TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de abril de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000188 Decisión No. 266-2018.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho LICET REYES, en su carácter de Defensora Pública Vigésimo Quinta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensa Pública Trigésimo Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del imputado DANNYS ENRIQUE TELLES, titular de la cédula de identidad No V-14.833.274, contra la decisión No. 069-18, de fecha 08 de Febrero de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputados decidió entre otras cosas: "…PRIMERO: Con Lugar la Aprehensión en flagrancia del ciudadano DANNY ENRIQUE TELLES, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal. SEGUNDO: Decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de actas, antes identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se acordó proseguir la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa por las razones expuestas en la motiva de la decisión impugnada…"

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 23 de marzo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 03 de abril de 2018. Posteriormente, en fecha 12 de abril de 2018, se produce el abocamiento de la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, en virtud de que la misma fue designada como Jueza Superior Provisoria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sustitución de la Dra. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, por cuanto le fue concedido el Beneficio de Jubilación. Así mismo, se aboca al conocimiento de la presenta causa de la Jueza Profesional DAYANA CASTELLANO TARRA, en sustitución del ABOG. MANUEL ARAUJO, en virtud de renuncia presentada y aceptada por el Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, queda constituida la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia por la Juezas Profesionales YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, DAYANA CASTELLANO TARRA Y VANDERELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien suscribe y le corresponde la ponencia de la presente decisión, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem
II.-
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho LICET REYES, en su carácter de Defensora Pública Vigésimo Quinta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensa Pública Trigésimo Séptima Penal ordinario, adscritas a la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del imputado DENNYS ENRIQUE TELLES, titular de la cédula de identidad No V-14.833.274, ejerce recurso de apelación contra la Decisión No. 069-18, de fecha 08 de Febrero de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Comenzó el recurrente señalando que: “…Ciudadanos jueces de la corte de apelaciones, el tribunal decimo tercero de control del circuito judicial penal del estado Zulia se pronuncio en relación a la solicitud de medida privativa de libertad y apertura de procedimiento ordinario efectuado por la fiscalía del ministerio público, pese a los planteamientos efectuados por la defensa ocasionando un gravamen irreparable a mi defendido pues no solo violento el derecho a la libertad personal tal y como fue denunciado en atención a la forma en la cual se efectuó la aprehensión del defendido, sino también al derecho a la defensa que ampara a mi defendido, y a su vez la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los articulo 26, 44, y 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, respectivamente, pues si bien se pronuncio sobre alguno de los puntos señalados por la defensa, no es menos cierto que se escaparon aspectos de gran interés y al no pronunciarse sobre ello, esgrimiendo únicamente de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal, se genera inmotivado en la decisión hoy recurrida ...”

Continuó exponiendo que: “…Ahora bien, en los que respecta al análisis de los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del ministerio publico esta defensa considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del código orgánico procesal penal, toda vez que en el supuesto establecido en el ordinal 2 no se encuentra satisfecho y en este sentido se evidencia que solo se encuentra anexo como señalamiento el efectuado por miembros de la comunidad quienes vulneran las reglas de la lógica procedieron a usurpar funciones que son propias de los órganos policiales, tal y como lo es la aprehensión, traslado, resguardo del presunto sitio el suceso, resguardo de los bienes presuntamente incautados y evidentemente la respectiva cadena de custodia de evidencias físicas, actuaciones estas que no pudieron ser apreciadas por los funcionarios que levantaron el acta policial razón por la cual la procedencia del derecho era decretar la nulidad absoluta de todas las actuaciones…”

Esbozó que: “…Ciudadana juez, el derecho se trata de presunciones ni rumores ni de señalamientos temerarios, se trata de buscar un sentido lógico y coherente la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas, tal y como lo manifestó esta defensa al momento de la presentación de imputados por lo que en análisis de todos los elementos de convicción se evidencia que no existe ninguno que justifique la imputación y menos a la solicitud de algún tipo de medida cautelar.
Ahora bien el artículo 236 del código orgánico procesal penal, establece los supuestos que deben cumplirse de manera acumulativa y no de manera aislada, razón por la cual el juez debe analizar el contenido de las actuaciones y determinar si concurren cada uno de ellos. Así pues dicho artículo señala: (…OMISSIS…)…”

Manifestó el recurrente que: “…Se evidencia indiscutiblemente con el decreto de privación de libertad se causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen con la ejecución del delito que fue imputado por el ministerio público, pues el tribunal no realiza un análisis de los elementos el caso presentado y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la misma sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a mi defendido, violentándose el contenido de los artículos 26 y 49 de la constituciones de la república bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso …”

