TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de abril de 2018
207º y 158º
VP03-R-2018-000416 Decisión No.270-18
I
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA

Visto el Recurso de Apelación de Autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por el profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Califica como flagrante la aprehensión del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, toda vez que la aprehensión del mismo se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo, concretamente al momento de haber ocurrido el hecho y con objetos que hacen presumir su participación; SEGUNDO: Sin lugar la solicitud Fiscal atinente a la aplicación de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, y en consecuencia acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad a favor del referido ciudadano a quien el Fiscal del Ministerio Público le imputa la presunta comisión del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos señalados en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 8, 9, 229, 230 y 242 numerales 3° y 8° todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem, cuya libertad se hará efectivamente una vez evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores puesto que por consecuencia de su responsabilidad deben soportar los gastos de captura que genera la incomparecencia del procesado de autos y un tanto más; TERCERO: La prosecución de la presente causa se regirá por el Procedimiento Ordinario, dada la facultad conferida por el legislador patrio al titular de la acción penal conforme a lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 13 de abril de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Se evidencia de actas, que el profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, al ser anunciado por el representante fiscal en la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia, es decir, el mismo día del dictamen del fallo impugnado en fecha 21 de marzo de 2018, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, por medio de la cual decretó entre otros pronunciamientos la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.Se deja constancia que la parte recurrente no promovió pruebas. Así se decide.-

Asimismo, se observa que el profesional del derecho JAIRO BOLAÑOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social Nro. 242.023, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, procedió a contestar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el acta de audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 21 de marzo de 2018, tal como consta en el folio catorce (14) de la causa principal. Se deja constancia que quien contesta no promovió pruebas. Así se decide.-

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

El profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpone como acción el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo en la audiencia oral de presentación de imputados, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicia el titular de la acción penal que: ''…por cuanto a criterio del Ministerio Público no son suficientes o garantizadora las medidas cautelares sustitutivas de libertad, tomando en cuenta que es un delito que como lo refirió la misma juez, es de una pena de 14 a 18 años de prisión, lo cual surge la presunción legal de fuga del articulo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, que es un delito que afecta a la colectividad venezolana, porque son bienes de consumo de la colectividad…''.

Seguidamente, afirmo que: ''…el ciudadano imputado para el momento de la aprehensión no llevaba consigo ninguna guía de movilización o autorización por algún ente gubernamental que permita la movilización de dichos cilindros de gas, y esta zona donde fue aprehendido es de unos de los municipios fronterizos donde existen más de 200 trochas que van directo a la república de Colombia a escasos minutos del lugar donde fue retenida la mercancía, por lo que es perfectamente procedente la probabilidad de que fueran llevados por los caminos verdes de esa zona sin ningún tipo de control aduanero para la comercialización de tal producto, lo que pondría en peligro en caso de evadirse el mismo el curso de la investigación y se haga ilusoria la administración de justicia…''.

Finaliza en el punto denominado ‘’petitum’’ solicitó que: ''…sea revocada la medida cautelar sustitutiva por ser insuficiente para garantizar el presente proceso y sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva solicitada a la digna Jueza de este Circuito y Extensión…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho JAIRO BOLAÑOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social Nro. 242.023, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, procedió a dar contestación al recurso de apelación, de la siguiente forma:

Inicia quien contesta que: ''…se opone absolutamente a lo expresado por el Ministerio Público por los argumentos que ya fueron dados por esta Defensa, no existe peligro de fugar ni de obstaculización al proceso, mi defendido posee el aval de la junta comunal, los cilindros se encontraban varios, estaba haciendo uso de su derecho constitucional, específicamente de lo establecido en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo señalado contrapone lo establecido en el articulo 49 numeral 2 de la Carta Magna, y el mismo posee constancia de residencia y de buena conducta por parte de la junta comunal, y lo realizado en el proceso…''.

Finalizó quien contesta que: ''…con una medida cautelar sustitutiva de libertad es suficiente para garantizar las resultas del proceso…''.
III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejerció su acción recursiva bajo la modalidad de efecto suspensivo en la audiencia oral de presentación de imputados, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, siendo el aspecto medular de la apelación interpuesta que se revoque la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las establecidas en el articulo 242 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, otorgadas por la a quo en la celebración de la audiencia oral de presentación, al imputado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, toda vez que quien recurre estimó que lo procedente y ajustado a derecho es el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad, por cuando se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir su autoría o participación en el delito imputado como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, en razón de que el mismo no presentó ninguna guía de movilización o autorización de un ente gubernamental que indique la movilización de dicho objeto incautado (cilindros), encontrándose además en uno de los municipios fronterizos que dan directo a la República de Colombia, observándose de esta manera la existencia del peligro de fuga u obstaculización de la investigación, por lo que solicita como solución a su recurso de apelación que se revoque la decisión recurrida y se ordene la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fue peticionada a la Jueza de Instancia en dicho acto.

Precisada como ha sido la denuncia, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno hacer las consideraciones siguientes:

El sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, estas dos condiciones estatuyen el fundamento del ius puniendi, verbigracia, el derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún justiciable.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman los integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, no sólo se trata de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Subrayado de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Resaltado de esta Sala).

