TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Abril de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000305 Decisión N° 286-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los profesionales del derecho MIGUEL ANGEL COLLANTES SANCHEZ Y GELVIS ANTONIO RIVAS ANGULO, Inscrito en el instituto de previsión social bajo los N° 40.815 y 273965, actuando en su carácter de Defensores privado del ciudadano RICHARD DE JESUS ALVARES VARGAS, titular de la cedula de identidad N° V-10.084.859; contra la decisión No. 089-18 de fecha 01 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el tribunal de instancia acordó Negar la solicitud de libertad asegurada, por vía de examen y revisión, en favor del ciudadano acusado RICHARD ALYAREZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 10.084.859, fecha de nacimiento 20-10-1970, 46 años, soltero, de oficio chofer, soltero, domiciliado en Calle El Bosque, Sector Las Cabrias, detrás de! matadero "El Pisca", caso s/n color verde, Punta Iguana, del estado Zulia, quien es acusado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 Io y 2do aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña LUISANA URDANETA, par cuanto la instancia estima procedente en derecho dar continuidad procesal a la Providencia Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta al acusado, garantía propia de obtener la presencia de éste al proceso que se le tramita, y de igual forma garantía jurídica enmarcada dentro de la tutela judicial efectiva, todo de conformidad con los establecido en el artículo 250 del texto procesal adjetivo.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 17 de abril de 2018, se dio cuenta a los jueces integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, una vez efectuada la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa, así como de los hechos que dieron origen al proceso, esta Alzada considera procedente emitir pronunciamiento acerca de la competencia para conocer del precitado recurso y a tal efecto hace las siguientes consideraciones:

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA PARA CONOCER SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO

Se observa que en fecha 01 de febrero de 2018, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Negó la solicitud de libertad asegurada, por vía de examen y revisión, en favor del ciudadano acusado RICHARD ALYAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.084.859, en virtud de la solicitud realizada por la defensa técnica, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 Io y 2do aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña LUISANA URDANETA, fundamentándose en los siguientes hechos:

" Considera quien preside esta instancia, que luego de realizar el análisis de lo peticionado por la defensa privada, quien solícita a la Instancia se conceda la libertad asegurada del acusado ciudadano RICHARD ALVAREZ, teniendo como sustento táctico, que de actas no emergen los elementos de imputación que lo comprometen en los hechos acusados axial como por el hecho circunstancial que han transcurrido más de ocho (8) meses desde la judicialización del presente proceso pena! en contra de! acusado.
Estima la instancia que dicha solicitud de libertad asegurada no debe ser declarada con lugar en el marco jurídico positivo, que permita hacer viable la imposición de algunas providencias cautelares sustitutivas de libertad sobre la providencia de excepción a la libertad, corno lo sugiere y solícita la defensa privada, puesto desde ei inicio de la prima fase del proceso criminal tramitado en contra del sujeto de derecho, a éste no se le han violentado ni lesionado ninguno de los derechos y garantías constitucionales, entendidas entre otras la negativa de las diligencias de investigación dentro del ius investigandum del sujeto acusador legitimado, que alude la defensa privada. Ante este mayúsculo falso supuesto expuesto por ¡a distinguida defensa privada, con especial mención a la inactividad del ministerio fiscal al no realizar las diligencias de investigación necesarias para culpar a su defendido, siendo acusado éste solo con las evidencias acreditadas en el acto procesal de imputación objetiva, este sentenciador precisa que de las actas emergen los elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad del acusado en los hechos acreditados por el ministerio fiscal en su escrito acusatorio, no obstante ello la defensa privada al pretender señalar que hubo inactividad de parte del ministerio fiscal debió darse por notificada de las negativas de dichas diligencias de investigación fiscal y requerir de la instancia penal, por medio del control judicial constitucional establecido en el artículo 264 del texto adjetivo penal, y solicitar la práctica de Las diligencias no realizadas, lo cual no consta a los autos para que la instancia, pueda sustentar una decisión interlocutoria y conceda la libertad asegurada corno forma del juzgamiento en libertad, lo cual en el subjudice no es procedente.
En este sentido reitera la instancia que de actas cursan elementos de imputación objetiva que comprometen presuntamente al acusado de autos en los hechos acusados por el Ministerio fiscal no obstante haya sido acusado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 ]° v 2o aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños. Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña Luisana Urdaneta, Tipo penal, a modo de ver de este juzgador, constituye un grave daño a la indemnidad de la menor, a los buenas costumbres y a la familia, observándose que el despacho fiscal sustenta la acusación con las circunstancias agravantes genéricas de la ley especial, lo cual agrava el tipo penal acusado, evidenciando presuntamente el acusado en su acción conductual reflejada en las circunstancias tácticas del iter-crimine contenidas no sólo en las actas policiales, sino también en el resto de las actuaciones y diligencias ele investigación desarrolladas, que evidencian que esa conducta se excedió de los límites permitidos por la norma sustantiva, generada por el error vencible de prohibición y fundamentado sobre la base de los elementos de imputación objetiva en que se pronunció sobre el carácter injusto de los resultados producidos en contra de la victima vulnerable, expresión normativa sustantiva que armoniza con la acreditación de los presupuestos circunstanciales establecidos en los articulo 236, 237 y 238 del texto procesal adjetivo penal, y que no hacen viable conceder ai acusado el favor libertatis solicitado por la distinguida defensa.
Las circunstancias que dieron origen al decreto de privación judicial preventiva de libertad y que hoy tiene en estado de privación de libertad al acusado, no han tenido variación, lo que a opinión de quien preside la instancia, refleja que estarnos dentro de los límites de una tutela judicial efectiva demostrada en el equilibrio procesal de las partes intervinientes, no obstante el subjudice esté privado de libertad no significa que se le violenten sus derechos constitucionales y procesales, puesto que el tipo penal acusado constituye un delito de entidad mayor por grave daño ocasionado al adolescente, el cual se enmarcan dentro del cuadro de las excepciones contenidas en el artículo 44 del texto programático constitucional, que sirve como obstáculo y restricción legal para conceder el juzgamiento en libertad con la imposición de medidas de sujeción al proceso a favor del subjudice, pues la doctrina jurisprudencial de sala constitucional con ponencia del magistrado Cabrera Romero N° ¡592 de fecha 10 de Agosto del 2006: "....su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varia si ¡as circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su modificación o revocación., (Doctrina penal del TSJ Freddy Díaz Chacón, tomo Nro. 3 2006, Pág. 99 y 100. extracto # 241) es decir, que éstas circunstancias que dieron origen a la medida de privación de libertad impuesta, al no haber variación, en sus circunstancias que permitan valorar un cambio en la adecuación conductual sobre la calificación jurídica acreditada por el sujeto acusador fiscal, la instancia no puede conceder el juzgamiento en libertad solicitado, teniendo adicionalmente lo referente a las eventuales penas que pudiesen poder ser impuestas al sujeto activo de derecho, ya que éste pudiera sustraerse del proceso y evitar ¡as finalidades del proceso.
El principio constitucional contenido en el artículo 49 del texto programático constitucional, establece claramente, que a toda persona se le presume inocente y corno tal será considerado y tratado en el curso del proceso penal, derecho este como forma del debido proceso, contemplada igualmente corno garantía jurídica contenida como complemento al derecho interno en la normativa de derecho internacional contenida en la Convención Americana de derechos Humanos en su artículo 8 numeral 2o, que mientras no se establezca su culpabilidad por fallo definitivo y el otro aspecto que se trata sobre la proporcionalidad de la pena que deba ser Impuesta, pero en el caso subjudice el tipo penal acusado, constituye un delito que lo encuadran dentro del grupo excepcional que imposibilitan la procedencia de alguna medida de libertad asegurada como forma del juzgamiento en libertad o gracia del favor libertatis, encontrándose en proporción a la pena imponer por el daño socialmente causado, por lo cual y por vía de excepción a la libertad opere en la continuidad de la privación preventiva de libertad como garantía a las resultas propias del asunto materia del thema decidendum.
La entidad por los daños ocasionados y las eventuales penas a imponer por ¡as agravantes genéricas, además de que a los autos se observa que no han variado las circunstancias propias del asunto penal, constituyen razones para que la instancia estime procedente en derecho decidir dar continuidad procesal a la providencia cautelar de privación judicial de libertad impuesta al acusado, garantía propia de obtener la presencia de éste al proceso que se le tramita, lo cual encuentra fatal armonía procesal a las circunstancias establecidas en los artículos 237 y 238 del texto procesal adjetivo, que se refieren al peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, argumentos determinantes para considerar la no procedencia del juzgamiento en libertad con la figura técnica procesal por vía de examen y revisión de la medida Impuesta por este despacho judicial, motivación objetiva suficiente para negar la petición de la defensa privada, generándose corno efecto procesal la continuidad de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de los acusados de autos, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 44 del texto constitucional y 250 del texto adjetivo penal Y ASÍ SE DECIDE,
DISPOSITIVO INTERLOCUTORIO
Al haber sido razonablemente expuestas las consideraciones de hecho y de derecho, que en conjunto sirven de motivación al presente fallo interlocutorio, este tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, extensión Cabimas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE; Primero: Negar la solicitud de libertad asegurada, por vía de examen y revisión, en favor del ciudadano acusado RICHARD ÁLVAREZ, por cuanto la instancia estima procedente en derecho dar continuidad procesal a la providencia cautelar de privación judicial de libertad impuesta al acusado, garantía propia de obtener la presencia de éste al proceso que se le tramita, y de igual forma garantía jurídica enmarcada dentro de la tutela judicial efectiva, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del texto procesal, adjetivo, Segundo: Se ordena librar comunicación al Ministerio fiscal; a la víctima y a la defensa privada, a los fines de ser informados sobre los términos del presente fallo interlocutorio, Y ASÍ SE DECIDE.-."