Esgrimió que: “…La doctrina penal, de manual del tratadista Eduardo Jauchen, en su obra “Derechos del imputado” el cual esboza: (…OMISSIS…).
Así pues ha sido contesta la jurisprudencia nacional en fecha 27 de noviembre de 2001, en la sala constitucional actuando con ponente el magistrado IVAN RINCON que expresa: (…OMISSIS…).
Es por ello que al recaer sobre mi defendido una medida privativa de libertad por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes que pudieran hacernos presumir siquiera su existencia, toda vez que a pesar de tratarse del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, se está el dicho de los funcionarios para la forma de la comisión del hecho toda vez que no ha sido presentado ninguna prueba pericial que indique que mi defendido se encontraba en posesión del material señalado, a los fines de crear un señalamiento directo en contra de mi representado; pues que en definitiva aunado a tales elementos se encuentran totalmente viciados, son presentados sometidos al proceso por el órgano presuntamente actuante quien no puede aportar mayor detalle en cuanto a su obtención y vinculación con el tipo penal imputado no constituyendo así suficiente medios probatorio…”

Declaró la apelante que: “…De todo lo anteriormente expuesto se observa que el juez de control al no motivar su decisión y establecer porque los elementos consignados constituyen un fundamento serio para presumir la participación de mi defendido en el hecho descrito pues a pesar de que no puede brindarle valoración a los elementos traídos al proceso no es menos cierto que por ser garante ha de velar por la igualdad entre las partes y el dicho exclusivo de los miembros de la comunidad poseen el mismo carácter de elemento que la declaración que pusiera prestar mi defendido, violentándose su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la sala de casación penal, de fecha 12 de agosto de 2005, estableciendo lo siguiente (…OMISSIS…).

Esta defensa no solo denuncia; la falta de motivación en la decisión dictada por el juez de control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal.…”

Por otra parte, explanó que: “…Por todas estas razones esta defensa considera que mi defendido está siendo gravemente afectado por dicha medida privativa de libertad; por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho menos basarse esa juzgadora en presunciones carentes de sentido y lógica.
En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido, sea presentado ante un juez de control, por un hecho; por el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embrago el mismo fue coarto de su libertad personal…”

concluyendo el recurrente que: “…DE LA CALIFICACION JURIDICA: Denuncia esta defensa en su exposición que en el peor de los casos, es decir, para el caso en el que presumiera la comisión de algún tipo penal debido considerarse y analizarse cada elemento de convicción para efectuar una perfecta adecuación típica a las circunstancias de la comisión del hecho, toda vez que para poder ser tipificado el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO conforme a la establecido en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo debe establecerse como elementos del tipo penal que el material sea propiedad del estado venezolano y adicionalmente que sea indispensable para algún proceso productivo del país, circunstancias esta que el ministerio publico no se tomo la tarea de identificar o señalar al momento de la presentación de imputado por delito presuntamente flagrante, por lo que mal podría apertura de una investigación con la base de un tipo penal que no posee ni vestigios de lo que debe definirse como dicho tipo penal asi lo hace saber la defensa cuando sugiere como posible tipo penal a imputar el delito de hurto agravado conforme a lo dispuesto en el articulo 452 ordinal 3 el establece: (…omissis…), siendo este tipo penal en el que pudiera adecuarse la conducta presuntamente ejecutada por el defendido de autos, razón por la cual esta defensa sugiere el ajuste de dicha calificación...”

En razón de lo previamente explicado, finalizo la Defensa Privada solicitando que: “…Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, revocando la decisión de fecha 08 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordando la libertad plena e inmediata por este asunto al ciudadano DENNYS ENRIQUE TELLES, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso, como consecuencia de los argumentos expuestos por la defensa, o en su defecto vista presencia de elementos de convicción que justifiquen el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, tomando igualmente en consideración los argumentos expuestos en punto al tipo penal imputado y realizando el ajuste de la calificación jurídica señalada ...”

III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MOLSALVE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésimo Octava del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o materiales Estratégicos, interpusieron escrito de contestación al recurso de apelación, dentro del lapso legal en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público que: "… Motiva el Profesional del Derecho, en su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciado por el Juzgador del Tribunal Décimo Tercero 13Q de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo siguiente: (…OMISSIS…)
Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Zulia, en fecha 08 de febrero de 2018, la aprehensión de los hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el artículo. 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá !a obligación de conformidad a los establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Público, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una "precalificación" y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, por tú que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso… ".

Continua, argumentando la Vindicta Pública que: “..En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase está en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del materia! incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por * ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrarío, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán • recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iníciales que se recaben como, diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes ..."