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar lo expresado por la Juzgadora de Instancia para fundamentar la decisión que hoy se recurre la cual quedó registrada bajo el Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho; y dispone textualmente lo siguiente:

“…Ha solicitado el Abogado LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, Fiscal (A) Decimosexto del Ministerio Público del Estado Zulia, se imponga medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD. Por su parte, la defensa técnica, bajo sus argumentos ha solicitado en este acto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por su parte el imputado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, informado del precepto constitucional, decidió guardar silencio. Así las cosas, observa la Juzgadora, luego de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, que de acuerdo al acta de investigación Penal, de fecha diecinueve (19) de Marzo del año 2018, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional de Venezuela, Comando Encontrados, Municipio Catatumbo del Estado Zulia, ese mismo día, siendo aproximadamente las tres horas de la tarde (03:00 p. m.), practicaron la aprehensión del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, momento en que se encontraba en el punto de control móvil ubicado en el sector kilómetro 33, cuando visualizaron un vehículo con las siguientes características: Marca Ford, Modelo Bronco XLT, Color Blanco y Rojo, Clase Camioneta, Tipo Pick Up, Uso Carga, Año 1992, Placas A87CC8K, Serial de Carrocería AJU1NA18166, el cual se desplazaba en sentido Casigua El Cubo – Kilómetro 33, por lo que dichos funcionarios le indicaron al conductor que se estacionara al margen derecho de la vía, con el objeto de realizarle una inspección personal, así como también al vehículo, amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado dicho ciudadano como YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, procediendo a realizarle un chequeo general al vehículo, observan que el mismo transportaba en la parte trasera del vehículo la cantidad de seis (06) cilindros de gas doméstico de cuarenta y tres (43) kilogramos cada una (vacías), un (01) cilindro de gas doméstico de dieciocho (18) kilogramo, no portando el ciudadano en cuestión ningún permiso o documentación de los mismos, en virtud de lo cual fue aprehendido, leído sus derechos constitucionales y puesto a la orden del Ministerio Público, quien lo condujo ante este Juzgado de Control competente para conocer ilícitos económicos y fronterizos, para ser oído y en respeto de sus derechos constitucionales y procesales. Pues bien, del acta policial, de fecha 19-03-2018, antes comentada, contentiva de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se suscitó la aprehensión del detenido (folio 03 y su vuelto), así como del acta de notificación de derechos del imputado (folio 04 y su vuelto), constancia de retención y notificación (folio 06), Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas (folios , 07, 08 y 09), Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas (folios 10 y 11y sus vueltos); surgen para esta Juzgadora al entrar a ponderar con criterios de objetividad y racionalidad, los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para ser perseguida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data y calificados provisionalmente por la representación del Ministerio Público como CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, no obstante, a juicio de esta juzgadora de acuerdo a las circunstancias de comisión que rodean los hechos, además el tipo de material que estaba transportando el encausado de autos, en el vehículo que aparece descrito en actas, pudiera encuadrar en el tipo penal de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y castigado en el artículo 34 de la Ley Organizada Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que ciertamente ese material de cilindros vacíos normalmente es el estado venezolano, quien a través de la empresa PDVSA GAS, suministra ese tipo de gas líquido utilizado para cocinar los alimentos de la comunidad, y en este caso particular sin ninguna permisología estaba trasladando ese material, aunado a lo expuesto, éste no fue aprehendido vía a la frontera (República de Colombia), ni lo transportaba de forma oculta, que llevara a concluir que efectivamente tenía la intención de extraer tal material fuera del país, máxime que los representante del consejo comunal La Rosa, Parroquia El Moralito, Municipio Colón del Estado Zulia, dejan constancia que se había aprobado la solicitud de compra de bombonas de gas doméstico, en la planta de llenado de Machiques, Municipio Machiques de Perijá, Estado Zulia. En segundo término, que el imputado de autos tiene participación en grado de autor en la comisión de ese evento punible, en la forma como ha sido indicado por el Ministerio Público. Ahora, al entrar a analizar el numeral 3 del referido artículo 236, resulta necesario precisar, que apreciando las circunstancias que rodean el caso concreto, la cantidad de cilindros vacíos (pocos), la documentación consignada por la defensa del encausado, como lo es la constancia emitida por el Consejo Comunal La Rosa, Parroquia El Moralito, Municipio Colón del Estado Zulia, quien aprobara la solicitud de compra de bombonas en la Planta de llenado de Machiques, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, así como constancia de buena conducta y de residencia, las que resultan fidedignas, y no contradictorias, la situación de arraigo en el país del encartado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, como su asiento familiar, de lo que se puede evidenciar que el prenombrado ciudadano al identificarse ante el Tribunal, manifestó ser nacional de este país, tiene domicilio ubicable y conocido, aunado a lo expresado, no tiene conducta predelictual, no se advierte de las actuaciones traídas por el titular de la acción penal, que el mismo cuenta con registro ni antecedentes policiales/penales, considerando el carácter primario del imputado de autos al ser aprehendido, y de las actas se evidencia que no asumió una conducta que indique su voluntad de no someterse a la investigación penal, por lo que no existe, a juicio de quien juzga, una presunción razonable del peligro de fuga, su presupuestos a tomar en cuenta, además de la magnitud del daño causado y la pena a imponer, contemplados en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal. Observa esta Juzgadora, que si bien el delito imputado es considerado grave, conforme a la penalidad asignada por el legislador, la magnitud del daño social causado y el bien jurídico tutelado; resulta oportuno y necesario dejar establecido que el actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad y estado de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional. Es irrefutable que actualmente el país vive circunstancias de vulnerabilidad ante ataques económicos desmedidos, y siendo responsabilidad del estado a través del Ejecutivo Nacional, y el resto de los poderes del Estado, garantizar la estabilidad de todos los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana, el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades; y por ende, se erigen mecanismos de control formal, a través de la creación de leyes; sin embargo, se debe aplicar resguardando el máximo nivel de libertades y bienestar de los ciudadanos, teniendo en cuenta que la libertad es el valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo Social de Derecho y de Justicia, es decir, se debe utilizar al mínimo la actividad punitiva, fundamentos que se extraen de la sentencia Nº 04, de fecha 07-02-2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López. Al mismo tenor, sabido es que la legislación impone al Juez de control la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales, al respecto considera quien decide, traer a colación un extracto parcial de la sentencia Nº 113, de fecha 25-02-2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece entre otros: “(…omissis…) El primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud de privación judicial de libertad del imputado que hace el Ministerio Publico, no es absoluto dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de la Privación Judicial de Libertad, o bien su libertad plena, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. (Cursivas del Tribunal). Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio privan como principios rectores la presunción de inocencia y la afirmación de libertad y que todo Juzgador debe hacer una ponderación al momento de decretar una medida de coerción personal, entrar examinar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y las solicitudes hechas por las partes, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas para el momento de decretar la medida más gravosa que contempla el sistema de juzgamiento penal. Como en reiteradas decisiones de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, no sólo debe tomarse en cuenta la pena a imponer, sino evaluar otros presupuestos, como por ejemplo, la conducta asumida al momento de ser aprehendido, y que los jueces del mismo modo deben valorar y recordar que la finalidad del proceso penal, no es castigar a una persona, sino que la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, que la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal Vigente, se impone medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada QUINCE (15) DÍAS, contados a partir del momento en que se haga efectiva la libertad de la misma, y la prestación de fianza de dos personas idóneas para cada uno de los imputados, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refiere el artículo 244 del texto penal adjetivo, y serán las garantes ante la administración de justicia que el procesado estará presente en el proceso penal que se le sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirá la acción de la justicia, respectivamente, en consecuencia queda declarada SIN LUGAR la petición del Ministerio Público. El Tribunal fija la cantidad de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS, como monto de la fianza que se adecua a las posibilidades reales del imputado considerando las condiciones socioeconómicas de vida, para que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad personal se hará efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia del procesado. Abundando y en ese contexto, el Tribunal toma en consideración la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-03-2004, con ponencia del entonces Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en la cual exhorta a los jueces a quienes corresponda autorizar la imposición de tales medidas, determinar las condiciones requeridas, de tal forma que se puedan llevar razonablemente a cabal término, en salvaguarda de la libertad personal garantizada por la Constitución, asimismo, en esta materia priva como principio fundamental la presunción de inocencia expresamente contemplado en el artículo 8 de la legislación procesal vigente, el cual determina, que el justiciable debe ser tratado como inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia definitivamente firme, producto de un juicio previo con respeto de las garantías procesales y constitucionales que le asisten. En todo caso, si bien esas medidas sustitutivas no revisten la misma gravedad y fuerza que la privación de libertad, sin embargo, son a no dudarlo, verdaderas restricciones al derecho a la libertad, pues, cada una de ellas representa una seria limitación al libre albedrío de la persona humana, al libre tránsito que la Constitución garantiza a todo ciudadano y la limitación en cuanto al desenvolvimiento de su vida de relaciones. Así se decide. Atinente, a la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, y de la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a su representado, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por el ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, constituye materia de hecho, lo cual podrá ser dilucidado en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato no resulta ajustado en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase primitiva, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Ministerio Público, considerando quien aquí juzga que, los elementos de juicio presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica del hecho investigado en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD. No debe olvidarse que esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el delegado fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, además se observa en el procedimiento el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asiste al procesado, es por ello que se desestiman los alegatos aducidos por la defensa para disentir de la imputación hecha por el Ministerio Público. Es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las etapas procesales posteriores a este acto, dado a que ésta depende directamente de lo que quede acreditado y probado en la fase de investigación, con la práctica de las diligencias que al efecto, deberán realizar tanto el Representante del Ministerio Público como la defensa técnica, por lo tanto, este Tribunal estima que, la existencia del tipo penal definitivo, se determinará durante las eventuales fases del proceso, y en su oportunidad correspondiente. Así se declara. A juicio de este jurisdicente, salvo opinión en contrario, no se ha transgredido la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna al ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, como tampoco el debido proceso, tal y como lo contempla la Constitución vigente. En el caso concreto, y revisadas cada una de las actas, al referido ciudadano se le ha permitido la defensa y asistencia jurídica, acceder a las actuaciones que integran la causa, y se le respetó el derecho a ser escuchado. En el asunto sometido a consideración, este Juzgador, ha verificado que se ha realizado por ante el Tribunal Competente designado por el Máximo Tribunal de la República, el acto de imputación fiscal, ha dado a conocer la titular de la acción penal el delito por el cual será procesado, y este Juez Profesional, ha hecho un análisis objetivo de los numerales que integran el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para concluir que de manera provisional estamos en presencia de un hecho ilícito e informado que motiva el decreto de la medida de coerción personal, previa verificación del modo que ha sido aprehendido, garantizando la formalidad del acto procesal que nos ocupa, el debido proceso y el derecho a la defensa técnica, por lo tanto, no se violentó el debido proceso, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva, derechos y garantías contempladas en los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Del mismo modo, dada la solicitud hecha por la Vindicta Pública, relativa a la aplicación del procedimiento ordinario, considerando que la aprehensión del encartado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente al momento de haber ocurrido el hecho y con objetos que hacen presumir su participación, el proceso se regirá por la referida vía. Así se decide. Expídanse por secretaria las copias fotostáticas simples, solicitadas por los Defensores, a expensa de la misma. Así se decide. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. Resuelve, PRIMERO: Califica como flagrante, la aprehensión del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, de nacionalidad venezolana, natural de El Vigía, Estado Mérida, fecha de nacimiento 07-06-1991, de 26 años de edad, soltero, comerciante, titular de la Cedula de Identidad Nro 21.225.659, y residenciado en El Moralito, calle principal, casa sin número, Municipio Colón del Estado Zulia, teléfono 0416-7378587, toda vez que la aprehensión del mismo se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo, concretamente al momento de haber ocurrido el hecho y con objetos que hacen presumir su participación. SEGUNDO: declara Sin Lugar la solicitud Fiscal, atinente a la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, plenamente identificado en actas, y en consecuencia, acuerda medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor del mencionado imputado, a quien el Fiscal del Ministerio Público, le imputa la presunta comisión del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem, cuya libertad se hará efectiva una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia de los procesados y un tanto más. TERCERO: la prosecución de la presente causa se regirá por el procedimiento ordinario, dada la facultad conferida por el legislador patrio a la titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Expídanse por secretaría las copias simples de las actas que integran la presente causa, así como del acta que contiene esta audiencia, solicitadas por las partes, a expensas de las mismas. QUINTO: designa como lugar de reclusión provisional la sede del Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional de Venezuela, Comando Encontrados, Municipio Catatumbo del Estado Zulia, y a tales efectos, ordena oficiar para que se sirva recibir al ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, el cual quedará detenido en ese comando a la orden de este Tribunal. SEXTO: Una vez transcurrido el lapso de ley respectivo, remítase las presentes actuaciones a la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público para que continúe con las investigaciones e interponga en su oportunidad respectiva, el acto conclusivo correspondiente. SEPTIMO: de conformidad con el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal en armonía con el artículo 17 1 del Código citado, se procederá a dictar el auto fundado en extenso en el presente asunto penal. OCTAVO: El tribunal deja constancia que en el presente acto se dio cumplimiento a todas las formalidades de Ley. En este estado, el abogado LEONAN JOSE URDANETA REVEOL, Fiscal (A) Decimosexto del Ministerio Público, solicita el derecho de palabra y concedida la misma, expuso: “En este acto de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a ejercer el recurso de efecto suspensivo por cuanto a criterio del Ministerio Publico, no son suficientes o garantizadora las medidas cautelares sustitutivas de libertad, tomando en cuenta que es un delito que como lo refirió la misma jueza, es de una pena de 14 a 18 años de prisión, lo cual surge la presunción legal de fuga del articulo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal, que es un delito que afecta a la colectividad venezolana, porque son bienes de consumo, de la colectividad, igualmente el ciudadano imputado para el momento de la aprehensión no llevaba consigo ninguna guía de movilización o autorización por algún ente gubernamental que permita la movilización de dichos cilindros de gas, y esta zona donde fue aprehendido es uno de los municipios fronterizos donde existen más de 200 trochas que van directo a la república de Colombia a escasos minutos del lugar donde fue retenida la mercancía, por lo que es perfectamente procedente la probabilidad de que fueran llevados por los caminos verdes de esa zona sin ningún tipo de control aduanero para la comercialización de tal producto, lo que pondría en peligro en caso de evadirse el mismo el curso de la investigación y se haga ilusoria la administración de justicia, por eso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia competente en la materia, se solicita sea revocada la medida cautelar sustitutiva, por ser insuficiente para garantizar el presente proceso y sea decretada la Privación Judicial Preventiva solicitada a la digna jueza de este Circuito y Extensión, es todo”. Seguidamente la Defensa Privada, señaló: “Esta Defensa se opone absolutamente a lo expresado por el Ministerio Público, por los argumentos que ya fueron dados por esta Defensa, no existe peligro de fuga, ni de obstaculización del proceso, mi defendido posee el aval de la junta comunal, los cilindros se encontraban vacíos, estaba haciendo uso de su derecho constitucional, específicamente de lo establecido en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo señalado contrapone lo establecido en el artículo 49, numeral 2 de la Carta Magna, y el mismo posee constancia de residencia y de buena conducta por parte de la junta comunal, y lo realizado en el proceso considera esta defensa que con una medida cautelar sustitutiva de libertad, es suficientes para garantizar las resultas del proceso. En este estado, la Jueza en funciones de control, hace la siguiente exposición: “Considerando que el Fiscal (A) Decimosexto del Ministerio Público, ha interpuesto el recurso de apelación en este acto procesal, el Tribunal se abstiene de ejecutar la decisión de la medida acordada al imputado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, suspendiendo la misma, puesto que, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en la audiencia de presentación contra la decisión de acordar dicha medida, tiene efecto suspensivo y el mismo se encuentra previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, ofíciese al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional de Venezuela, Comando Encontrados, Municipio Catatumbo del Estado Zulia, a los fines de que se sirva recibir en calidad de detenidos y con la seguridad del caso, al ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, hasta tanto la honorable Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, resuelva lo conducente. Remítase dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones, las actuaciones originales que integran el asunto penal, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la aprehensión del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, fue realizada en flagrancia, de acuerdo al acta de investigación penal de fecha 19 de marzo de 2018 suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 115, Primera Compañía- Tercer Pelotón aproximadamente a las tres horas de la tarde (03:00pm), de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto se encontraba cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho toda vez que corre inserto en actas que el referido ciudadano fue debidamente puesto a disposición por ante ese Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por el mismo; además de ello consideró la Jueza de merito que la recurrida cumplía con los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para estimar en esta fase incipiente del proceso e igualmente la existencia de un hecho punible, que merece pena de privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tomando así en cuenta las circunstancias y los hechos, lo que llevo al Ministerio Público a imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, sin embargo a la Jueza de Instancia en base a la comisión que rodean los hechos y además del tipo de material que estaba transportando el encausado de autos en el vehículo que aparece descrito en las actas se encuadra en el delito de TRAFICIO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que ciertamente el tipo de material incautado, como lo fueron ''cilindros vacios'', donde normalmente es el Estado Venezolano, quien a través de la empresa PDVSA GAS, suministra ese tipo de gas líquido utilizado para cocinar los alimentos de la comunidad, y en este caso particular sin ninguna permisología estaba trasladando ese material, indicando además la misma que el encausado de autos no fue aprehendido vía a la frontera (República de Colombia), ni lo transportaba de forma oculta, que llevara a concluir que efectivamente tenía la intención de extraer tal material fuera del país, máxime que los representante del consejo comunal La Rosa, Parroquia El Moralito, Municipio Colón del Estado Zulia, dejan constancia que se había aprobado la solicitud de compra de bombonas de gas doméstico, en la planta de llenado de Machiques, Municipio Machiques de Perijá, Estado Zulia; y con respecto al numeral 3 del referido artículo, la jueza a quo determinó que se puede evidenciar que el prenombrado ciudadano es nacional de este país, tiene domicilio ubicable y conocido, aunado a lo expresado, no tiene conducta predelictual, por lo tanto desvinculó la presunción de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad con la gravedad del delito y en consecuencia, desestimó la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, determinando que lo ajustado a derecho era el decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, conforme a lo estipulado en el artículo 242 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659.

