sector Amparo, de la parroquia Cacique Mara, municipio Maracaibo del estado Zulia; lo que hace presumir la autoría del imputado de autos en los delitos objetos del proceso.

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que el imputado HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado como lo es: cincuenta metros (50 mts.) de cables, utilizado para el fluido de la señal de internet, por ser un excelente conductor del servicio datos -en este caso-, puesto que es un cable que pertenece a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), quien es la primera empresa de telecomunicaciones de nuestro país, que busca como objetivo fomentar la inclusión social y la disminución de la brecha de acceso de tecnologías digitales, facilitando así el alcance de todo el pueblo a los servicios de telecomunicaciones, y además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país; siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo que es oportuno aclarar, que el tipo penal del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el bien jurídico perjudicado es aquello que afecte el proceso productivo del país, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se evidencia que está afectando el acceso de la población venezolana a los diversos servicios de telecomunicaciones que la empresa CANTV ofrece, toda vez que la misma ha centrado su visión en el intercambio de comunicación entre los habitantes del país, para conocer sus aspiraciones, intereses y necesidades en materia tecnológica.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a que no existe el hecho punible imputado y por lo tanto no se cumplió con lo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal mencionado, el cual fue analizado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa privada que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Público, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 18 de octubre de 2017, suscrito adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 18 de octubre de 2017, suscrito adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18 de octubre de 2017, suscrito adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de octubre de 2017, suscrito adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 18 de octubre de 2017, suscrito adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

Por lo que considera esta Sala que la Jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, como: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 18/10/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 18/10/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18/10/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/10/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 18/10/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, como es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participó en el hecho delictivo imputado.

Considera este Cuerpo Colegiado, que de la decisión recurrida en este caso, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que se tomó en consideración los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en contra del hoy imputado HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y para imponer la medidas de coerción personal, en este caso, tomó en cuenta la entidad del delito, la posible pena a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, lo que a juicio del tribunal de control hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón al recurrente al indicar que que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su patrocinado resulta desproporcionada, que la misma no cumple con los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que no existe peligro de fuga por parte del imputado de autos.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a las denuncias realizada por la defensa del imputado HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento, y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, con respecto a la denuncia del referida a señalar que la recurrida es violatoria de los derechos y garantías constitucionales de su defendido; considera esta Alzada que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, al hoy imputado. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta de investigación penal de fecha 18 de octubre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 09 de febrero de 2018, presentándolos ante el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20 de octubre de 2017, donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándole la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el imputado HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS no contar con una defensa de confianza, por lo que le fue designada una Defensa Pública, recayendo el cargo sobre el Defensor Público 07° ABG. BAIDO LUZARDO; igualmente se le impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se deja verifica que luego de ser preguntado, expuso su versión de los hechos.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra al defensor, quien realizó su exposición, evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Técnica en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, los funcionarios actuantes lo notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quien le explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designado para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolo de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa; por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa del imputado; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la violación de derechos y garantías del imputado, así como todos los argumentos del recurso de apelación Y ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su condición de Defensor Pública Séptimo (7°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° V-14.206.215, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1089-17 de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: DECRETÓ la aprehensión en flagrancia, de los imputados JOSÉ ALFREDO RODRÍGUEZ, LINO DE JESÚS CHOURIO ATENCIO, JOSÉ JOAQUIN CHOURIO ATENCIO y HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad V-14.206.215, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos identificados anteriormente, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por lo tanto declaró CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica; TERCERO: Decretó PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

De la revisión efectuada a las actas, observa esta Alzada que en fecha 30 de octubre de 2017, el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su condición de Defensor Pública Séptimo (7°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° V-14.206.215, ejerció el recurso de apelación ante el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el caso que el mismo fue recibido en fecha 31 de octubre de 2017 por el Juzgado de Instancia.

Observándose, igualmente, que el Tribunal de Control procedió a formar la incidencia recursiva, y a librar boleta de emplazamiento al Ministerio Público, la cual se hizo efectiva en fecha 24 de noviembre de 2017, presentando la Vindicta Pública el escrito de contestación al recurso de apelación en fecha 29 de noviembre de 2017, siendo recibida por el Tribunal de instancia en fecha 30 de noviembre de 2017, fecha en la cual también fue remitido el recurso de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que por distribución le correspondiera conocer.

Posteriormente, fue recibido el presente asunto en fecha 16 de marzo de 2018 por el Departamento de Alguacilazgo quien en esa misma fecha realizó la distribución de la causa, siendo recibida la misma en fecha 20 de marzo de 2018 por esta Sala Tercera (3°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia incurrió en retardo procesal que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor del justiciable, atentando contra la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber transcurrido cuatro (04) meses y veinte (20) días desde que la Defensa Pública interpuso su recurso y el mismo fue recibido en el referido Juzgado.

En tal sentido, se insta a la jueza del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a instruir apropiadamente a la secretaria ABOGADA YULIMER HERNÁNDEZ, sobre su deber de tramitar debidamente y dentro de los lapsos legales las distintas incidencias que se tramiten, a través de la interposición de recursos ordinarios o extraordinarios, para ser resueltos por el Tribunal de Alzada, ya que los lapsos son de orden público y no pueden ser relajados por ninguna de las partes y mucho menos por el juez o jueza ni por el secretario o secretaria de cualquier tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, se apercibe a la secretaria ABOGADA YULIMER HERNÁNDEZ, a ser más cuidadosa en lo sucesivo, en cuanto a tramitar debidamente y dentro de los lapsos procesales todos los recursos ordinarios o extraordinarios que como Secretaria debe suscribir, ya que de verificar esta Sala que persiste esta conducta, se participará a la Coordinación Judicial y a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la apertura del procedimiento administrativo-disciplinario correspondiente, por atentan contra la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, en su condición de Defensor Pública Séptimo (7°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HEIMER JESÚS MONTILLA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad N° V-14.206.215.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1089-17 de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de abril del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA (S)

GÉNESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 244-18 de la causa No. VP03-R-2017-001412.-
LA SECRETARIA (S)

GÉNESIS GIRALDO