En ese orden de ideas, señaló que: "... negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y para todos los venezolanos
El robo o hurto de un cable, conectar, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas de situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero.
Así fue tratada esta situación en nuestro país hasta que el Ministerio Público y funcionarios de otras instituciones del Estado se percataron de que las diversas estrategias utilizadas por los "amigos de lo ajeno" obedecían a tácticas sistemáticamente concebidas
Es por ello, que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y , pérdidas mil millonarias para e! país y todos los venezolanos.
Tomando en consideración de igual manera, el decreto presidencial N° 2.795, mediante el cuales reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional ..."

De igual forma la Representante fiscal, esgrimió que: “….Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho, que realiza el Ministerio Público al momento de la detención de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (…OMISSIS…)
Así mismo, en Sentencia N° 186, del año 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha manifestado lo siguiente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: (…OMISSIS…)
En razón de ello, la A Quo. analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del. Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde . resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad ..."

Adicionalmente, señala quien contesta que: “...Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena!, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma , para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, " constituyen principios rectores de! actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y ¡a finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas de! proceso…"

Asimismo, el Ministerio Público indicó que: “…Es importante destacar igualmente que !a imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo-que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determina, y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados ..."

De tal manera explicó que: “…Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iníciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por ¡os funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al1 imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO ..."

Por otra parte señaló que :"... Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de !a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado a! hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa..."

Por último, el petitorio del Ministerio Público consistió en: "... Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada MIRILENA ARIZÁ, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano DANNY ENRIQUE TELLES, titular de la cédula de identidad V-14.833.274, en contra de decisión Nro. 069-2018, dictada por ese juzgado en fecha 08 de febrero de 2018, en la causa, 13C-25478-2018, seguida en contra del ciudadano DANNY ENRIQUE TELLES, titular de la cédula de identidad V-14.833.274, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito. Cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se confirme la misma ..."

IV.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho LICET REYES, en su carácter de Defensora Pública Vigésimo Quinta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensa Pública Trigésimo Séptima Penal ordinario, adscritas a la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del imputado DANNYS ENRIQUE TELLES, titular de la cédula de identidad No V-14.833.274, interpuso recurso de apelación contra de la decisión No. 069-18, de fecha 08 de Febrero de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Argumentó la defensa (apelante) que el tribunal de instancia se pronuncio con respecto a la medida privativa solicitada por el ministerio público, sin tomar en cuenta lo establecido por la defensa, ocasionando un gravamen irreparable a su defendido que no solo violento el derecho a la libertad personal, sino también el derecho a la defensa que lo ampara y a su vez a la tutela judicial efectiva y al debido proceso contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando de igual forma que se le causó el gravamen a su defendido por el decreto de la medida privativa considerando que no existen suficientes elementos de convicción que lo vinculen con el delito, debido a que la juez de instancia no realizo un análisis de los elementos presentados y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a su defendido en todo grado del proceso.

Continúo alegando quien recurre que no se encuentran llenos los parámetros exigidos del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, debido que solo se encuentra anexo lo señalado por los miembros de la comunidad quienes para el accionante, vulnera las reglas de la lógica ya que procedieron a usurpar funciones que son propias de los órganos policiales, actuaciones que no pudieron ser apreciadas por los funcionarios que levantaron el acta policial razón por la cual la procedencia del derecho era decretar la nulidad absoluta de todas las actuaciones, aunado que al recaer sobre su defendido una medida privativa de libertad por un delito que no cuenta con elementos de convicción suficientes para presumir su existencia, ya que no ha sido presentado ninguna prueba pericial que indique que se encontraba en posesión del material señalado, para crear un señalamiento directo en contra de su representado; estableciendo que los elementos se encuentran totalmente viciados, agregando que el tipo penal imputado no constituye así suficientes medios probatorio.

Asimismo, alegó quien recurre que el juez de control no motivo su decisión sin explicar el porqué, tomo en consideración los elementos consignados, estableciendo que con una decisión acéfala de fundamento, decreto una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal, siendo gravemente afectado su defendido.

Concluyó arguyendo que si fuera el caso al analizar los elementos de convicción presentados en el caso, el tipo penal adecuado a imputar fuese el delito de HURTO AGRAVADO, conforme a lo dispuesto en el articulo 452 ordinal 3, ya que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, debe establecerse como elementos, que el material sea propiedad del estado venezolano, y adicionalmente que sea indispensable para algún proceso productivo del país, circunstancias esta que el Ministerio Público no se tomó la tarea de identificar o señalar al momento de la presentación de imputado por el delito presuntamente flagrante, por lo que mal podría aperturarse una investigación con la base de un tipo penal que no posee ni vestigios de lo que debe definirse como dicho tipo penal.

