TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de Abril de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000061 Decisión No. 240-18.
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMIREZ.

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por el ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensor del imputado SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, titular de la cédula de identidad No V-14.305.374, contra la decisión No. 017-18, de fecha 17 de enero de 2018, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia en la Audiencia de Presentación de imputados decidió entre otras cosas: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA. SEGUNDO: DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: DECRETO PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 15 de Marzo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de Marzo 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

El profesional del derecho ABOG. BAIDO ENDIS LUZARDO POLANCO, Defensor Público Sexto Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensor del imputado SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, titular de la cédula de identidad No V-14.305.374, ejerció recurso de apelación contra la decisión No. 017-18, de fecha 17 de enero de 2018, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar se observa del escrito de apelación, que el recurrente alegó como motivos de denuncia, los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, su representado fue puesto a disposición del Tribunal respectivo, por parte de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Arguye el recurrente que, en la audiencia oral de presentación, solicitó a la Instancia el apartamiento de la solicitud de Medida Privativa de Libertad en contra del imputado, toda vez que el tipo penal atribuido es un delito grave que describe una conducta especial y tiene establecida una pena que excede de los diez años, por ello a su criterio, el Ministerio Público no debe imputar delitos de manera casual, más cuando el tipo penal imputado entiende la ejecución de dos acciones una que consiste en traficar o comerciar objetos de metal o piedras preciosas, recursos materiales o estratégicos los insumos básicos que se utilizan en procesos productivos del país, considerando que la Vindicta Pública se limitó al hecho de materiales estratégicos, tal como lo establece el primer aparte del artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin considerar que al momento de la detención del imputado, este no ejecutaba ninguna conducta que lo hiciera presumir autor o participe en la ejecución de dicho tipo penal.

Indica además que los rollos de alambre de cobre con una medida de quince (15) kilogramos, no fueron hallados en posesión de su defendido, toda vez que el acta refleja que dicho material se encontraba en un bolso de color rojo, sin que existan testigos de tal procedimiento, que señalen al imputado como la persona dueña de dicho material, por ello para la Defensa, el Ministerio Público debe demostrar que el material calificado como estratégico este vinculado con el presunto imputado, ello a los fines de llenar los extremos que exige la ley, aunado a que el ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, se encuentra amparado por los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, refiriendo también que no consta en actas denuncia de ninguna empresa del estado que reporte dicho material como robado; por ello para el recurrente la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y acordada por la Instancia resulta desproporcional, toda vez que no se acredita la existencia de peligro de fuga al tener arraigo en el país, ni tampoco existe riesgo en la obstaculización de la investigación, por ende a su criterio el hoy imputado puede ser procesado en libertad, ello conforme a decisiones de las distintas Cortes de Apelaciones de este Circuito Penal que así lo han acordado.

En el titulo de MOTIVACIÓN DEL RECURSO, la Defensa indicó que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que el primer supuesto no se puede considerar satisfecho por cuanto no está comprobada la ocurrencia de un hecho punible por parte del imputado, es decir, no hay conducta ni material estratégico en el presente caso, por lo que el delito objeto del proceso no existe.

Insiste la parte recurrente señalando que, si no hay hecho punible, mucho menos se puede considerar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en el hecho que aquí nos ocupa, máxime cuando no se encuentra acreditada la existencia del material considerado como estratégico, por ello, para el apelante, la Representación Fiscal no aportó ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR ORTEGA y menos que sustente el decreto de una medida cautelar como la Privativa de Libertad.

Afirma que en ningún momento fue hallado en poder del imputado el material estratégico ni que el mismo se desplazaba en una unidad de transporte para traficar el supuesto material, por ello quien recurre manifiesta no entender como el imputado fue llevado ante un órgano jurisdiccional, por unos hechos que no se encuentran demostrados y menos su participación en los mismos, de allí que su criterio el derecho a la Libertad que le asiste al mismo fue vulnerado, más cuando lo considerado por el Tribunal para tal dictamen es el acta de notificación de derechos, la reseña del ciudadano imputado, informe médico, fijación fotográfica, cuando esos elementos no resultan suficientes para considerar comprometida la responsabilidad de SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA.