De los hechos antes transcritos, objeto del presente proceso, se desprende que el delito atribuido al ciudadano RICHARD ALVAREZ, se encuentra previsto en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, pues la víctima se trata de una niña y como es sabido, por vía jurisprudencial se han establecido los criterios acerca de la competencia por la materia entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción penal especial de violencia de género.

En este orden y dirección, tenemos la sentencia Nº 220, de fecha 2 de Junio de 2011, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual fue establecido lo siguiente:

“(Omissis…) … visto que la ley especial en su artículo 116 ha creado los Tribunales de Violencia Contra la Mujer y que éstos son órganos especializados en la materia, mal podría esta Sala reiterar que corresponde conocer a los tribunales ordinarios, aquellos casos donde evidentemente estemos en presencia de violencia de género. Asimismo, la aplicación irracional del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, condena sin tomar en cuenta el caso concreto a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a tener un carácter simbólico y no instrumental, puesto que la competencia de los tribunales especializados en violencia contra la mujer sería sustraída en muchos casos atribuyéndose la misma a los tribunales ordinarios, y por tanto no se lograrían los fines por los cuales fue creada la ley.
De acuerdo con los hechos por los cuales se acusa a los ciudadanos Edwin Sánchez y William Salmerón Hernández, esta Sala observa que estamos en presencia de una acusación por violencia de género, puesto que la víctima fue presuntamente sometida y violada por varios hombres, quienes al encontrarse en una posición de superioridad utilizaron a la víctima como objeto sexual. Por lo tanto, los delitos de Porte Ilícito de Arma y Privación Ilegitima de Libertad, por los cuales además acusó el Ministerio Público…, sirvieron como medido de comisión del delito de violencia sexual…
(Omissis…)
Razón por la cual, corresponde en el presente caso su conocimiento a los tribunales especiales, independientemente de haberse formulado la acusación con base en el Código Penal.
De conformidad con lo explicado, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido realizar este cambio de jurisprudencia y declara competente a los tribunales de violencia contra la mujer, en el conocimiento de casos donde se evidencia claramente la violencia de género. Lo anterior, a fin de salvaguardar la aplicación práctica y efectiva de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y los derechos fundamentales que ésta desarrolla.(Omissis…)”.

Del contenido del fallo parcialmente transcrito por este Cuerpo Colegiado, se evidencia en primer lugar, que dicha decisión amplía el alcance del fuero de atracción contenido en el artículo 75 del Texto Adjetivo Penal derogado, hoy artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal y delimita lo relativo a la Competencia de los Tribunales Especiales de Violencia Contra la Mujer para conocer asuntos penales donde claramente se haya materializado algún tipo de violencia de género, que haga necesario el trámite del asunto por la jurisdicción penal especial y no por la jurisdicción penal ordinaria, aún cuando el acto conclusivo se base en normas jurídicas establecidas en el Código Penal y no en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por otra parte, según sentencia Nº 369, de fecha 10 de octubre de 2011, dictada también por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que:

“(Omissis…) …Cabe precisar al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Ordinario declinante que diferente es el criterio sostenido por la Sala en su decisión Nº 220 de fecha 2 de junio de 2011, mediante el cual la Sala, atemperó el criterio en materia de conflictos de competencia cuando existan delitos conexos (delitos de género y delitos comunes) previsto en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la especialidad de los Tribunales de Violencia contra la Mujer para conocer en el orden penal de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la citada Ley Orgánica; pues en dicho criterio jurisprudencial, lo que la Sala consideró fue que existe un fuero de atracción respecto a la competencia por la materia de los tribunales especializados en violencia de género, en todos aquellos casos en que los delitos ordinarios previstos en el Código Penal sirvan como medio de comisión para la ejecución de cualquiera de los previstos en la Ley Especializada, es decir, en todas aquellas situaciones donde el fin último y principal del sujeto activo, sea la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; caso en el cual la competencia por la materia corresponderá a los Juzgados en materia de Violencia Contra la Mujer.”

En el mismo orden, tenemos sentencia N° 515 de fecha 6 de diciembre de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual fue señalado lo siguiente:

“…la Sala observa, que en el presente caso la acusación planteada en contra del ciudadano JUAN CARLOS ZAMBRANO fue presentada ante la Jurisdicción Penal Ordinaria por la presunta comisión de los delitos: VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 39 en concordancia con el artículo 43 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de una adolescente de 13 años y TRATO CRUEL Y USO DE NIÑO PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 254 y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con los artículos 86 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de un niño de 10 años.
(Omissis…)
La Jurisprudencia establecida por esta Sala en fecha 2 de junio de 2011 estableció un cambio de criterio, en cuanto a la aplicación del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el fuero de atracción en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, para los casos de Violencia contra el género femenino, con el objeto de que los fines por los cuales fue creada la Ley especial fueran logrados; que los casos donde se evidenciara claramente la violencia de género debían ser conocidos por los Tribunales Especiales de Violencia contra la Mujer; dicha jurisprudencia se refiere a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Sentencia 220 del 2 de junio de 2011)
Ahora bien observa igualmente la Sala, que además de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, también corresponderá a los tribunales especiales de violencia de género conocer de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el género femenino…
…cuando concurran víctimas de ambos sexos, es decir, niños, niñas y/o adolescentes masculinos o femeninas, donde se evidencia violencia del hombre mayor de edad en perjuicio de la mujer, independientemente de la edad de la víctima del sexo femenino y de que en la causa también existan víctimas menores de edad del sexo masculino, ello en consonancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la obligación del Estado de adoptar medidas administrativas, legislativas y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los Derechos Humanos de las mujeres víctimas de violencia. Así se declara.”

Asimismo, en sentencia Nº 104, de fecha 12 de abril de 2012, la aludida Sala de Casación Penal afirmó lo siguiente:

"(Omissis…) Al respecto, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en la sentencia N° 515 de fecha 6 de diciembre de 2011, que los artículos antes mencionados, establecen la remisión expresa de las causas a la jurisdicción especial de violencia contra la mujer, cuando concurran víctimas de ambos sexos, es decir, niños, niñas y/o adolescentes masculinos o femeninas, donde se evidencia violencia del hombre mayor de edad en perjuicio de la mujer, independientemente de la edad de la víctima del sexo femenino y de que en la causa también existan víctimas menores de edad del sexo masculino, ello en consonancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la obligación del Estado de adoptar medidas administrativas, legislativas y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los Derechos Humanos de las mujeres víctimas de violencia.
Además se señala en dicha sentencia que los sujetos pasivos, no sólo serán víctimas “…de los delitos de Explotación Sexual, Abuso Sexual o Tráfico, de niños, niñas y adolescentes sino que pueden ser víctimas de otros delitos distintos a los mencionados, pero que concurren en la causa seguida al o los sujetos activos de dichos delitos…”, casos en los cuales también conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En el presente caso, de los hechos señalados por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el escrito de acusación, se observa la comisión de un delito por violencia de género (VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) presuntamente cometido por el ciudadano ONELIS ENRIQUE GUTIÉRREZ ZÁRRAGA, en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), cuando éste “…le asentó un fuerte golpe con su puño en el ojo derecho…ocasionándole inflamación y hematoma…”, así como “…fractura en el dedo anular de la mano derecha…”.
Igualmente, se observa de los hechos narrados por el Ministerio Público la existencia de otro delito no previsto en la ley especial, presuntamente cometido por el mismo sujeto activo (ONELIS ENRIQUE GUTIÉRREZ ZÁRRAGA), en perjuicio del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 13 años de edad, en el momento en que éste “…corre en defensa de su madre…”, y recibe de parte del imputado de autos “…un golpe a nivel del ojo derecho…”, acción que fue tipificada por la representación Fiscal como LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.
… es por ello que al concurrir en este caso una víctima femenina, sin importar la edad de ésta, así como una víctima adolescente del sexo masculino, que fue objeto de un delito distinto a los establecido en los artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al criterio sostenido por esta Sala en la sentencia N° 515 de fecha 6 de diciembre de 2011, debe conocer de la presente causa, el Tribunal Especial de Violencia de Género. (Omissis…)"