Una vez determinado los motivos de impugnación, esta Sala considera oportuno y necesario dejar sentado en cuanto al gravamen irreparable, que se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

De igual forma, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula derechos y garantías, entre las cuales se destacan el derecho a la libertad, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, previstos en los artículos 44, 26 y 49, que a la letra, cada uno, establece lo siguiente:
“Artículo 44. LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Subrayado de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por lo tanto, conforme a los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, todo proceso debe garantizar una tutela judicial efectiva y dar garantías de un debido proceso (penal, civil, administrativo, ambiental, agrario, tributario, etc.), lo que en el caso del proceso penal se traduce no sólo en que el imputado conozca los cargos por los cuales se le imputa la comisión de un hecho punible, a fin de poder ejercer sus derechos en cuanto a desvirtuar los elementos de convicción que el Ministerio Público haya recabado en la investigación que se ha incidido, sino también a poder conocer en cada decisión los motivos por los cuales se le da la razón jurídicamente o no, así como poder hacer uso, dentro de los lapsos legales, de los medios de impugnación contra las decisiones que le sean adversas; lo que es igualmente una garantía para el resto de los sujetos procesales y los que la Ley les otorgue la condición de “parte” en el proceso penal.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, con respecto a los argumento donde estableció que no existe en actas ningún elemento de convicción que demuestre o revele indicios que su defendido tenía el material incautado, en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el caso en concreto, si la aprehensión efectuada en amparo al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el caso en particular, si fue bajo alguno de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el análisis que el juez o jueza de control realizó de las solicitudes que le hiciere el Ministerio Público y las otras partes, verificando cada uno de los requisitos de ley para el decreto de la medida de coerción personal que consideró procedente en ese caso, de los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado o imputada, y si la medida de coerción personal impuesta por el tribunal de control, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho.

Para lo cual se debe verificar, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 069-18, de fecha 08 de Febrero de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia del argumento realizado por el recurrente. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
"... Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (….) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(…) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer término nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07-02-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DANNY ENRIQUE TELLES. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado DANNY ENRIQUE TELLES, es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07-02-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 07-02-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 3.- ACTAS DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 07-02-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 4.-ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIA, de fecha 07-02-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 5.-RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 07-02-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia de la presente causa. 6.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 07-02-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana 7.- ACTA DE DENUNCIA, realizada por la ciudadana KATERIN GONZALEZ. 8.- ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 07-02-18, realizadas a las ciudadanas MARILIN BELTRAN Y ADRIANA GONZALEZ. Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito este que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado DANNY ENRIQUE TELLES, plenamente identificado en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en el Guardia Nacional Bolivariana, a la orden de este Tribunal. Ahora bien observa este Tribunal que las circunstancias en las cuales fue aprehendido el ciudadano DANNY ENRIQUE TELLES, se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano DANNY ENRIQUE TELLES; de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas Distrito Capital, titular de la cédula de identidad número V-14.833.274, de 38 años de edad, nacido en fecha 13/09/1979, hijo de ADRIANA TELLES Y CIRO VASQUEZ, de profesión u oficio: Obrero, residenciado en: Barrio Cujicito, Avenida 37, Calle 35, Casa Sin Numero, Parroquia Idelfonso Vasquez, Municipio Maracaibo, Estado Zulia Teléfono: 0414-6125957, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado DANNY ENRIQUE TELLES, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada, por las razones expuestas en la parte motiva. Se acuerda oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de informar lo aquí decidido, y proveer las copias solicitadas; se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, quedando la presente decisión bajo el No. 069-18, terminó el acto siendo las 4:00pm. Terminó, se leyó y conforme firman ..."

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el Tribunal de control, luego de escuchar a las partes, consideró recordar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la decisión desarrollando y explicando el contenido de los artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación, que con el devenir de la investigación el Ministerio Público con la recolección de todos los elementos de convicción podrá concluir con el acto conclusivo que tendrá en consideración todos los elementos de convicción que sirvan para culpar o exculpar a la imputada.

Asimismo, expresó la jueza de control que de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por la hoy ciudadana presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en el citado tipo penal.