Indica también que no existen en actas una presunción razonable de peligro de fuga, ni peligro de obstaculización, respecto al acto concreto de investigación, por cuanto el imputado tiene arraigo en el país, en tal sentido para el recurrente, no se encuentran satisfechos ninguno de los supuestos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el apelante, el decreto de una medida de coerción personal como la privación judicial preventiva de libertad, no solo debe obedecer al delito que impute el Ministerio Público, sino que también deben ser consideradas las actas que acompañen la solicitud fiscal, para determinar así la procedencia de la medida de coerción personal que solicita.

Arguye también la defensa que los jueces al momento de emitir tales pronunciamientos, deben adecuarse a las doctrinas penales y criminológicas alineadas con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al respeto de las garantías, los cual se encuentra reconocido en Convenios y pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

Así al recaer sobre el imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por un delito que no fue acreditado y que no puede demostrarse su participación en el mismo, es por lo que el imputado ha sido gravemente afectado, razón por la que requiere se otorgue Libertad Inmediata, conforme a los derechos al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa que tipifica la Constitución, concatenado con los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad que cobijan a todo ciudadano.

Concluye la Defensa su escrito de apelación indicando que es necesario lograr un equilibrio en la aplicación de la Justicia, siendo ineludible que los Jueces en especial el Juez de Control vele por el cumplimiento de las principios y garantías constitucionales, que rigen el proceso penal.

En el inciso denominado PETITORIO, la Defensa Publica concreta su pretensión, indicando que solicita la Declaratoria Con Lugar del Recurso de Apelación ejercido y en consecuencia la Revocatoria de la decisión impugnada, emitida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, de fecha 17 de enero de 2018, por considerar que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de la norma sustantiva que imputo el Ministerio Público, por ende no hay un ajuste en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se adecuen al tipo penal atribuido o a la modalidad de delito imperfecto, de allí que requiera el otorgamiento de una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALIA CUADRAGÉSIMO OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésimo Octava del ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal, a dar contestación al recurso de apelación presentado en su oportunidad por al Defensor Publico Sexto Penal Ordinario ABOG. BAIDO ENDIS LUZARDO POLANCO, en los siguientes términos:

Indica los hechos objeto de la presente causa y arguye como primer particular que del procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento N° 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes practican la detención del hoy imputado por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, se desprende que el mismo se encontraba trasladando la cantidad de quince (15) kilogramos de material tipo cobre, dentro de un bolso tipo morral de color amarillo, azul y rojo, destacando que nos encontramos en la fase de investigación y en ella, el Ministerio Público tiene la obligación de recabar diligencias de investigación, que no solo inculpen, sino que también exculpen al imputado, por ello afirma quien contesta que el Ministerio Público de manera objetiva busca llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso de ley, y señalando a su vez que, con relación a la calificación jurídica dada a los hechos, la misma es una precalificación cuyo fondo se determinara en el curso de la investigación, por lo que dicha atribución del delito puede variar con los resultados obtenidos.

Para el Ministerio Público, en contraposición de la parte recurrente, la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada, toda vez que la misma señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, aunado a la fase de investigación en que se encuentra dicho asunto, por lo que es en este momento procesal, en el que es posible recabar los elementos de convicción que sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado, según sea el caso, siendo de las resultas de dicha investigación, de donde se pueda determinar e manera definitiva la calificación jurídica decisiva que corresponda dar al hecho, así como también la determinación de la naturaleza del material incautado, siendo de tales diligencias de donde sea posible establecer así el mismo es utilizado en los procesos productivos del país.

Destaca la titular de la acción penal que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que produce grandes ganancias para sus ejecutores, y pérdidas cuantiosas para el país y sus habitantes, por ello el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones entre otros materiales y objetos de esa naturaleza, pudiera ser considerado como un hecho aislado atribuido a personas en situación de calle o a delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una cantidad de dinero.