Por último traemos a colación parte del contenido de la sentencia N° 146 de fecha 16 de mayo de 2012, proferida por la aludida Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde ratifica el contenido de la sentencia N° 220, de fecha 2 de junio de 2011, y la sentencia N° 515, de fecha 6 de diciembre de 2011, en los siguientes términos:

"Ahora bien, la Jurisprudencia establecida por esta Sala en fecha 2 de junio de 2011 estableció un cambio de criterio, en cuanto a la aplicación general del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el fuero de atracción en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, para los casos de Violencia contra el género femenino, con el objeto de que los fines por los cuales fue creada la Ley especial fueran logrados; que los casos donde se evidenciara claramente la violencia de género debían ser conocidos por los Tribunales Especiales de Violencia contra la Mujer; dicha jurisprudencia se refiere a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Sentencia 220 del 2 de junio de 2011)
Así mismo estableció la Sala en Sentencia 515 del 6 de diciembre de 2011, que además de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, también corresponderá a los tribunales especiales de violencia de género conocer de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el género femenino, tales serían los supuestos previstos en los artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, en la primera sentencia referida que sentó el criterio básico sobre el fuero especial para los delitos de Violencia de Género, estableció la Sala que la finalidad de la jurisdicción especial no podía verse absorbida por la jurisdicción ordinaria, por cuanto los fines para los cuales fue creada la misma se harían nugatorios al sustraer las causas de su juez natural en dicha materia, pues no tendría sentido alguno la existencia de ese ámbito especial.
Así mismo quedó establecido en dicha jurisprudencia del 2 de junio de 2011, que en los casos en que se apreciara claramente casos de violencia por razón de género, debían conocer los tribunales especiales en dicha materia.
Igualmente quedó establecido en la referida decisión, que debería ser analizado cada caso en particular, en dicha oportunidad la “relación” de los delitos se presentó porque uno de los delitos fue utilizado como “medio” para la comisión del delito de Violencia de Género.
No obstante, ello se refería al estudio “particular” de ese caso, pero no es esa la “única razón” para la atribución de la competencia, sino básicamente la comisión de un delito de violencia de género en la causa.
En el presente caso, se evidencia claramente la comisión de un delito por violencia de género, cometido por un adulto en perjuicio de una adolescente de 13 años, fue formulada acusación por otro delito no previsto en la ley especial, pero cometido en perjuicio de la misma adolescente de 13 años, por el mismo sujeto que cometió el primer delito, el acto carnal con víctima especialmente vulnerable y posteriormente el aborto procurado, se trata pues, de una causa donde coincide el mismo sujeto activo, donde uno de los delitos es por violencia de género, lo que da lugar a aplicar el fuero especial por violencia contra la mujer, establecido en la sentencia del 2 de junio de 2011, en este caso de aplicación preferente a los fines de no sustraer la causa de dicha jurisdicción, alcanzar los objetivos especiales por los cuales fue promulgada la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la aplicación del principio de unidad procesal, previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis…)”. (Resaltado de esta Sala)."