Continuo esgrimiendo que se encuentran llenos los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DANNYS ENRIQUE TELLES, en relación al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, estimando que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Ahora bien, en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estas Jurisdicentes observan que la recurrida verificó que de los elementos de convicción presentados por la vindicta pública se evidencia la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano DANNYS ENRIQUE TELLES, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En ese orden, para dar respuesta a lo alegado por el recurrente en su cuarto argumento en el recurso de apelación donde alega que los elementos de convicción presentados no se adecuan en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ya que el material no es propiedad del estado venezolano, y adicionalmente no es indispensable para algún proceso productivo del país, si no que el tipo penal que más se acerca para una correcta imputación es el delito de HURTO AGRAVADO conforme a lo dispuesto en el articulo 452 ordinal 3, esta sala considera pertinente realizar un análisis del tipo penal imputado y el tipo penal que la defensa considera que es la correcta para el presente caso, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el imputado DANNYS ENRIQUE TELLES, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en los artículos que prevé dichos tipo penal, el cual dicta que:

“TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO
Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

"HURTO AGRAVADO
Artículo 452. La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido:
3. Apoderándose de las cosas que sirven o están destinadas al culto, en los lugares consagrados a su ejercicio, o en los anexos y destinados a conservar las dichas cosas."

En tal sentido, se observa que el verbo rector de la norma del delito de Tráfico de Material Estratégico, es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Asimismo el Hurto Agravado este se considera cuando se haya cometido en oficinas, archivos y establecimientos públicos, para apoderarse de cosas que estaban conservadas en esas oficinas o bien de otros objetos que estaban destinados a algún uso de utilidad pública, cuando se apoderen de aquellas cosas que sirvan o que estuvieran destinadas al culto, en aquellos lugares que estaban consagrados a su ejercicio. En los anexos y destinados a conservar los objetos.

El Hurto Agravado también se comete sobre una persona, por arte de astucia o destreza, con la condición que sea realizado en un lugar público o abierto al público, el que se apodere de los objetos o dinero de los viajeros, el cual pudiera darse en los vehículos de tierra, aeronaves o agua, y cualquiera que sea su clase. Como serian en las estaciones o en las oficinas de las empresas publicas de transporte. El que se apodere de los objetos que en virtud de la costumbre o de su propio destino, se mantengan expuestos a la confianza pública.

Ahora bien, esta Alzada considera preciso indicar con relación a lo denunciado por el recurrente al establecer que el tipo penal imputado en el presente caso, no es el tipo penal adecuado, solicitando que se modifique dicha calificación, que como ya se ha explicado anteriormente es el deber del Ministerio Público la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, ya que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado DANNYS ENRIQUE TELLES , sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que hacen presumir que existen suficientes elementos de convicción hasta esta etapa del proceso para presumir que participo en el hecho punible de actas, dando respuesta a lo denunciado por el recurrente, y como ya se demostró cual es el significado de cada delito, para este tribunal de alzada considera que el tipo penal adecuado es el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, criterio que comparte con el Ministerio Público y el Tribunal de Instancia, ya que el imputado de auto se encontraba en posesión de dichos cables perjudicando dicha comunidad aunado que afecta al estado venezolano debido que dichos cables son propiedad de una empresa pública para la satisfacción de todos los venezolanos.

Aunado que con respecto al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”.

Por consiguiente, esta alzada no le da la razón al recurrente en cuanto al cuarto argumento denunciado, agregando que nos encontramos en la fase de investigación o fase preparatorio donde tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que esta sala considera oportuno dejar por sentando que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal, por lo que no le cabe la razón al recurrente al alegar que sus patrocinantes no estaban ni procesando ni comercializando los objetos incautados, ya que eso se demostrara con el trascurso de la investigación aportada por el Ministerio Público, así que esta alzada comparte lo establecido en la recurrida sobre la precalificación dada por el tribunal de instancia. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. inserta en el folio (05) de la causa principal, en la cual se deja las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. inserta en el folio (07) de la causa principal.
• ACTAS DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. inserta en el folio (10) de la causa principal, en la cual se deja constancia de las características del sitio del suceso.
• ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIA, de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. inserta en el folio (06) de la causa principal, en la cual se deja constancia de los objetos incautados en el presente proceso.
• RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. inserta en el folio (09) de la causa principal.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. inserta en el folio (12-13) de la causa principal.
• ACTA DE DENUNCIA, realizada por la ciudadana KATERIN GONZALEZ. de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. inserta en el folio (02) de la causa principal.
• ACTAS DE ENTREVISTAS, realizadas a las ciudadanas MARILIN BELTRAN Y ADRIANA GONZALEZ. de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. inserta en el folio (03-04) de la causa principal.