Es ante situaciones como la antes descrita como el Ministerio Público y demás instituciones estadales se han percatado de las diversas estrategias utilizadas por sujetos activos de delito que ejecutan tácticas para la obtención de los antes referidos materiales, de allí que tales conductas sean tratadas en la actualidad como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, procediendo en ese sentido a citar el Decreto Presidencial N° 2.795, emitido por el Ejecutivo Nacional, a través del cual declara los residuos sólidos relativos a aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel, u otro tipo de metal y los no metálicos de fibra óptica y fibra secundaria, como material de carácter estratégico que resulta vital para el desarrollo de la industria nacional, por ello califica el hecho de tal manera, citando a tales fines dos extractos de sentencias emitidas por la Sala de Casación Penal, identificadas con los números 744 de fecha 18 de Diciembre de 2007 y la N° 486 de fecha 06-08-2007.

Así, para quien contesto el recurso de apelación formulado por la Defensa, en este caso la Instancia analizó todas las circunstancias del hecho concreto que fue puesto a su conocimiento, estimando que se encontraban llenos los extremos del los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que las actas llevadas al proceso precisan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, siendo determinado que el procedimiento llenaba las exigencias de ley, para así determinar la procedencia de la medida de coerción personal requerida por el Ministerio Público.

En tal sentido, comprobados como fueron los supuestos del artículo 236 del texto adjetivo penal, y decretada por la Instancia la medida de coerción personal respectiva, arguyó el Ministerio Público que la presunción de inocencia y la afirmación de libertad como principios rectores del proceso penal, no pueden ser vistos o usados como mecanismos que generen impunidad frente a los distintos delitos que azotan nuestra sociedad, por ello lo procedente es garantizar las resultas del proceso, siendo que la materialización del mismo se obtiene a través del instituto de las medidas de coerción personal.

Insiste la Vindicta Pública con la precalificación jurídica dada al hecho objeto del presente proceso, partiendo de los elementos de convicción obtenidos por los funcionarios actuantes, siendo el tipo penal atribuido al hoy imputado TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado Venezolano, de allí que dicha calificación fuera aceptada por la Instancia quien en su deber de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, avaló la seguridad jurídica, más cuando la Defensa impugna la recurrida sobre la base de unos argumentos que se alejan del hecho cierto de que el hoy imputado fue detenido en flagrancia tal y como se evidencia del acta policial.

Realiza el Ministerio Público la promoción de pruebas, y en el inciso denominado "PETITORIO", solicita la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por el ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensor del imputado SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, en contra de la decisión No. 017-18, de fecha 17 de enero de 2018, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pretendiendo en tal sentido se CONFIRME la misma por esta Alzada.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensor del imputado SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, interpuso recurso de apelación de auto, contra la decisión No. 017-18, de fecha 17 de enero de 2018, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando lo siguiente:

En primer lugar el recurrente afirma que en el presente asunto el delito imputado a su representado, relativo a TRAFICO ILICOITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, no se encuentra configurado, por ello se entiende que denuncia la violación del principio de legalidad y la subsunción de la conducta en la norma que describe el tipo.

En segundo orden, se desprende del escrito de apelación que la Defensa alegó la violación de los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad.

Como tercera denuncia se observa el planteamiento de inexistencia de denuncia por parte de empresa del estado que reporte el material incautado en el procedimiento policial que dio lugar a la detención del hoy imputado SAUL ENRIQUE DEL MAR GOOTERA, como robado.

En cuarto lugar arguyó el recurrente que la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su representado, resulta desproporcional con el hecho.