Así las cosas, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional para el decreto de una medida de coerción personal a un ciudadano que ha sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, debe verificar la concurrencia de los tres supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece:
“…Artículo 236. Procedencia.
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala).

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para el decreto de la misma, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Continuando con el anterior análisis, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que cuando la Jueza de Control pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para ser perseguida no se encuentra evidentemente prescrita, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona, que en este caso es el imputado antes mencionada, que en ese acto fue presentado por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, de lo cual difiere la Jueza de Control en virtud de que según los hechos y el tipo de material que el encausado de autos estaba transportando en el vehículo, se encuadra el delito de de TRAFICIO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que como lo indican el contenido de las actas se evidencia que el ciudadano se encontraba en un vehículo con las siguientes características: Marca: Ford; Modelo: Bronco Xlt; Color: Blanco y Rojo; Clase: Camioneta; Tipo: Pick- Up, Uso: Carga; Año: 1992; Placas: AS7CC8K; Simal de Carrocería: A1U1NA18166, el cual se desplazaba en sentido casigua El Cubo Kilometro 33, por lo que los efectivos militares procedieron a solicitarle que se bajara del mismo a fin de efectuar la inspección de persona y vehicular, conforme lo establece el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, presentando tanto su documentación como la del vehículo, donde este último fue: Una (01) copia del certificado de circulación de vehículo signado con el Nro. 1701045551120261JD877W15, a nombre del ciudadano RONAL DE JESUS DUARTE CARDENA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 18.636.707, en la cual se verifico las características de dicho vehículo, por lo que al efectuar la inspección del mismo lograron observar en la parte trasera la cantidad de: Seis (06) cilindros de gas domestico de cuarenta y tres kilogramos (43Kgrs) cada una (vacías) y un (01) cilindro de gas domestico de dieciocho kilogramos (18Kgrs) cada una (vacías); estimando a su vez la a quo que ciertamente dicho material incautado, normalmente es el Estado Venezolano quien a través de la empresa PDVSA GAS, suministra este tipo de gas liquido utilizado para cocinar los alimentos de la comunidad, y en este caso particular efectivamente no presento ninguna permisología para el traslado del mismo, y que además no se encontraba vía la frontera (República de Colombia), ni lo transportaba de forma oculta, que determinara la intención de extraer dicho material fuera del país, y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• Acta de investigación Penal, de fecha diecinueve (19) de Marzo del año 2018, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 115, Primera Compañía- Tercer Pelotón, ese mismo día, siendo aproximadamente las tres horas de la tarde (03:00 p. m.), practicaron la aprehensión del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, momento en que se encontraba en el punto de control móvil ubicado en el sector kilómetro 33, cuando visualizaron un vehículo con las siguientes características: Marca Ford, Modelo Bronco XLT, Color Blanco y Rojo, Clase Camioneta, Tipo Pick Up, Uso Carga, Año 1992, Placas A87CC8K, Serial de Carrocería AJU1NA18166, el cual se desplazaba en sentido Casigua El Cubo – Kilómetro 33, por lo que dichos funcionarios le indicaron al conductor que se estacionara al margen derecho de la vía, con el objeto de realizarle una inspección personal, así como también al vehículo, amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado dicho ciudadano como YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, procediendo a realizarle un chequeo general al vehículo, observan que el mismo transportaba en la parte trasera del vehículo la cantidad de seis (06) cilindros de gas doméstico de cuarenta y tres (43) kilogramos cada una (vacías), un (01) cilindro de gas doméstico de dieciocho (18) kilogramo, no portando el ciudadano en cuestión ningún permiso o documentación de los mismos, en virtud de lo cual fue aprehendido, inserta en el folio tres (03) y su vuelto.

• Acta de notificación de derechos del imputado, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 115, Primera Compañía- Tercer Pelotón, mediante la cual se deja constancia de la lectura de los derechos y garantías constitucionales del encausado de autos, el cual fue presentado dentro de las cuarenta y ocho horas (48hrs), inserto en el folio cuatro (04) y su vuelto.

• Constancia de retención y notificación, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 115, Primera Compañía- Tercer Pelotón, mediante la cual dejaron constancia de la descripción de los objetos incautados, inserto en el folio seis (06).

• Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 115, Primera Compañía- Tercer Pelotón, mediante la cual dejaron constancia del tipo de lugar donde se suscito la aprehensión del imputado de autos anexando las respectivas fotos de lo incautado, inserto en los folios 07, 08 y 09.

• Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 115, Primera Compañía- Tercer Pelotón, mediante la cual dejaron constancia de las características y detalles de los objetos incautados, inserto en los folios 10 y 11y sus vueltos.