Elementos de convicción que para la Jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el imputado DANNYS ENRIQUE TELLES, es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende al Tribunal de instancia única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifico, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, considera esta Alzada que la juzgadora de control acreditó plenamente los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, en esta fase primigenia para acreditar un hecho punible, el cual calificó jurídicamente en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, entre los cuales cabe citar el contenido del ACTA POLICIAL, así como el contenido de la DENUNCIA realizada por la ciudadana KATERIN GONZALEZ, ambas de fecha 07 d febrero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

“… ACTA POLICIAL
En esta misma fecha siendo las 01:00 horas, los efectivos militares antes mencionados, nos encontrábamos de guardia en esta prestigiosa unidad cuando observamos un grupo de veinte (20) personas aproximadamente al frente de nuestra unidad, procediendo el SARGENTO MAYOR DE PRIMERA LA CRUZ ALBARRAN atender a tres mujeres que salieron en representación de la comunidad las cuales quedaron identificada de la siguiente manera KATERIN GONZÁLEZ, ADRIANA GONZÁLEZ, MARILIN BELTRAN, manifestando que ellos pertenecían a la comunidad ubicada en el BARRIO EL CARDONAL NORTE, CALLE N° 33 C CASA N® 35-19, MARACAIBO ESTADO ZULIA. ya que solicitaban nuestro apoyo, por que traían un ciudadano apodado el Danny, quien vestía un short de color negro, sin camisa y cotiza guagireras de color azul que fue visto por la ciudadana KATERIN y alertando al resto de la comunidad que estaba robándose los cables de la CAPILLA LA CHINITA y que ei mismo tenía un ALICATE y un CUCHILLO que utilizo para cortar los cables de la iglesia, decidiendo la comunidad agarrarlo y llevarlo a un cuerpo policial para que tomaran las acciones correspondientes en contra del mismo ya que era una amenaza para su localidad, reaccionando el ciudadano apodado el Danny de manera agresiva y de forma vulgar, que si lo presentaban ante un cuerpo policial él iba a pagar para salir que vendría a tomar represaría en contra de los habitantes de! sector, de igual manera la comunidad nos informó que el mismo pertenecía a la banda los chicos matos y que tenían azotado al sector de su comunidad robándole los cables de sus viviendas y detrás, informo que el mismo se la mantenía consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el SARGENTO MAYOR DE PRIMERA LA CRUZ procede a orientarlos en relación a los pasos a seguir, procediendo el SARGENTO SEGUNDO MORENO SEGOVIA a tornar denuncia y entrevistas por escrito 3 las ciudadanas antes mencionadas, de igual manera siendo las 01:30 horas de la tarde, el SARGENTO PRIMERO COLINA COLMENARES procede a ingresar al ciudadano apodado el Danny a las instalaciones de esta unidad específicamente al área de tos calabozo, amparado en lo establecido en el Articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente procede a realizar una inspección corporal, de igual manera le manifiesta al ciudadano, quien dijo y ser y llamarse DANNY ENRIQUIE TALLES ( indocumentado) sus Garantía^ y Derechos Constitucionales informándole que se encontraba detenido preventivamente por estar incurso en unos de los delitos tipificados y sancionadas en las leyes venezolanas seguidamente procede el SARGENTO PRIMERO MONTILLA a realizarle llamada vía telefónica a la ORA. JANNA SOLANO F|SCAL AUXILIAR DE LA FISCALÍA DECIMA CUARTA * DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL MARACAISO estado ZULIA, quien se encontraba de guardia en sede del Ministerio' Público, ; quien ordenó la detención, y a practicar las actuaciones correspondientes al caso, Siendo las 03:30 horas de la tarde el SARGENTO PRIMERO COLINA ..COLMANRES procede a imponer mediante Acta Escrita sus Garantías y Derechos Constitucionales al ciudadano DANNY ENRIQUIE TELLES, de igual forma se constituyó comisión con la finalidad de realizar fijación fotográfica del sitio donde se robaron el cable de la capilla la chinita ubicada en la dirección antes mencionada, de igual forma se refleja en la presente acta que los elementos retenidos considerados de interés criminalística para los hechos investigados quedaran resguardados bajo los Registros de Planilla de Cadena de Custodia Nro., CQNAS-GAES-11-ZULIA-QQ43, de fecha G7FEB18 y quedaran .salvaguardado en !a Sala de Evidencia de Objetos Incautados Retenidos y Recuperados de esta unidad, Es todo por cuanto tenemos que informar se leyó y conformes firman al pie del acta…"