Refiere también la parte recurrente el incumplimiento de los supuesto establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de coerción personal decretada, así como la causa de un gravamen irreparable por tal dictamen y por último la existencia de un gravamen irreparable que se le ha ocasionado a su representado con la imposición de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así, precisadas como han sido las denuncias formuladas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa a dar contestación a cada una de las mismas, de manera concatenada dada su interrelación, por ello, partiendo con el planteamiento de la Defensa Privada en relación a la inexistencia del delito en el presente asunto, se indica que los hechos que dan inicio al proceso penal instaurado en contra del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, son los siguientes:
"El día de hoy 16 de Enero de 2018, siendo las 13:45, estando de servicio en el punto de control "CUATRO BOCAS", ubicado en el sector de Cuatro Bocas de la parroquia La sierrita del Municipio Mara del estado Zulia, aproximadamente a una distancia de quinientos (500) metros del semáforo del casco central de la población del sector de "4 Bocas"... en función de fortalecer el Operativo Anti Contrabando de material estratégico del Comando de Zona N° 11, Observamos un vehículo, marca chevrolet, modelo caprice, de color marrón y beige, placa VAD703, la cual pertenece a la línea de transporte publico de cuatro vías-cuatro bocas, la misma se dirigía con sentido a cuatro bocas, a llegar el vehículo antes descrito al lugar donde se estacionara en el hombrillo derecho de la vía pública, con la finalidad de efectuar una inspección a dicho vehículo y a sus tripulante (sic), basado en los artículos 191 y 193 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), Se (sic) procedió a identificar a los tripulantes donde fue identificado el ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA...el cual se identifico con un carnet de la patria de la República Bolivariana de Venezuela, Quine (sic) para momento (sic) vestía con una camisa manga corta de color naranja y pantalón jean de color azul con zapato deportivo, posteriormente el SM3 SERRANO GUERR4ERO... no encontrándole ningún objeto de interés criminalística, así mismo se procedió a realizar la inspección del referido un bolso tipo (morral) de color rojo y azul identificado con el logo de PDVSA... contentivo en su interior de objetos logrando visualizar que se trataba de material de presunto cobre, en vista de esta situación el SM3 SERRANO GUERRERO.... le indica al ciudadano que si posee algún permiso para el transporte de dicho material, manifestando el ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, no poseer ningún documento que ampare su legalidad, en vista de esta situación el SM3 SERRANO GUERRERO...., le indica al ciudadano que se encuentra detenido previamente.... Material, el cual arrojo un peso aproximado de Quince (15) kgs de presunto material ferroso denominado cobre, posteriormente el S2.PARADAS MEJIAS.... procede a darle lectura a sus derechos como imputados...posteriormente efectúo llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), con la finalidad de verificar la situación jurídica legal del imputado, siendo atendido por .... Omar Oquendo, informando que los ciudadanos no presentan antecedentes penales ni registros policiales ante el Cuerpo de Seguridad del Estado..."

Del acta policial parcialmente transcrita se desglosan los hechos objeto de presente proceso y también la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, lo cual se corresponde con el enunciado de la norma jurídica que describe dicha conducta, así tenemos que en el caso del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyo enunciado tipifica lo siguiente:
"...Artículo 34: Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

Una vez examinada la citada acta policial, y vista la norma que describe el tipo penal imputado, para quienes integran este Tribunal Colegiado, luego de realizar un análisis del delito atribuido, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, plenamente identificado en actas, fue encuadrado por el titular de la acción penal en la norma jurídica respectiva, y avalado por la Jueza a quo en la Audiencia de Presentación en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir, estamos en presencia de una conducta descrita por nuestro legislador en el enunciado normativo.

Sobre lo anterior, se precisa que el principio de legalidad con base constitucional y legal, tiene su fundamento en el contenido del artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal, siendo el mismo un elemento conformador del debido proceso, consistente en que nadie puede ser condenado sin que una ley establezca el hecho, así, al describirlo a través de la creación de un enunciado normativo y la imposición de una pena como consecuencia jurídica, se forma lo que conocemos como el silogismo jurídico, conformado por la premisa mayor, la premisa menor, donde la primera representa el enunciado normativo en sí, y la segunda es la descripción del hecho considerado ilícito, para subsumir la conducta desplegada en lo que establece la norma jurídica, ello con la finalidad de aplicar la consecuencia que el mismo legislador prevé, y que es lo que conocemos como penas.

Ha establecido la doctrina que, el principio de legalidad exige: “…que el delito se encuentre expresamente previsto en una ley formal, previa, descrito con contornos precisos, de manera a garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida, y así mismo, cuales son las consecuencias de la transgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos de la norma penal...". (ARTEAGA SANCHEZ, Alberto. DERECHO PENAL VENEZOLANO. Novena Edición. pág. 43.)

De los antes citado, esgrimen estas Juzgadoras y este Juzgador que el principio de legalidad establece límites para la aplicación de la ley, por lo que un sujeto activo de delito no puede ser procesado y menos condenado por un hecho que no se encuentre descrito por un norma jurídica que así lo establezca, por lo que el proceso penal que aquí se ventila, se inició con la detención del hoy imputado por considerarlo presunto autor o participe en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que describe el acta policial, y que ya fue transcrita por esta Alzada, de allí que la precalificación jurídica que aportó la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se adecua a la conducta presuntamente desplegada por el imputado y a la descrita por nuestro Legislador en la ley respectiva, y ello constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del Derecho a la Defensa como elemento conformador del Debido proceso, establecido como garantía en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cabe destacar que las calificaciones jurídicas surgidas del inicio y el desarrollo de un proceso penal, son de carácter provisional, y según lo que se determine del curso de la investigación, existe la posibilidad de un mantenimiento o un cambio de la calificación dada a los hechos al inicio del proceso, por ello, al desplegarse una acción que conduzca a la práctica de un procedimiento que lleve a la detención de un sujeto, aún cuando en principio se desarrolle una investigación que determine el grado de responsabilidad y participación en un hecho punible que deba ser procesado de manera judicial, es necesario que en principio se realice una pre calificación jurídica de dichas acciones para judicializar el asunto penal y además de ello, desarrollar el curso de la investigación que corresponda al caso, por ello, no le asiste la razón a l recurrente cuando manifiesta que el delito objeto del proceso no se cometió, toda vez que es precisamente el desarrollo del proceso penal en su totalidad el que determina además de la comisión del delito presuntamente cometido, la responsabilidad del sujeto activo que se encuentra procesado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, sobre la pre calificación jurídica, ha señalado lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

En tal sentido, resulta necesario afirmar que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Instancia, al momento de la celebración de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 17 de enero de 2018, se corresponde con el contenido de las actuaciones policiales, levantadas por los funcionarios actuantes, de allí que lo procedente en derecho sea DECLARAR SIN LUGAR el planteamiento de denuncia relativo a que no existe delito y a que por ello, la calificación jurídica dada a los hechos en el inicio del proceso, que formuló el recurrente en su escrito de apelación.

Ahora bien, procede este Tribunal Colegiado a dar contestación a lo relativo a denuncia de incumplimiento de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Coerción impuesta al ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, observando este Cuerpo Colegiado que se altera el orden de contestación de las denuncias formuladas, tal como lo indican las actas que conforman el procedimiento policial que dio lugar a la detención del hoy imputado, al momento de éste trasladarse en un vehículo de transporte público, marca Chevrolet, Modelo Caprice, Color marrón y beige, Placa VAD703, que circulaba en sentido cuatro vías - cuatro bocas, siendo hallado un bolso (morral) color rojo y azul identificado con el logo de PDVSA, transportado por al antes identificado ciudadano y contentivo en su interior de objetos brillantes de color metálico de presunto cobre, sin autorización de ningún tipo que ampare la legalidad de dicho material, con un peso de 15 kilogramos, lo cual hace presumir la comisión de un hecho punible de los establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, específicamente en el artículo 34, circunstancia ésta que dio lugar a la detención del hoy imputado en flagrancia, al determinarse el tipo de líquido que transportaba, quedando así avalada dicha aprehensión, por cuanto la misma se ajusta a una de las modalidades que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 1° del artículo 44, razón por la que el contenido del primer supuesto establecido en el numeral 1° del artículo 236 del texto adjetivo penal, relativo a la existencia de: "un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita", se encuentra satisfecho en su cumplimiento.

Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible". Con respecto a dicho numeral, se evidencia de las actas, que la Jueza al momento de resolver sobre la medida cautelar procedente al caso, estimó los siguientes elementos convicción:
1.- ACTA POLICIAL de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.
2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.
3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.
4.- RESEÑA FOTOGRAFICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.
5.- REGISTRO DE CADENA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.
6.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE MATERIAL FERROSO, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.
7.- RESEÑA FOTOGRAFICA DEL CIUDADANO DETENIDO Y EVIDENCIA COLECTADA, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.
8.- RESEÑA FOTOGRAFICA DE EVIDENCIA COLECTADA, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales.

Recordemos que los elementos de convicción son aquellos que sirven para generar en el Juez o la Jueza el convencimiento de que se ha cometido un delito y que es posible, la persona que resultó detenida por el mismo tenga un grado de participación o autoría en los hechos, por ende se afirma que los elementos de convicción traídos al proceso, han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el hecho atribuido, ya que la Instancia estimó de los eventos extraídos de las distintas actas y demás actuaciones que el Ministerio Público presentó, que el hecho se subsume en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió el Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representación fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra acoplado al ordenamiento jurídico.

En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que los elementos llevados al proceso por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente asunto penal se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, así como el grado de participación del imputado en tal hecho, ello, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, representa por su naturaleza la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, considerados indicios en su contra, toda vez que él mismo resultó el sujeto que se trasladaba como pasajero en la Unidad de Transporte Público marca Chevrolet, Modelo Caprice, Color marrón y beige, Placa VAD703, que circulaba en sentido cuatro vías - cuatro bocas, siendo hallado un bolso (morral) color rojo y azul identificado con el logo de PDVSA, transportado por el antes identificado ciudadano y contentivo en su interior de objetos brillantes de color metálico de presunto cobre, sin autorización de ningún tipo que ampare la legalidad de dicho material, con un peso de 15 kilogramos, considerándose así partícipe del hecho objeto del proceso, y todo lo cual constituye una de las formas bajo las cuales el Legislador establece como licita la detención de una persona, evidenciándose de dichos elementos que el imputado tiene algún grado de participación o autoría en el hecho que aquí nos ocupa.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:
“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De esta manera, se puede observar que el hoy imputado de autos se encuentra en el curso de un proceso penal en su contra, toda vez que el bien jurídico tutelado se encuentra representado por un material ferroso cuya comercialización y transporte se ha reservado el Estado Venezolano, a través de un Decreto emitido por el Ejecutivo Nacional, por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la falta de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de la existencia del tipo penal atribuido, toda vez que la conducta desplegada por su defendido se adecua al referido tipo penal y al resultado de la conducta materializada presuntamente por el hoy imputado. Además, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal enunciado, pues en este caso el hoy imputado pasajero de la unidad de transporte público llevaba en sus manos un bolso en el que transportaba aproximadamente la cantidad de quince (15) kilogramos de cobre.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional", es por lo que se considera que en el presente caso existe una presunción grave de que el hoy imputado transportada un material que está reservado al dominio exclusivo del estado Venezolano.

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, siendo que, la gravedad del delito imputado no hace posible el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo antes expuesto se verifica el cumplimiento del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referente a los elementos de convicción en el proceso que hoy nos ocupa, es por lo que no le asiste la razón a la defensa publica en cuanto a la falta de análisis de los mismos.. Así se decide.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Pública que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya se encuentre incurso en actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado, es por lo que esta Sala considera acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por el hecho que el hoy imputado se encontraba en una unidad de transporte público trasladando la cantidad de aproximadamente quince (15) kilos de material ferroso del denominado cobre, lo que a juicio de la jueza de instancia hizo sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que el criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República antes citado, va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de autos, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

De igual manera, en razón de los puntos de impugnación formulados por el recurrente, considera esta Sala que debe reiterar que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan el recurrente, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón al recurrente en cuanto a su denuncia de violación a la presunción de inocencia y afirmación de libertad; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que atentan de manera directa con materiales estratégicos y vitales para el desarrollo sostenido de la industria nacional, tal como se verifico del acta policial y en armonía con el Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, emitido por el Ejecutivo Nacional.-

Así se indica que, no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de tales principios, ni de las garantías de rango constitucional, toda vez que en este caso se observa una aprehensión ajustada al ordenamiento jurídico, donde el imputado de autos fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes lo notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién le explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolo de las garantías constitucionales que le asisten, para posteriormente proceder la Instancia a dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa, por lo que se garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa del imputado de marras.

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto al hoy imputado. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 22 de Noviembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalísticas donde dejaron constancia de la siguiente actuación. Así las cosas, este ad quem estima que no le asiste la razón a la defensa privada en las denuncia incoada en su recurso de apelación, relativas a la violación a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad y por ende a las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva y debido proceso que fue alegado. Así se decide.-

En el mismo orden y dirección, alegó la Defensa Pública que la Medida decretada a su hoy representado no resulta proporcional con el hecho que aquí nos ocupa, y sobre ello, es preciso referir lo que dispone el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la aplicación del Principio de Proporcionalidad cuando se va a decretar una medida de coerción lo siguiente:
Artículo 230.
“…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras. Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de Inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud…”

Por lo que bajo análisis del presente caso, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes, aunado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la detención del hoy imputado, constituyen los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no del investigado, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mas cuando se observa la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, que afecta el desarrollo sostenido de la industria nacional.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera referir que la medida de coerción personal impuesta al hoy imputado SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, representa una medida de de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta como ya se afirmó ni el principio de presunción de inocencia ni el de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada considera ajustada a derecho, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del imputado de autos, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada asimismo este Órgano Colegiado constata que no le asiste la razón a la defensa pública en cuanto a la desproporcionalidad de la medida de coerción impuesta. Así se decide.-

En otro orden de ideas, la Defensa refirió que no existe denuncia de ninguna empresa del Estado que reporte el material incautado al hoy imputado como material ferroso robado; y sobre tal planteamiento esta Sala debe referir, que si bien al momento de iniciar el presente proceso no consta en actas una denuncia de tal naturaleza, la investigación se encuentra en pleno curso, por ello, no puede afirmarse de manera categórica tal inexistencia, aunado a que se encuentra en plena vigencia el ya mencionado Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional, entendiendo el mismo como prohibición de transporte de alguno de esos metales sin una permisologia que así le autorice, incluso por las circunstancias del hecho en cuestión, plasmadas en el acta policial que da origen al asunto penal principal vinculado con la presente incidencia recursiva, se observa que no estamos en presencia de un delito imperfecto, pues no cabe hablar de tentativa o frustración, de allí que se evidencia que la modalidad del delito que aquí nos ocupa no es imperfecta, pero lo afirmó el recurrente. En tal sentido, no le asiste la razón al recurrente en la formulación de tal planteamiento,
Como último motivo de pretensión en el recurso, la Defensa señaló la existencia de gravamen irreparable, sin establecer o determinar el agravio que la decisión que recurre le ha causado a alguna o a todas las partes, de allí que sea preciso citar a Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)” refirió lo siguiente:
“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa baso parte de su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que la misma se encuentra carente de motivación.

En tal sentido, estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensor del imputado SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, titular de la cédula de identidad No V-14.305.374, contra la decisión No. 017-18, de fecha 17 de enero de 2018, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia en la Audiencia de Presentación de imputados decidió entre otras cosas: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA. SEGUNDO: DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: DECRETO PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensor del imputado SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, titular de la cédula de identidad No V-14.305.374,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 017-18, de fecha 17 de enero de 2018, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia en la Audiencia de Presentación de imputados decidió entre otras cosas: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA. SEGUNDO: DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano SAUL ENRIQUE DEL MAR GOTERA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: DECRETO PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de abril del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES
EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala/Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO.
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 240-18 de la causa No. VP03-R-2018-000061.
LA SECRETARIA,

GENESIS GIRALDO