Elementos de convicción que para la Jueza de la Instancia han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es partícipe en el referido delito, ya que estimó que los elementos objetivos y subjetivos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsume en el tipo penal de TRAFICIO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, contrario a lo indicado por el Ministerio Público en su exposición en la cual se adecua a otro tipo penal distinto al realizado por la a quo, es decir, la misma realizo el cambio de calificativo por las razones previamente analizadas en el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia que coadyuvo a esta a determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 19 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11 Destacamento Nro. 115, Primera Compañía- Tercer Pelotón, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"…EL DÍA LUNES 19 DE MARZO QE 2018, SIENDO LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL MÓVIL UBICADO EN EL SECTOR KILÓMETRO 33, OBSERVAMOS ACERCARSE AL PUNTO DE CONTROL UN VEHÍCULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO BRONCO XLT, COLOR BLANCO Y ROJO, CLASE CAMIONETA, UPO PICK -W, USO CARGA, AÑO 1992, PLACAS AS7CC8K, SIMAL DE CARROCERÍA A1U1NA1S166 EL CUAL SE DESPLAZABA EN SENTIDO CASIGUA EL CUBO - KILÓMETRO 33, MOTIVO POR EL CUAL PROCEDIÓ EL SS, BRÜZÜAL PERORA OWEL, A INDICARLE A SU CONDUCTOR ESTACIONARSE AL MARGEN DERECHO DE LA VÍA, UNA VEZ ESTACIONADO SE LE SOLICITO BAJAR DE LA UNIDAD YA QUE SERÍA OBJETO DE UNA INSPECCIÓN DE PERSONA Y DEL VEHÍCULO EN CUESTIÓN, AMPARÁNDONOS EN LOS ARTÍCULO 191 Y 193 DEL C.O.P.P A SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A SOLICITARLE SU DOCUMENTACIÓN PERSONAL (CÉDULA DE IDENTIDAD), QUIEN MANIFESTÓ NO TENERLA QUIEN DDO SER Y LLAMARSE: YAIDER JOSUÉ OLASCUAGA MORALES, (INDOCUMENTADO), DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, DE (26) AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE, RESIDENCIADO ACTUALMENTE EN EL MORALXTO, CALLE PRINCIPAL, CASA N° S/N, MUNICIPIO COLON ESTADO ZUUA. TELÉFONO: 04167378587, SEGUIDAMENTE SE LE SOLICITO LA DOCUMENTACIÓN DEL REFERIDO AUTOMOTOR, PRESENTANDO EL MISMO LO SIGUIENTE 1.- COPIA DEL CERTIFICADO DE CIRCULACIÓN DE VEHÍCULO SIGNADO CON EL NRO. 1701045551120261JD877W15, A NOMBRE DE RONAL DE JESUS DUARTE CÁRDENAS, TITULAR DÉ LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 18.636.707 : EN EL CUAL- SE DESCRIBE EL VEHÍCULO CON' LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: -UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO BRONCO XLT, COLOR BLANCO Y ROJO, CLASE CAMIONETA, TIPO PICK-UP, USO CARGA, AÑO 1992, PLACAS A87CC8K, SERIAL DE CARROCERÍA AJU1NA1S166, POSTERIORMENTE SE LE INFORMO AL CIUDADANO QUE SE PROCEDERÍA A EFECTUAR UN CHEQUEO GENERAL DEL VEHÍCULO, OBSERVANDO QUE EL MISMO TRASPORTABA EN LA PARTE TRASERA DEL VEHÍCULO LA CANTIDAD DE: SEIS (06) CILINDROS DE GAS DOMESTICO DE CUARENTA Y TRES (43) KILOGRAMOS CADA UNA (VACIAS) UN (01) CILINDRO DE GAS DOMESTICO DE DlECIOCHO (18) KILOGRAMOS CADA UNA, LO CUAL SE PRESUME CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, PROCEDIENDO A INFORMARLE AL CIUDADANO CONDUCTOR QUE REFERIDO AUTOMOTOR QUEDARÍA RETENIDO PREVENTIVAMENTE POR ESTAR IMCURSO EW LA. PRESUNTA COMISIÓN OEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, ACTOS SEGUIDO SE EFECTUÓ LLAMADA TELEFÓNICA AL CIUDADANO ABG. SERGIO ARAMBULO, FISCAL DÉCIMO SEXTO (XVI) DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZÜUA CON SEDE EN SANTA BÁRBARA DE ZULIA, A QUIEN SE LE HIZO BEL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS ANTES OCURRIDOS, EL MISMO GIRO INSTRUCCIONES PARA QUE SE EFECTUARAN TODAS LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES AL CASO Y LE FUERAN PRESENTADAS EN UN TIEMPO PRUDENCIAL, PROCEDIENDO A PRACTICARLE ACTA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO SEIS (061 CILINDROS DE GAS DOMÉSTICO DE CUARENTA Y TRES (43) KILOGRAMO CADA UNA (VACÍAS) Y UN (01) CILINDRO DE GAS DOMÉSTICO DE DIECIOCHO (18) KILOGRAMOS (VACÍA) Y PRESENTAR AL CIUDADANO, ANTE EL DESPACHO FISCAL EL DÍA MARTES 20 DE MARZO DEL PRESENTE AÑO, CON EL FIN DE RENDIR ENTREVISTA RELACIONADA AL CASO, EN CUANTO AL VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO BRONCO, XLT, COLOR BLANCO Y ROJO, CLASE CAMIONETA, TIPO PIGK -UP, USO CARGA, AÑO 1992, PLACAS A87CC8K, SERIAL DE CARROCERÍA A3U1HA18166, EL CUAL QUEDARA EN ESTA UNIDAD MILITAR RESGUARDADO BAJO REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, PARA SU POSTERIOR ENVIÓ AL ESTACIONAMIENTO 3UDICIAL M.CM, UBICADO EN EL GUAYABO ESTADO ZUUA A ORDEN DE LA FISCALÍA DÉCIMA SEXTA (XVI) DEL MINISTERIO PUBLICO. ASÍ MISMO LOS SEIS (06) CILINDROS DE GAS DOMESTICO DE CUARENTA Y TRES (43) KILOGRAMOS OÍDA UNA (VACIAS) UH (01) CILINDRO DE GAS DOMESTICO DE DIESIOCHO (18) KILOGRAMOS CADA UNA, SE ENCUENTRAN RESGUARDADOS BAJO REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA EN LA SEDE DE ESTE COMANDO, DE IGUAL MANERA SE DEJA CONSTANCIA EN LA PRESENTE ACTA, QUE MENCIONADO CIUDADANO NO FUE OBJETO DE MALTRATOS FÍSICOS NI VERBALES, ASÍ COMO NO SE LE EXIGIÓ NINGÚN TIPO DE DADIVAS POR PARTE DE LOS EFECTIVOS ACTUANTES…''.

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se encontraban cumpliendo su servicio en el punto de control móvil ubicado en el Sector Kilometro 33 observaron a un vehículo con las siguientes características: Marca: Ford; Modelo: Bronco Xlt; Color: Blanco y Rojo; Clase: Camioneta; Tipo: Pick- Up, Uso: Carga; Año: 1992; Placas: AS7CC8K; Simal de Carrocería: A1U1NA18166, el cual se desplazaba en sentido casigua El Cubo Kilometro 33, por lo que los efectivos militares procedieron a solicitarle que se bajara del mismo a fin de efectuar la inspección de persona y vehicular, conforme lo establece el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, presentando tanto su documentación como la del vehículo, donde este último fue: Una (01) copia del certificado de circulación de vehículo signado con el Nro. 1701045551120261JD877W15, a nombre del ciudadano RONAL DE JESUS DUARTE CARDENA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 18.636.707, en la cual se verifico las características de dicho vehículo, por lo que al efectuar la inspección del mismo lograron observar en la parte trasera la cantidad de: Seis (06) cilindros de gas domestico de cuarenta y tres kilogramos (43Kgrs) cada una (vacías) y un (01) cilindro de gas domestico de dieciocho kilogramos (18Kgrs) cada una (vacías), haciéndosele la respectiva lectura a cada uno de sus derechos y por lo que en vista de tal irregularidad procedieron a informar al ciudadano ya indicado que se encontraba detenido preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, quien fue aprehendido en el punto de control móvil ubicado en el Sector Kilometro 33 en un vehículo con las siguientes características: Marca: Ford; Modelo: Bronco Xlt; Color: Blanco y Rojo; Clase: Camioneta; Tipo: Pick- Up, Uso: Carga; Año: 1992; Placas: AS7CC8K; Simal de Carrocería: A1U1NA18166, toda vez que el mismo se desplazaba en sentido casigua El Cubo, por lo que al efectuarse la respectiva inspeccion corporal y vehicular, amparado en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciaron que el mismo tenia: Una (01) copia del certificado de circulación de vehículo signado con el Nro. 1701045551120261JD877W15, a nombre del ciudadano RONAL DE JESUS DUARTE CARDENA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 18.636.707 y en la parte trasera de dicho vehículo la cantidad de: Seis (06) cilindros de gas domestico de cuarenta y tres kilogramos (43Kgrs) cada una (vacías) y un (01) cilindro de gas domestico de dieciocho kilogramos (18Kgrs) cada una (vacías), y siendo que de las actas se evidencia que el hoy imputado al momento de su detención no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia del mismo ni la autorización por parte del estado para el traslado, uso y comercialización del material ferroso, constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, en virtud de que el aprehendido fue encontrado con dichos objetos en el vehículo en el que circulaba, lo cual hizo presumir que el mismo era quien estaba realizando las labores de pelar las guayas, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se constata del acta de investigación penal que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado como lo fue ''cilindros de gas (vacios)'', los cuales consisten en un contenedor que permite depositar gas, donde este es considerado como un recurso natural donde el Estado Venezolano, por tener la reserva de este recurso a través de la empresa PDVSA GAS, es la encargada de suministrar este tipo de gas liquido utilizado para cocinar alimentos, etc; y no obstante llama la atención a la Instancia es que estos se encuentran vacios, por lo que toma en consideración el tipo de material que se encontraba transportando el hoy encausado de autos, el cual se encuentra hecho de material de acero y es recubierto para reducir la fricción, y que el pistón del cilindro se deslizará hacia arriba y hacia abajo en el interior de este tubo, pueden ser de acero inoxidable, y no obstante que se utilizan en la vida cotidiana.

Sumado a ello, el tipo de objeto incautado se caracteriza por ser el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

En este sentido, quienes aquí deciden observar que a diferencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION amparado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que establece lo siguiente:
‘’… Articulo 57. Contrabando de Extracción
Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado para el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objeto del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.

El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el Territorio Nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso del medio de la mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...''. (Resaltado de esta Sala)

De la norma que regula este tipo penal in comento, se deduce que el mismo se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado -aquí se perfecciona el CONTRABANDO SIMPLE-, sino también cuando desvíe cualquier tipo de productos o mercancías de su destino original autorizado de acuerdo a la ley o intente extraerlos del territorio nacional, para que sean comercializados sólo dentro del territorio nacional; es decir, ''cuando quien los posee no pueda presentar ante la autoridad competente la documentación que lo autoriza para movilizar y controlar tales bienes'', que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado.

En tal sentido, el bien jurídico protegido recae sobre el patrimonio de tales bienes y la administración que de ellos hace el Estado en beneficio de sus habitantes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión del imputado, ha sido básicamente por el traslado de cilindros de gas (vacios), donde los mismos ni si quiera se encontraban contentivos de dicho recurso natural el cual se encuentra reservado pro el Estado Venezolano a través de la Empresa PDVSA GAS, la cual es designada para dicha función, siendo de esta manera que por encontrar este tipo de material por el alto valor en el mercado, es lo que hace a la Jueza de Control el cambio de calificativo, en virtud de que las circunstancias no se adecuan al tipo penal que en principio fue imputado por el Ministerio Público, ya que la conducta asumida por el hoy imputado de autos no se adecua a los extremos ni requisitos esenciales que caracteriza al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION amparado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Aunado a ello, se puede precisar que este tipo de delito tiene verbos rectores que hacen determinarlo los cuales versan en: la omisión o desvío de extraer bienes que sean de abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación en materia de exportación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón al Ministerio Público con respecto a que se adecua el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION amparado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, se adecua a la conducta asumida por el imputado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, toda vez que del análisis de ambos tipos penales y de los hechos acaecidos se observa que el mismo no tenía la intención de desviar bienes (en este caso gas) fuera del territorio venezolano, sino que se trasladaba en sentido Casigua el Cubo para recargar gas, tal como lo indica la Carta Aval de fecha 17 de marzo de 2018 emanada del Consejo Comunal ''La Rosa'' ubicada en la Parroquia Moralito Municipio Colon del estado Zulia, en la cual hacen saber que: ''…por medio de la presente aprobamos la SOLICITUD DE COMPRA DE BOMBONAS DE GAS DOMESTICO, en la Planta de llenado Machiques Municipio Machiques de Perija del estado Zulia, para la distribución en la comunidad y solución de esta problemática…'', todo ello inserto en el folio veintiséis (26) de la causa principal, por lo que a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal de TRAFICIO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado de autos con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; ; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada…”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo son el delito de TRAFICIO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir al hoy imputado como autor del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y valoradas por la Instancia para tal decisión, es por lo que es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada en la audiencia de presentación de imputados, la cual fue acordada por la Instancia específicamente las consagradas en los numerales 3° y 8° eisudem, y quienes aquí deciden así lo acuerdan mantener. Así se decide

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso, de la motivación de la recurrida, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRAFICIO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se adecua a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, para determinar que el imputado de autos presuntamente participo en un hecho delictivo que atentan directamente contra los bienes que el Estado Venezolano ha restringido a los fines estabilizar la economía del país.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006)...” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, así como además la magnitud del daño causado ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto afecta el desarrollo sustentable que afectan la economía del país, sin embargo se verifica que en el mismos; es decir, para que este delito se puedan configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, resultando además para la Instancia que no se evidencia que dicho detenido pueda obstaculizar la investigación, en virtud de que tiene domicilio ubicable y conocido, aunado a lo expresado, no tiene conducta predelictual, no se advierte de las actuaciones traídas por el titular de la acción penal, que el mismo no cuenta con registro ni antecedentes policiales/penales, todo ello puede ser apreciado en las circunstancias que rodean el caso concreto, la cantidad de cilindros vacíos (pocos), la documentación consignada por la defensa privada, como lo fueron las siguientes:

• Constancia de Buena Conducta, de fecha 20 de marzo de 2018, emanada del Consejo Comunal ''La Rosa'' ubicada en la Parroquia Moralito Municipio Colon del estado Zulia, donde dejan constancia que el ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, h demostrado buena conducta, responsabilidad en todas su actuaciones como vecino, inserto ene l folio veintisiete (27) de la causa principal.

• Constancia de Residencia, de fecha 20 de marzo de 2017, emanada del Consejo Comunal ''La Rosa'' ubicada en la Parroquia Moralito Municipio Colon del estado Zulia, mediante la cual dejaron constancia que el ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, tiene su residencia desde aproximadamente 8 años en la calle 15, Casa Nro. 0070, Barrio Las Rosas El Moralito, Parroquia Moralito Municipio Colon del estado Zulia, inserto en el folio veintiocho (28) de la causa principal.

Por lo que da pie de que dicho ciudadano, tiene arraigo en el país así como su asiento familiar, y no obstante que el mismo manifestó ser nacional de este país, lo cual fue valorado por la Instancia y por esta Sala en las actas que contienen la presente causa, y la misma a pesar de indicar que efectivamente el delito causa gran daño social y el bien jurídico tutelado, pero es irrefutable que actualmente el país vive circunstancias de vulnerabilidad ante ataques económicos desmedidos, y siendo responsabilidad del estado a través del Ejecutivo Nacional, y el resto de los poderes del Estado, garantizar la estabilidad de todos los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana, el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades; y por ende, se erigen mecanismos de control formal, a través de la creación de leyes; sin embargo, se debe aplicar resguardando el máximo nivel de libertades y bienestar de los ciudadanos, teniendo en cuenta que la libertad es el valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo Social de Derecho y de Justicia.

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que el juez de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de autos, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Así las cosas, al encontrarse cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que lo ajustado a derecho es mantener la medida de coerción personal impuesta por la a quo que concierne a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, así como además la calificación adecuada por esta sobre el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precio Justos el cual fue en un principio imputado por el Ministerio Público al delito de TRAFICIO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSO O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que este Tribunal ad quem declara sin lugar lo denunciado por el Ministerio Público, razones ya expuestas en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

Ante tales consideraciones, es por lo que este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por el profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Califica como flagrante la aprehensión del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, toda vez que la aprehensión del mismo se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo, concretamente al momento de haber ocurrido el hecho y con objetos que hacen presumir su participación; SEGUNDO: Sin lugar la solicitud Fiscal atinente a la aplicación de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YAIDER JOSUE OLASCUAGA MORALES, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 21.225.659, y en consecuencia acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad a favor del referido ciudadano a quien el Fiscal del Ministerio Público le imputa la presunta comisión del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos señalados en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 8, 9, 229, 230 y 242 numerales 3° y 8° todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem, cuya libertad se hará efectivamente una vez evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores puesto que por consecuencia de su responsabilidad deben soportar los gastos de captura que genera la incomparecencia del procesado de autos y un tanto más; TERCERO: La prosecución de la presente causa se regirá por el Procedimiento Ordinario, dada la facultad conferida por el legislador patrio al titular de la acción penal conforme a lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por el profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho LEONAN JOSE URDANETA REVEROL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto (16°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara.

TERCERO: CONFIRMA la decisión Nro. 0304-19 de fecha 21 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara.

CUARTO: ORDENA, oficiar al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, para que ejecute de lo aquí decidido.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia- extensión Santa Bárbara, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Abril del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA
Ponente
LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 270-18 de la causa No. VP03-R-2018-000416.-
GENESIS GIRALDO

LA SECRETARIA