"…DENUNCIA
En esta misma fecha, siendo las 02:30 horas de la tarde, compareció por ante la sede del Grupo Anti Extorsión y Secuestro Zulia, por voluntad propia, en calidad de victima una persona según documento de identidad quedo identificada como KATERIN GONZÁLEZ, (Se obvian mayores datos en razón a lo previsto en Los artículos 3,4,7,9 y 21 ordinal 9 de la ley en protección a la víctima, testigos y demás sujetos procesales con la finalidad de formular denuncias a tal efecto y de conformidad con Lo previsto en los artículos 266, 267 y "268 del código orgánico procesal penal) El día de hoy 07 de febrero, me encontraba en mi vivienda ubicada en, BARRIO EL CARDONAL NORTE, CALLE N° 33 C, CASA N°35-19, MARACAIBO, ESTADO ZULIA, veo un sujeto en la propiedad de al lado donde queda la iglesia, capilla la chinita, quitando con un alicate el cableado de la misma, Salí corriendo a visarle a la comunidad, fuimos en conjunto hasta la iglesia en donde agarramos al sujeto entre toda la comunidad y le quitamos un cuchillo, un alicate, y un rollo de cable que ya vía quitado de la iglesia, un vecino busco un carro subimos al sujeto, Es todo…".

Del contenidos de las actas antes transcritas, observa esta Sala que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, cuando tomó entre los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó, el ACTA POLICIAL antes transcrita, donde consta que el día de los hechos, los funcionarios se encontraban de guardia, cuando observaron un grupo de veinte (20) personas aproximadamente frente de su unidad (vehículo), procediendo los funcionarios a atender a tres mujeres que salieron en representación de la comunidad las cuales quedaron identificada de la siguiente manera KATERIN GONZÁLEZ, ADRIANA GONZÁLEZ, MARILIN BELTRAN, manifestando que ellas pertenecían a la comunidad ubicada en el BARRIO EL CARDONAL NORTE, CALLE N° 33 C CASA Nro. 35-19, MARACAIBO ESTADO ZULIA, solicitando su apoyo, por que traían un ciudadano apodado el Danny, que fue visto por la ciudadana KATERIN y alertando al resto de la comunidad que estaba robándose los cables de la CAPILLA LA CHINITA y que el mismo tenía un ALICATE y un CUCHILLO que utilizó para cortar los cables de la iglesia, decidiendo la comunidad agarrarlo y llevarlo a un cuerpo policial para que tomaran las acciones correspondientes en contra del mismo ya que era una amenaza para su localidad.

Lo cual concatenó la recurrida con la denuncia por parte de la ciudadana KATERIN GONZÁLEZ, en la cual coincide con el contenido del acta donde consta el procedimiento, en el cual resulto aprehendido un (01) ciudadano, que se encontraba robando los cables de la iglesia de la comunidad, la cual lo señalan varios ciudadanos de la mima localidad al momento de la aprehensión, tal como consta en la denuncia y en las actas de entrevista presentadas como elementos de convicción, por lo que la jueza de control los tomó en cuenta legalmente.

En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano DANNYS ENRIQUE TELLES, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

De dicho análisis, considera esta Alzada que la recurrida tomó en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar contenidos en el acta policial donde consta el procedimiento por el cual resultó aprehendido el ciudadano DANNYS ENRIQUE TELLES; como al resto de los elementos de convicción, entre ellos, la denuncia de la ciudadana KATERIN GONZÁLEZ, quien señalo al imputado de auto como el sujeto que cortaba el cable de la iglesia de la comunidad, por lo tanto, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en este caso sí existen suficientes elementos de convicción para determinar la aprehensión del imputado de autos, concatenado con la denuncia y los demás elementos de convicción que le fueron presentados.

Así mismo, esta Alzada con respecto al primer y segundo argumento establecido por el recurrente donde establece que el tribunal de instancia solo se pronuncio con respecto a lo alegado por el Ministerio Público, ocasionando un gravamen irreparable a su defendido, violentando los derechos constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los articulo 26. 44 y 49, en virtud de no existir suficientes elementos de convicción agregando que no se encuentran llenos los parámetros exigidos en el articulo 236 numeral 2 del código orgánico procesal penal, debido que solo se encuentra anexo lo señalado por los miembros de la comunidad quienes para quien recurre, vulneran las reglas de la lógica ya que procedieron a usurpar funciones que son propias de los órganos policiales, por lo que solicitan la nulidad absoluta de todas las actuaciones, agregando que el tipo penal imputado no constituye así suficiente medios probatorio.

Ahora bien, con respecto a lo denunciado por la parte apelante, esta sala considera de las actuaciones presentadas que si existen suficientes elementos de convicción para acreditar la precalificación del delito imputado, y para considerar que el imputado de autos es autor o participe del hecho, debido que existe en actas, denuncia en su contra donde lo señalan como el sujeto que se estaba cortando los cables de la iglesia de la comunidad, aunado a eso fue aprehendido por los funcionarios en fecha 07 de febrero de 2018 minutos después de a ver cometido el hecho delictivo ya que fue visto por la ciudadana katerin González y entre ella y varios ciudadanos de la localidad lo detienen y solicitan la ayuda del cuerpo policial para que realice el procedimiento, por lo que si existen suficientes elementos de convicción, para acreditar la participación del imputado de autos, no teniendo la razón el recurrente al decir que el procedimiento se realizo de manera inusual cuando fue visto por una ciudadana, donde denuncio el hecho ocurrido y corroborado por otras personas de la localidad, por ende no existe ninguna violación para que se pensara en anular las actuaciones policiales como así lo solicita el recurrente; agregando que nos encontramos en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, considerando que por la gravedad del delito no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia, considerando que existen suficientes elementos de convicción y no como lo alega la defensa en su escrito recursivo, por lo que debe concluir esta Sala que la recurrida verificó el cumplimiento del citado numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal . Así se declara.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los imputados participaron en un hecho delictivo que atenta directamente al Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado DANNYS ENRIQUE TELLES , y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón al recurrente en cuanto a sus denuncias; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de la persona por cuanto afecta su integridad física y moral por el medio que utiliza para obtener el bien entendiéndose que además atenta en contra del Estado Venezolano, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa lo alegado en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, considera esta Alzada, en cuanto al argumento de la parte recurrente, donde el juez de control no motivo su decisión sin explicar el porqué, tomo en consideración los elementos consignados, estableciendo que con una decisión acéfala de fundamento, decreto una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal, resulta importante destacar y dar respuesta a lo establecido, señalando que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa, motivando de manera clara los motivos de su decisión, agregando que como ya se explico los elementos de convicción presentados por el ministerio publico son suficientes debido a la fase que nos encontramos, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

En tal sentido debe establecerse que para esta Sala, por falta de motivación se entiende la ausencia total o insuficiente de la misma, vale decir, cuando no han sido expresadas las razones de hecho y de derecho en las que se ha basado (en este caso), el juez o jueza penal, para establecer su decisión, debido a que toda sentencia debe tener como unidad fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y la penalidad a imponer, o las que determinen la no responsabilidad penal del acusado o acusada; que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado.

Por lo tanto, este caso, tomando en consideración la fase del proceso en la que se encuentra esta causa, la decisión recurrida verificó la aprehensión por flagrancia en este caso, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando los derechos y garantías que le asisten a los procesados, donde estuvieron asistido por su defensa técnica, donde se le garantízó su derecho a declarar; donde la jueza de control, luego de escuchara al Ministerio Público, imputado y defensa, verificó cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, verificar la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, así como analizó los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en esta audiencia oral de presentación del imputado DANNYS ENRIQUE TELLES , identificado en actas; e igualmente, e su análisis se desprende que tomó en cuenta no solo la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, por lo que no observan estos Jurisdicentes que la decisión apelada se encuentre inmotivada, al contrario, la misma se encuentra fundamentada de manera razonada, con la motivación precisa que se exige para esta fase de inicio del proceso, donde estableció los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, debe declararse sin lugar todos los argumentos del recurso de apelación, y en consecuencia, la decisión recurrida debe ser confirmada. Y Así Se Decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LICET REYES, Defensora Pública Vigésimo Quinta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensa Pública Trigésimo Séptima Penal ordinario, adscritas a la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del imputado DANNYS ENRIQUE TELLES, titular de la cédula de identidad No V-14.833.274, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 069-18, de fecha 08 de Febrero de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputados decidió entre otras cosas: "…PRIMERO: Con Lugar la Aprehensión en flagrancia del ciudadano DANNY ENRIQUE TELLES, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de actas, por la presunta comisión del delito antes señalado. TERCERO: Acordó continuar el curso del presente asunto conforme a las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa por las razones expuestas en la motiva de la decisión impugnada…". Así Se Decide.-

V.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LICET REYES, Defensora Pública Vigésimo Quinta Penal Ordinario, en colaboración con la Defensa Pública Trigésimo Séptima Penal ordinario, adscritas a la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del imputado DANNYS ENRIQUE TELLES, titular de la cédula de identidad No V-14.833.274.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 069-18, de fecha 08 de Febrero de 2018, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese, Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los doce (12) día del mes de abril de 2018. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente
LA SECRETARIA
GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 266-18 de la causa No. VP03-R-2018-000188
.
GENESIS GIRALDO
LA SECRETARIA