Por lo que, delimitada como ha sido la idoneidad de los Tribunales con competencia especial en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres, para conocer de aquellos asuntos en lo que se determina la existencia de violencia de género por parte del sujeto activo del delito, y dado que el principio de competencia visto como aquella medida de actuación o aptitud que permite realizar actos por medio de atribuciones, facultades y obligaciones asignadas por vía legal, se concluye que la misma no sólo es facultativa sino también obligatoria y limitativa, toda vez que concede obligaciones y a su vez limita el ejercicio de las mismas, siendo que la base legal constitucional de dicho principio la encontramos establecida en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a la letra establece: “Esta constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a los cuales deben sujetarse las actividades que realicen”; todo lo cual debe entenderse como una manifestación del principio de legalidad donde se establece que los actos realizados por los órganos del poder público deben estar sujetos a la Ley y al Derecho.

Considera esta Alzada, que siendo que el derecho a ser juzgado por el juez natural es una garantía de rango constitucional, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, y que, en consecuencia, la competencia por la materia es de estricto orden público; en efecto los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Procesal Penal establecen lo siguiente:

"Artículo 71. La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio, o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, hasta el inicio del debate.

Artículo 72. Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos.
En cualquier caso de incompetencia por la materia, al hacerse la declaratoria, se remitirán los autos al Juez o Jueza, o tribunal que resulte competente conforme a la ley."

Asimismo, en materia de declinatoria, señala el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

"Artículo 80. Declinatoria. En cualquier estado del proceso el Tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro Tribunal que considere competente."

Igualmente, considera necesario esta Alzada, citar el contenido del último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual establece lo siguiente:

"Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.
…Omissis…
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido."

A mayor abundamiento, resulta igualmente oportuno citar la Resolución N° 2011-010 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2011, la cual establece:

"Artículo 1: “Se suprime a las Salas con competencia penal ordinaria de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la competencia para el conocimiento, en segunda instancia, de los delitos que están tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”.

Artículo 2: “La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, además de las competencias que tiene asignadas, ejercerá, en segunda instancia, la competencia como Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia”.

Artículo 3: “Las Salas con competencia penal ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a las cuales les ha sido suprimida la competencia en segunda instancia en materia de delitos de violencia contra la mujer, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la presente Resolución, realizarán un inventario de causas por delitos de violencia contra la mujer, para su remisión a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, salvo aquellas causas en las que se haya celebrado la audiencia oral, las cuales deberán ser decididas por las Salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia ordinaria, para que dicten el pronunciamiento que corresponda de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

…Omissis…

Artículo 4: “Las causas por delitos de violencia contra la mujer, que se encuentren en segunda instancia, serán resueltas por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme al procedimiento que preceptúa la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia."

De la resolución antes transcrita por esta Alzada, se desprende que fue suprimida la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia Penal Ordinario, para el conocimiento de asuntos penales en segunda instancia en materia de delitos contra la mujer, siendo atribuida la misma a la Sala Única de La Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; razón por la que esta Sala considera que lo procedente es la declaratoria de incompetencia por la materia, para emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación de autos ejercido en el presente asunto penal.

De esta manera, en relación a la competencia, el catedrático Juan Luis Gómez Colomer, en el Libro “Derecho Jurisdiccional I. Parte General”, ha referido que:

“…conjunto de reglas que determina la atribución de un asunto concreto a un órgano jurisdiccional particularizado… Ellas nos van a decir qué clase de órgano, de instancia y de que ciudad o población, será el competente para conocer de cada pretensión. Evidentemente, estamos ante un presupuesto procesal relativo al juez.
(…Omissis…)
…es un sentido particularmente importante ahora, juez competente civil (o penal) es aquel que tiene atribuido el conocimiento del asunto o causa por razón de la materia o cuantía (o por la gravedad de la infracción, en función de quien sea el imputado), es decir, por motivos objetivos de la función y del territorio.”

Ahora bien, siendo que toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incompetente es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes y vista la ampliación efectuada del fuero de atracción contenido en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, por nuestra jurisprudencia patria y vista la resolución N° 010, de fecha 16 de marzo de 2011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le confiere la competencia para el conocimiento en materia de delitos de violencia contra la mujer a la Sala Única de La Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, esta Alzada se declara INCOMPETENTE para conocer y emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en el presente asunto penal, a los fines de no incurrir en usurpación de funciones, ya que esta Instancia Superior, si bien posee la envestidura de un órgano jurisdiccional de la República, no tiene atribuida ni por ley ni por vía jurisprudencial el ejercicio de la competencia por la materia para ejercer en este caso la potestad jurisdiccional respectiva.

Por ende, siendo la competencia un principio de orden público, que no puede ser menoscabado por ninguna de las partes intervinientes en un proceso y menos por los órganos encargados de administrar justicia, es por lo que se hace necesario y ajustado a derecho DECLINAR LA COMPETENCIA para el conocimiento del presente asunto a la Sala Única de La Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a quien por resolución N° 010 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2011, le fue atribuida la competencia en Segunda Instancia para conocer de los asuntos relativos a la materia de delitos de violencia contra la mujer, toda vez que esta Alzada ha evidenciado de los hechos objeto del presente proceso penal, que en el caso de marras se evidencia la presunta comisión de tipos penales de violencia de género que requiere ser tratado y conocido por ante la jurisdicción especial, a fin de alcanzar los objetivos especiales por los cuales fue promulgada la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; tal como lo ha venido ratificando nuestra Máxima Instancia Judicial de la República desde el 2 de Junio de 2011, al atemperar el criterio en materia de conflictos de competencia cuando existan delitos conexos, es decir delitos de género y delitos comunes, dada la especialidad de los Tribunales de Violencia contra la Mujer para conocer en el orden penal de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Así las cosas, afirma esta Alzada, que suprimida como fue la competencia para el conocimiento, en segunda instancia, de los delitos que están tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a las Salas con competencia penal ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N° 220 de fecha 2 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, considera que lo procedente en derecho es DECLARARSE INCOMPETENTE PARA CONOCER POR RAZÓN DE LA MATERIA el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho MIGUEL ANGEL COLLANTES SANCHEZ Y GELVIS ANTONIO RIVAS ANGULO, actuando en su carácter de Defensores privado del ciudadano RICHARD DE JESUS ALVARES VARGAS, titular de la cedula de identidad N° V-10.084.859; contra la decisión No. 089-18 de fecha 01 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el tribunal de instancia acordó Negar la solicitud de libertad asegurada, por vía de examen y revisión, en favor del ciudadano acusado RICHARD ALYAREZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 10.084.859, fecha de nacimiento 20-10-1970, 46 años, soltero, de oficio chofer, soltero, domiciliado en Calle El Bosque, Sector Las Cabrias, detrás de! matadero "El Pisca", caso s/n color verde, Punta Iguana, del estado Zulia, quien es acusado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 Io y 2do aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Niña LUISANA URDANETA, par cuanto la instancia estima procedente en derecho dar continuidad procesal a la Providencia Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta al acusado, garantía propia de obtener la presencia de éste al proceso que se le tramita, y de igual forma garantía jurídica enmarcada dentro de la tutela judicial efectiva, todo de conformidad con los establecido en el artículo 250 del texto procesal adjetivo; DECLINAR LA COMPETENCIA DEL PRESENTE ASUNTO a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se ORDENA remitir la presente incidencia a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INCOMPETENTE PARA CONOCER POR RAZÓN DE LA MATERIA el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho MIGUEL ANGEL COLLANTES SANCHEZ Y GELVIS ANTONIO RIVAS ANGULO, actuando en su carácter de Defensores privado del ciudadano RICHARD DE JESUS ALVARES VARGAS, titular de la cedula de identidad N° V-10.084.859; contra la decisión No. 089-18 de fecha 01 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el tribunal de instancia acordó Negar la solicitud de libertad asegurada, por vía de examen y revisión, en favor del ciudadano acusado RICHARD ALYAREZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 10.084.859, fecha de nacimiento 20-10-1970, 46 años, soltero, de oficio chofer, soltero, domiciliado en Calle El Bosque, Sector Las Cabrias, detrás de! matadero "El Pisca", caso s/n color verde, Punta Iguana, del estado Zulia, quien es acusado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 Io y 2do aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la NIÑA LUISANA URDANETA, par cuanto la instancia estima procedente en derecho dar continuidad procesal a la Providencia Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta al acusado, garantía propia de obtener la presencia de éste a! proceso que se le tramita, y de igual forma garantía jurídica enmarcada dentro de la tutela judicial efectiva, todo de conformidad con los establecido en el artículo 250 del texto procesal adjetivo.

SEGUNDO: DECLINA LA COMPETENCIA DEL PRESENTE ASUNTO a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA remitir la presente incidencia a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los veintes (20) días del mes de abril de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidente de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 286-18 de la causa No. VP03-R-2018-000305.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS