TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de Abril de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000151 Decisión No. 267-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho NEILA BERBESI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 53.537 y 123.029 actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titulares de la cedula de identidad 13.609.879, 13.609.879 y 18.495.614, respectivamente, en contra de la decisión Nro. 097-18 de fecha 04 de Febrero de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: La Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos de los ciudadanos DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, antes identificados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, CERTIFICACION FALSA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los articulos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; declarando parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, y decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 234 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 23 de Marzo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, consecutivamente, en fecha 03 de Abril de 2018, se produjo la admisión del presente recurso.

Asimismo, en fecha 12 de abril de 2018, se produce el abocamiento de la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, en virtud de que la misma fue designada como Jueza Superior Provisoria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sustitución de la Dra. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, por cuanto le fue concedido el Beneficio de Jubilación. En tal sentido, queda constituida la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por las profesionales del derecho VANDERELLA ANDRADE BALLESTEROS, DAYANA CASTELLANO TARRA, en sustitución del ABOG. MANUEL ARAUJO, en virtud de renuncia presentada y aceptada por el Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, y YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, suscribiendo ésta última la ponencia de la presente decisión, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho NEILA BERBESI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 53.537 Y 123.029 actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titulares de la Cedula de Identidad Nros. V-13.609.879, V-13.609.879 y V-18.495.614, respectivamente; ejercen recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 097-18 de fecha 04 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: '' Ocurrimos en amparo del artículo 439, ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra decisión de fecha tres (03) de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo
establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la
presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, CERTIFICACIÓN
FALSA, previstos y sancionados en los artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en contra de nuestros representados ut-supra señalados, toda vez que dicha decisión, no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual es improcedente que se declare una medida cautelar privativa de libertad, así mismo violenta el derecho a la defensa y denegación de justicia al no pronunciarse sobre la solicitud de Nulidad realizada por esta defensa, causando un gravamen irreparable a nuestros representados.…''.

Continuó manifestando quien alega que: ''… Podemos observar, que el juzgador realiza una diferenciación entre unos imputados y otros, ya que para nuestros defendidos DEIVI ORLANDOGOMEZ SÁNCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SÁNCHEZ, WUILLIANS RAFAEK PIRELA URDANETA y MIGUEL JOSÉ VILLALOBOS BARRETO, se les decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que para los imputados ENDERBY FRED DELGADO JIMÉNEZ y HENYI HERNÁN PEÑA RAMÍREZ, les otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de la establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar motivadamente cuales son las razones por lo que se otorga a unos si y otros no, cuando todos poseen la misma precalificación calificación jurídica con respecto a los delitos. En este mismo orden de ideas el Juez A Quo que no tomo en consideración que de oficio debe hacerlo, el EFECTO EXTENSIVO establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, mala interpretación de lo que es un delito en FLAGRANCIA, al igual que la falta de motivación en el pronunciamiento con relación a la solicitud de NULIDAD, y por último, no por ello menos importante el no se
encuentran los elementos rectores que rigen el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y deben estar presente según la teoría del delito.…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''… Se evidencia que la presente causa fueron detenidos y presentados ante el Juzgado Cuarto de Control de primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los ciudadanos 1.- DEIVI ORLANDOGOMEZ SÁNCHEZ, 2- DAVID SEGUNDO MONZANT SÁNCHEZ, 3- WUJLLIANS RAFAEK PIRELA URDANETA, 4 - MIGUEL JOSÉ VILLALOBOS BARRETO, 5- ENDERBY FRED DELGADO JIMÉNEZ y 6- HENYI HERNÁN PEÑA RAMÍREZ, por la presenta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, CERTIFICACIÓN FALSA, previstos y sancionados en los artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, acordándose para los primeros cuatro una Medida Cautelar de Privación Judicial, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a los dos últimos una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3o y 8 ° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose de esta manera flagrantemente lo establecido en artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al EFECTO EXTENSIVO que deben tener los beneficios procesales otorgados a los imputados en una misma causa que estén bajo las mismas condiciones…”

En este mismo sentido argumentó que: ''…Así pues, Ciudadanos Jueces de corte en el caso in comento nuestros defendidos poseen la misma precalificación jurídica presentada por el fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación, con la diferencia que dos de los penados ut supra señalados gozan actualmente en el proceso de una Medida menos Gravosa que la de Privación Judicial de Libertad, en la que se encuentra sujeto nuestros defendidos por lo que resulta una condición de desigualdad con nuestro defendido violentándose de igual manera lo establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos expresa que los jueces no deben tener preferencias ni desigualdades entre las partes, debe existir siempre la igualdad; ocurriendo con nuestros defendidos lo contrario ya que se encuentra sujeto a una medida más gravosa que los dos imputados ENDERBY FRED DELGADO JIMÉNEZ y HENYI HERNÁN PEÑA RAMÍREZ, que conforman la presente causa…''.

De esta manera, acotó quien recurre que: ''… Por todo lo anteriormente expuesto y en aras de garantizar que todos los imputados por el mismo tipo penal y la misma posible pena a imponer, deben estar bajo las mismas condiciones jurídica, siendo que al ser tratados de manera diferente existe una desigualdad de trato en entre los coautores, lo cual es violatorio a nuestro ordenamiento jurídico tal y como lo ha expresado esta defensa en lo largo del presente escrito, por lo cual ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones del Estado Zulia, el Juez A quo no actuó en derecho por no tener el mismo trato para todos los imputados, por tal motivo lo ajustado a derecho es resarcir el daño causado e imponer la misma medida a todos imputados en la presente causa decretando Medida Cautelar Sustitutiva de la Prevención Judicial Preventiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De igual forma, afirmó la defensa pública que: ''… Por otro lado con relación a que nuestros defendidos fueron detenidos en flagrancia, esta defensa hace considera que las actas que conforman la presente causa se observa, que los hechos por los que son imputados nuestros defendidos tanto del acta policial suscrita por los funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, donde dejan constancia de la detención que fue realizada en fecha 01-02-2018 y que el cadáver del ciudadano YORDANI SANTANA FELIZ, fue entregado en fecha 20-01-2018, así como de la denuncia realizada por el Director del Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses en la denuncia interpuesta por el director DANIEL VIVAS, que narra sobre unos hechos que ocurrieron, cuando recibe un oficio Nro. 9700-381-eihz-00132 en fecha 11-01-2018, para la práctica de experticia a cadáver de quien en vida respondía al nombre de YORDANI SANTANA FELIZ, de sobre la práctica de muestra de restos córneos y que existía otro oficio con Nro. 9700-0381-EHZ-00268, de fecha 04-02-2018, donde se solicita la práctica de Necropsia de ley y entrega del cadáver ya descrito, situación por lo cual denuncia la violación de los protocolos, pero lo que se puede destacar es que desde el momento que ocurrieron los hechos denunciados y el momento de la detención transcurrieron 11 días, por lo cual según esta defensa no nos encontramos en presencia de una aprehensión en flagrancia tal como lo indica la norma del artículo 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, como el Juez recurrido declara con lugar la solicitud Fiscal quien peticiono decretar la flagrancia en contra de nuestros representados DEIVI ORLANDOGOMEZ SÁNCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SÁNCHEZ, WUILLIANS RAFAEK PIRELA URDANETA y MIGUEL JOSÉ VILLALOBOS BARRETO, por cuanto estos no fueron aprehendidos por orden judicial, situación que conlleva a una flagrante violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que le asiste a nuestros representados de autos…”

Al respecto precisó que: ''… En tal sentido, decretar la Flagrancia en el presente proceso que se le sigue en contra de mis representados proceso que se le sigue por la comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, CERTIFICACIÓN FALSA, previstos y sancionados en los artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, es atentatorio de normas y Garantías constitucionales ya que en el presente caso no se está en presencia de ninguno de los supuestos contenidos en la norma del artículo 234 del Código Adjetivo Penal. Es por ello, que esta defensa transcribió íntegramente el contenido de la norma en mención por considerar que la decisión dictada por el Juez A QUO, no está ajustada a derecho, y es la razón, por la cual esta defensa técnica la impugna…''.

Asimismo destaco la defensa que: “…La negativa por parte del tribunal a examinar las circunstancias por las que existe una nulidad en el presente caso y que este de un pronunciamiento o fallo sobre lo solicitado acarrea más aun la gravedad de los derechos constitucionales de nuestros representados, a pesar que el Juez A Quo está en la obligación de decidir sobre lo peticionado, según lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando de esta manera los ciudadanos DEIVI ORLANDOGOMEZ SÁNCHEZ, Y OTROS en concordancia con el artículo 44 ejudem, por cuanto el acto de imputación fiscal no se llevó a efecto cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 236 en sus ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no existe fundados elementos de convicción que puedan establecer que estos son responsable del hecho que se les atribuye y tampoco existe el peligro de fuga, por su condición de funcionarios, aunado a que estos no fueron aprehendido flagrantemente como lo indica la decisión dictada por el Juez A Quo en su decisión, situación que genero para los imputados de auto violación de normas Constitucionales, ya que la decisión dictada por el Juez de la causa era restablecerse sus derechos Constitucionales y todo lo contrario se los quebranto aún más al decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”

Al respecto indico quien apela que: “…Con esta exposición realizada por el Tribunal, no es suficiente solo por decirlo en el acta, sin dar una motivación, ya que no es indicarlo o solo nombrarlo en dicha acta, es importante realizar un análisis de la norma adjetiva penal, a fin de estudiar y dar una real contestación a la solicitud realizada por la defensa, en el acto de presentación, por tal motivo se violenta el derecho constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta Magna, con relación a la tutela Judicial Efectiva…”

De igual forma señala que : “…En otro orden de ideas esta defensa técnica, considera que el Juez A Quo no tomó en consideración los supuestos especialísimos que se deben cumplir para indicar que en un hecho delictivo exista el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al igual que la representación fiscal no toma en consideración estos supuestos que claramente son establecidos en la propia ley de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, es muy preocupante para esta Defensa ver como la representación fiscal ligeramente imputa este delito haciendo caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, la cual en fecha 04/04/2011, en oficio DRD-18-079-2011 esa misma institución a la cual representa planteo (Omissis)…”

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''… Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley correspondiente y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha cuatro (04) de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos DEIVI ORLANDOGOMEZ SÁNCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SÁNCHEZ, WUILLIANS RAFAEK PIRELA URDANETA y MIGUEL JOSÉ VILLALOBOS BARRETO, a quienes se les imputo como precalificación jurídica la comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, CERTIFICACIÓN FALSA, previstos y sancionados en los artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, otorgando la libertad plena sin restricciones a nuestros representados, por existir una flagrante violación a los derechos constitucionales establecido en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra carta magna, aunado a no encontrándose elementos suficientes para sostener la pre - calificación jurídica. Ahora bien, planteado solicitamos muy respetuosamente sea tomado en consideración los elementos desarrollados en el presente escrito de apelación, los cuales fueron violentados y no fueron tomados en consideración por el Juez A Quo como lo son el EFECTO EXTENSIVO establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, mala interpretación de lo que es un delito en FLAGRANCIA. el cual se encuentra establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la falta de motivación y no pronunciamiento con relación a la solicitud de NULIDAD, establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho NEILA BERBESI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 53.537 Y 123.029 actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titulares de la cedula de identidad Nros. V-13.609.879, V-13.609.879 y V-18.495.614, respectivamente, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión Nro. 097-18 de fecha 04 de Febrero de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, arguyendo como primera denuncia que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se configure la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal a quo, así como que no se encuentran los elementos rectores que rigen el delito de Asociación para Delinquir.

Asimismo, denuncio la defensa en su escrito recursivo como segundo punto de impugnación que la detención de sus defendidos no se efectuó en Flagrancia, tal como lo indica la norma del artículo 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde el momento que ocurrieron los hechos denunciados y hasta el momento de la detención transcurrieron once (11) días, considerando los recurrentes que tal situación conlleva a una flagrante violación al debido proceso contenido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente señalo el recurrente como tercera denuncia que el Juzgado a quo no se pronunció con respecto a la solicitud de la nulidad absoluta efectuada por la defensa privada, lo cual a su decir existe una denegación de justicia, causando un gravamen irreparable a sus representados, careciendo la recurrida de motivación, vulnerando el derecho constitucional establecido en el articulo 26 de la Carta Magna, relacionado con la tutela judicial efectiva.

Por último, como cuarta denuncia arguyó quien apela que el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, no tomo en consideración el Efecto Extensivo, establecido en el articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a su criterio debió hacerlo de oficio, al imponer medidas cautelares sustitutivas a dos de los imputados, señalando la defensa que sus defendidos están sujetos a una condición de desigualdad contraviniendo ello lo establecido en el articulo 12 de la norma adjetiva penal; en consecuencia es por lo que solicita a este Órgano Colegiado se declare con Lugar el recurso incoado, la libertad inmediata y sin restricciones a los imputados ut supra mencionados o en su defecto se les otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad .

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra en parte su recurso de apelación en el gravamen irreparable en cada uno de los pronunciamientos efectuados por la a quo en su decisión, por lo que estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

De esta forma y atendiendo a los argumentos antes explanados, considera oportuno esta Sala dar respuesta a la segunda denuncia planteada en la incidencia recursiva referente a que no se encuentran dados los presupuestos de procedencia de la aprehensión en flagrancia establecidos en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando los recurrentes que tal situación conlleva a una flagrante violación al debido proceso contenido en el articulo 49 Constitucional, señalando esta Alzada para el presente caso, traer a colación el Acta Policial de fecha 01 de Febrero de 2018 suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub delegación Maracaibo, mediante la cual se dejo constancia de la siguiente actuación:

''… Maracaibo, jueves 01 de febrero del año 2018.-En esta misma fecha, siendo las (07:15) horas de la noche, comparece por ante este Despacho, el Detective Jefe REY ROMERO, adscrito al Grupo de Trabajo de Investigación Contra la Delincuencia Organizada de la Sub Delegación Maracaibo, quien de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico procesal Penal, en concordancia con el articulo 50 ordinal 01 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el; Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "En esta misma fecha prosiguiendo con las investigaciones relacionas con las Actas Procesales signada con la nomenclatura K-18-0135-00438, por uno de los delitos Contra La Fe Pública, los funcionarios Inspector Jefe ALEXANDER RODRÍGUEZ, Detectives Agregados JUAN LOSSADA, NIXON URDANETA, Detectives ANTHONY BARRIOS y LUIS JIMÉNEZ, sostuvimos entrevista con el Director del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) del estado Zulia DANIEL VIVAS, quien hizo del conocimiento a esta oficina que funcionarios adscritos a dicho departamento violentaron los protocolos para la entrega del cadáver de nombre YORDANY SANTANA FELIZ, de nacionalidad Dominicana, quien falleciera en fecha 04-01-2018, producto de un suicidio, falsificando sí el oficio signado con el numero 9700-0381-EHZ-002668 , de trecha 04-02-2018, donde solicitan la respectiva Necropsia de fjey y a su vez su -debida entrega, asimismo expresa que dicho occiso fue retirado por un ciudadano de nombre LUIS MARÍA •"MORA MORA, aun cuando debió ser entregado a una persona que posea el primer grado de consanguinidad, además que los ciudadanos 01.- DEIVI ORLANDO GÓMEZ SÁNCHEZ, 02.- DAVID SEGUNDO MONZANT SÁNCHEZ y 03.- WILLIANS RAFAEL PIRELA URDANETA, quienes fueron los responsables de dicha entrega, se encontraban en la sede de esta oficina, procediendo de ípso facto en sostener entrevistas con estos ciudadanos quienes amparados en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaron identificados de la siguiente manera; 01.- DEIVI ORLANDO GÓMEZ SÁNCHEZ, nacionalidad Venezolana, de 40 años de edad, de profesión u oficio funcionario público, residenciado en el sector Monte Claro, calle HA1, casa número HA4, parroquia Coquivacoa, municipio Maracaibo, estado Zulla, cédula de identidad número V-13.609.879, 02.- DAVID SEGUNDO MONZANT SÁNCHEZ, nacionalidad Venezolana, de 36 años de edad, profesión u oficio funcionario público, residenciado en el sector El JMarite, barrio Estrella del Lago, avenida 117A, casa 79-61, parroquia Antonio Borjas Romero, municipio Maracaibo, estado Zulla, cédula de identidad número V-15.624.581 y 03.- WILLIANS RAFAEL PIRELA URDANETA, nacionalidad Venezolana, de 34 años, de profesión u oficio funcionario público, residenciado en el sector San Isidro, villa Piedras del Sol 3, condominio :J9>,;, casa 7-02, parroquia San Isidro, municipio Maracaibo, éstadpx Zulla, cédula de identidad número V-15.854.340, de igual forma expresaron que efectivamente la entrega del hoy .occiso la hablan realizado el dia 20 de enero del presente añóV..-.ai la funeraria Exequiales San José, ubicada en la calle 65, .con avenida 19, sector Paraíso, parroquia Chiquinquira, municipio Maracaibo, estado Zulia, acto seguido les inquirimos información sobre el oficio en referencia, quienes expresaron que el mismo fue enviado por el funcionario adscrito a la División de Investigación de Homicidio Detective Agregado MIGUEL VILLALOBOS, via mensajería WhatsApp, al funcionario Asistente Administrativo WILLIANS PIRELA, en vista de lo antes expuesto y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió el funcionario Detective LUIS "GIMÉNEZ en realizar la correspondiente inspección de persona a los tres ciudadanos en procura, logrando., localizarles al primero ciudadano en la mano derecha UN (01) TELEFONO CELULAR COLOR AZUL Y NEGRO, MARCA NOKIA, MODELO C3-00, SERIAL 059B8B8, SERIAL DE IMEI 355933/04/380450/2,. CONTENTIVO DE LA TARJETA SIM CARD DE LA TELEFONÍA MOVISTAR, ;;§ SERIAL 895804120 013391481 4G.C2, SIGNADO CON EL NUMERO ' (0414-1657351), UNA TARJETA MICRO SD MARCA NO VISIBLE,' SIGNADO CON EL SERIAL MM4GR512UACA-PAI 80790L00 845, PROVISTO DE SU BATERÍA SIGNADA CON EL NUMERO•49554004532802102730670573, EL SEGUNDO CIUDADANO EN LA MANO DERECHA UN (01) TELEFONO CELULAR COLOR NEGRO, MARCA VETELCA, MODELO V865M, SERIAL 114100040120007 7, SERIAL DE Telefono|¡64339011172035, CONTENTIVO DE" LA TARJETA SIM CARD DE –LA TELLEONIA MOVISTAR, SERIAL 8 958 0412001162 9021, SIGNADO CON EL NUMERO (0414.660.96.50), UNA TARJETA MICRO SD DE MARCA HC DE 8GPDE CAPACIDAD, PROVISTO DE SU CARGADOR INCORPORADO Y EL TERCER CIUDADANO EN LA MANO DERECHA UN (01) TELEFONO CELULAR COLOR NEGRO, MARCA BLU, MODELO ADVANCE 4.0 L2, SERIAL 1120016016081343, SERIAL DE IMEI 35373 9084 64 5130 353739085147136, CONTENTIVO DE LA TARUETA SIM CARD DE LA TELEFONÍA MOVISTAR, SERIAL 58042200 09723122 4G.C2, SIGNADO CON EL NUMERO (0414.175.90.66), UNA TARJETA MICRO SD DE MARCA HC DE 4GB DE CAPACIDAD, PROVISTO DE SU BATERÍA SIGNADA CON EL NUMERO C535143120T, evidencias de interés criminalistico las cuales fueron colectadas para realizarles las experticias de rigor, posteriormente optamos en trasladarnos en la unidad chery, color blanco hacia la funeraria Exequiales San José, ubicada en la calle 65, con avenida 19, sector Paraíso,1 parroquia Chiquinquira, municipio Maracaibo, estado Zulia, cal la finalidad de realizar las diligencias relacionas al esclarecimiento del hecho que nos atañen, una vez establecidos en el lugar previa identificación de nuestra parte, fuimos atendidos por un ciudadano quien amparados en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado de la siguiente manera; HENYI HERNÁN PEÑA RAMÍREZ, nacionalidad Venezolano, de 35 años de edad, profesión u oficio Contador Público, residenciado en el sector Veritas, calle 88 y 89 con avenida 9b, residencias Mis Soles, parroquia Bolívar, municipio Maracaibo, estado Zulia, cédula de identidad número V-15.560.847, a quien imponerlo del motivo de nuestra presencia, hizo del conocimiento a la comisión que efectivamente su empresa habla realizado dicho
traslado ya que el ciudadano LUIS MORA, quien reside en la ciudad de Caracas, le efectuó llamada telefónica con el fin de que este lo apoyara con el cadáver de nombre UORDANI SANTANA, de nacionalidad Dominicana, ya que estaba realizando los trámites legales pertinentes para realizar el servicio de traslado y para ello enviarla a un abogado de nombre HÉCTOR, quien retirarla el inerte de su funeraria; luego el dia ;20/01/2018 el ciudadano LUIS MORA, le indico que debia comunicarse con el ciudadano WILLIANS PIERELA, quien labora pudieran tener adheridas a sus cuerpos, indicando este no poseer lo antes mencionado, procediendo el funcionario Detective Agregado JUAN LOSSADA, amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en realizar la correspondiente inspección de persona, no logrando encontrarle alguna evidencias de interés crimimalistico, en el mismo orden de ideas el ciudadano ENDERBY DELGADO, indico que la unidad furgoneta se encontraba accidentada en el taller de mecánica, ubicado en el barrio San José, avenida 38, frente al Deposito de licores de nombre El Bodegón, parroquia Cacique Mará, municipio Maracaibo, estado Zulia, culminadas las diligencias y siendo las (05:10) horas de la tarde, procedimos según lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y "Ciencias Forenses, en realizar la correspondiente inspección técnica del lugar, posteriormente nos trasladamos en compañía de los ciudadanos antes descritos hacia las instalaciones de la morgue del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, ubicada en el sector Paraíso, detrás del hospital Materno Castillo Plaza, parroquia Chiquinquira, municipio Maracaibo, estado Zulia, con la finalidad de realizar la correspondiente inspección técnica del lugar, una vez establecidos en la misma, sostuvimos entrevista con el funcionario JHOAN MENDOZA, (SE OPMITEN DEMÁS DALOS DE IDENTIFICACIÓN SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROLECCION A VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), a quien luego de imponerlo del motivo de nuestra presencia, nos permitió el libre acceso y siendo las (05:30) horas de la tarde procedimos según lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en realizar lo acordado. Posteriormente nos trasladamos hasta el taller de mecánica ubicado en el barrió San José, avenida 38, casa 33b-62, parroquia Cacique Mará, municipio Maracaibo, estado Zulia, a fin de practicarle '.inspección técnica al vehículo clase camioneta, marca Chrysler, modelo Town Country, color dorado, año 2007, placas AB529XB; ya establecidos en el lugar, fuimos atenidos por una.',', ciudadana quien se identifico como MARÍA PEÑA (SE OPMITEN DEMÁS DATOS DE IDENTIFICACIÓN SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA. LEY;' DE PROTECCIÓN A VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS") / PROCESALES), imponiéndola del motivo de nuestra presencia, V' nos permitió el acceso indicándonos el sitio exacto donde si% ,A- \ encontraba el automotor en cuestión, por lo que siendo las,./-' (06:00) horas de la tarde, procedimos según lo establecido en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal en'") concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en realizar tal acción. Consecutivamente nos trasladamos a la sede de este Despacho, donae una vez ya establecidos en esta sede nos trasladamos a la oficina de la División de Homicidio Zulia, siendo atendidos por el Inspector Jefe CARLOS NOGUERA, supervisor de investigaciones, quien al imponerlo del motivo de nuestra presencia y luego de una breve espera indico que'; el oficio signado con el numero 9700-038 l-EHZ-002668, ';d'e fecha 04-02-2018, donde solicitan la respectiva Necropsia de-Ley y a su vez su debida entrega del cadáver YORDANY' SANTANA v FELIZ, de nacionalidad Dominicana, no fue emitido por la respectiva División, asimismo nos señalo el sitio exacto donde se encontraba el funcionario Detective Agregado MIGUEL: VILLALOBOS, donde una vez ya establecidos y exponerle el motivo de nuestra presencia de conformidad con el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado de la siguiente manera; MIGUEL JOSÉ VILLALOBOS BARRETO, nacionalidad Venezolana, de 28 años de edad, de profesión u oficio Funcionario público, residenciado en sector el Manzanillo, barrio Corazón de Jesús, casa 48A-20, parroquia Cristo de Aranza, municipio San Francisco, estado Zulia, cédula de identidad V-l 8 . 4 95. 614; expresando no' tener conocimiento de la entrega del cadáver up supra mencionado, asimismo hizo entrega a la comisión de su TELÉFONO CELULAR, DE COLOR DORADO, MARCA MOTOROLA, MODELO XT1671, SERIAL ZY32239CWL, SERIAL DE IMEI 3518 64 08 4 371412/3518 64 08 4 371420, CONTENTIVO DE LA TARJETA SIM CARD DE LA TELEFONÍA MOVISTAR,. SIN SERIALES VISIBLES, SIGNADO CON EL NUMERO (04 24,694,2191);', , PROVISTO DE SU BATERÍA SIGNADA CON EL NUMERO DC20170308," evidencia de interés criminalistico la cual fue colectadapara realizarle la experticias de rigor, posteriormente nos trasladamos hasta la oficina de esta sede; donde luego de realizar las diversas pesquisas y motivado a que nos encontramos en presencia de un hecho punible perseguible de acción pública y al clamor público de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las (07:00) horas de la noche se les notificó a los ciudadanos que se encontraban detenidos de manera Flagrante por la presunta comisión de unos de los delitos Contra La Fe Pública, procediendo en darle lectura de manera detallada y clara de sus derechos contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, del mismo modo se le informo a la superioridad sobre las diligencias prácticas, para finalmente notificarle al Ministerio Público sobre las diligencias practicadas, efectuándole llamada telefónica a los ciudadanos Fiscales Décimo Tercero JORGE RODRÍGUEZ y Décimo Segundo MARÍA ACOSTA, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo recibida por estos, a quién se le notificó sobre el procedimiento, manifestando que le fueran remitidas las actuaciones dentro del lapso legal correspondiente. Anexo a la presente Acta de Derechos' de los Imputados, Inspecciones Técnicas, copias fotostáticas de las actas procesales signadas con las nomenclaturas K-18-0381-00027 . ES TODO." TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN…”

De la trascripción acta ut supra citada, se observa que en fecha 01 de Febrero de 2018, siendo las 07:15 horas de noche, los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub delegación Maracaibo en virtud de la investigación signada con el N° K-18-0135-00438, previa entrevista realizada al Director del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Zulia, Daniel Vivas, tuvieron conocimiento que funcionarios adscritos a ese Servicio estaban involucrados en la alteración al protocolo para la entrega del cadáver de quien en vida respondiera el nombre de YORDANY SANTANA FELIZ, el cual fue retirado por el ciudadano LUIS MARIA MORA MORA, aun cuando debió ser entregado a una persona que posea el primer grado de consaguinidad, siendo responsables de dicha entrega los funcionarios DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ Y WILLIANS RAFAEL PIRELA URDANETA, quienes luego de sostener entrevista con los mismos amparados en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal penal, afirmaron entregar el cadáver en fecha 20 de Enero de 2018 a la Funeraria Exequiales San José, ubicada en la Calle 65 con avenida 19, Sector Paraíso, Parroquia Chiquinquirá Municipio Maracaibo, Estado Zulia. Seguidamente, los funcionarios actuantes les solicitaron información acerca del oficio de entrega del cadáver, indicando que el mismo fue enviado vía telefónica por la aplicación Whatsapp por el funcionario adscrito a la División de Investigación de Homicidio Detective agregado MIGUEL VILLALOBOS, al funcionario asistente administrativo WILLIANS PIRELA. Posteriormente en virtud del articulo 191 del Código Orgánico Procesal les fue realizado Inspección Corporal a los ciudadanos en cuestión, logrando incautar evidencias de interés criminalistico las cuales fueron colectadas.

Acto seguido, los funcionarios actuante se trasladaron hacia la Funeraria Exequiales a los fines de continuar con las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos, siendo recibidos por un ciudadano de nombre HENYI HERNAN PEÑA RAMIREZ, quien una vez impuesto de la presencia de la comisión manifestó que efectivamente su empresa había realizado el traslado del occiso identificado en actas, toda vez que el ciudadano LUIS MORA, quien reside en la ciudad de Caracas, mediante llamada telefónica le solicitó el apoyo con el traslado del cadáver de quien en vida respondiera el nombre de YORDANY SANTANA FELIZ, a objeto de poder terminar los tramites legales correspondientes y para ello enviaría un abogado de nombre de HECTOR quien retiraría el inerte de su funeraria. Así mismo, informo que en fecha 20/01/2018 el ciudadano LUIS MORA le indico que debía comunicarse con el ciudadano WILLIANS PIRELA quien laboraba en la morgue de esta ciudad con la finalidad de la entrega del cuerpo en cuestión, por lo que procedió a enviar al ciudadano ENDERBIS DELGADO para retirarlo de la morgue de la ciudad de Maracaibo trasladándolo hasta el deposito de cadáveres de dicha Funeraria, permaneciendo seis horas en ese lugar. Posteriormente se presentó en la ya mencionada Funeraria el ciudadano JOSE CONTRERAS en una camioneta marca Explorer de color verde trasladando el cuerpo del occiso hasta la ciudad de Caracas desconociendo su ubicación exacta, así mismo los funcionarios actuantes le solicitaron al mencionado ciudadano la documentación pertinente para dicho traslado, quien expreso no poseer lo requerido por la comisión, procediendo a realizarle de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal la inspección corporal a los ciudadano ut supra, no sin antes manifestar el ultimo de los ciudadanos en cuestión que recibió llamada telefónica de parte de su jefe de nombre HENYI PEÑA quien le informó que trasladara el hoy occiso desde la medicatura forense de la ciudad de Maracaibo hasta la Ciudad de Caracas, no sin antes ubicar al funcionario de nombre WILLIAN MONZAT, quien efectivamente hizo entrega del occiso anteriormente aludido.

Seguidamente, la comisión encargada se traslado a la sede de su despacho para constatar si efectivamente se había realizado el oficio signado con los N° 9700-0381-EHZ-002668 de fecha 04-02-2018 donde presuntamente se solicitaba la necropsia de ley y la entrega del occiso YORDANY SANTANA, señalando el Jefe de División de Investigaciones Carlos Noguera que dicho oficio no fue emitido por la División, asimismo se constato al funcionario identificado como MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, expresando no tener conocimiento alguno de la entrega del hoy occiso, una vez efectuada la inspección corporal amparados de los preceptos normativo procedieron a la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes ser impuestos de sus derechos de conformidad a lo establecido al articulo 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que se observa que encartados de autos, realizaron actos ilícitos para la entrega del hoy occiso YORDANY SANTANA FELIZ, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fueron aprehendidos en virtud de la denuncia de fecha 01 de febrero de 2018 por parte del ciudadano Daniel Vivas, observándose de las diligencias urgentes y necesarias llevadas a cabo por los actuantes que se violentó el protocolo de entrega de cadáveres lo que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial.

En este mismo orden de ideas, esta Sala afirma que en el presente caso es evidente que estamos en la presencia de un delito que reviste la figura jurídica de la Flagrancia Presunta a posteriori, en virtud de la detención de los imputados devino de la investigación previa denuncia efectuada por el ciudadano Daniel Vivas en fecha 01 de Febrero de 2018, teniendo lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido, lo cual se adecuan perfectamente al hecho acontecido, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace procedente que se declare SIN LUGAR el pedimento de la Defensa referente al punto de la flagrancia. Así se decide.-

En otro orden de ideas, con respecto a la primera y cuarta denuncia alegada por la defensa relacionadas la primera con la falta de concurrencia de los requisitos para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que no se encuentran los elementos rectores que rigen el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y la segunda referida a que el Tribunal de Instancia no tomó en consideración el Efecto Extensivo, establecido en el articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a su criterio debió hacerlo de oficio, al imponer medidas cautelares sustitutivas a dos de los imputados, señalando la defensa que sus defendidos están sujetos a una condición de desigualdad contraviniendo ello lo establecido en el articulo 12 de la norma adjetiva penal; esta Sala dará respuesta conjunta a dichas denuncias por cuanto se encuentran relacionadas entre si.

Así las cosas, a objeto de dar congruente respuesta a lo denunciado considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado; pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 097-18 de fecha 04 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''… De las actas se observa que los imputados de autos fueron restringidos por los funcionarios actuantes al momento observando un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por estar en presencia de un delito considerado grave por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que se evidencia de las actas procesales que se encuentran ajustadas a derecho, no quebrantándose ni violentándose ninguna garantía constitucional que acarree consecuencia juridica de nulidad establecida en los articulos 174 y 175 del Codigo Organico Procesal Penal;
Es por lo que se DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputados 1.- DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-13.609.879 2.- DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.624.581, 3.- WILLIAMS RAFAEL PIRELA URDANETA, quien queda identificado como titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.854.340 , plenamente identificados en auto, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos1.- DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-13.609.879 2.- DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.624.581, 3.- WILLIAMS RAFAEL PIRELA URDANETA, quien queda identificado como titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.854.340 4.- MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titular de la Cedula de Identidad Nº V-18.495.614. 5.- ENDERBY FRED DELGADO JIMENEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-23.447.242. 6.- HENYI HERNAN PEÑA RAMIREZ , titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.560.847 , a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos 1.- DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-13.609.879 2.- DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.624.581, 3.- WILLIAMS RAFAEL PIRELA URDANETA, quien queda identificado como titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.854.340 4.- MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titular de la Cedula de Identidad Nº V-18.495.614. 5.- ENDERBY FRED DELGADO JIMENEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-23.447.242. 6.- HENYI HERNAN PEÑA RAMIREZ , titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.560.847, plenamente identificados en actas, es autor del hecho ya que el mismo fue detenido de manera flagrante, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- DENUNCIA COMUN REALIZADAS POR DANIEL VIVAS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta a los folios (02) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 1.- DENUNCIA COMUN REALIZADAS POR DANIEL VIVAS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta a los folios (02-03) y sus vueltos de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTOODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, la cual inserta en folio (06 al 17) se da por reproducida en este acto 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta a los folios (18-19) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 04.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta al folio (22 AL 25) de la presente causa. 5.- ACTA AREA TECNICA, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta a los folios (24 al 34) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 6.- ACTA DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta a los folios (36 al 41) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto. 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC), de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta al folio (43 al 51) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto. 8.- EXPERTICIA DE RECONOCIEMIENTO TECNICO, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta al folio (52-53) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto. 9.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta al folio (57 AL 61-128-129-130-131-132) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto. 10.- ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION DEL MINISTERIO PUBLICO, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta al folio (65-66) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto. 11.- MUESTRA DE RESTOS CORRNEOS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta al folio (67) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto.12.- VACIADO DE CONTENIDO DE LAS LLAMADAS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO, inserta al folios (72 al 127) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto CUARTO: SE DECLARA PARCILAMENTE CON LUGAR la solicitud de la fiscalia en relación a la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para los ciudadanos 1.- DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-13.609.879 2.- DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.624.581, 3.- WILLIAMS RAFAEL PIRELA URDANETA, quien queda identificado como titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.854.340 4.- MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titular de la Cedula de Identidad Nº V-18.495.614 y EN RELACIÓN A LOS CIUDADANOS 1.- ENDERBY FRED DELGADO JIMENEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-23.447.242. 2.- HENYI HERNAN PEÑA RAMIREZ , titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.560.847, se DECLARA ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la presentación periódica cada TREINTA (30) DÍAS por ante el Departamento del Alguacilazgo y la presentación de DOS (02) personas idóneas que le sirvan de fiador. QUINTO: En relaciona a la solicitud de la defensa en cuanto a que se acuerde una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Publico, este tribunal declara PARCILAMENTE SIN LUGAR a la solicitud. QUINTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones y los fundamentos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: CUARTO: SE DECLARA PARCILAMENTE CON LUGAR la solicitud de la fiscalia en relación a la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para los ciudadanos 1.- DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-13.609.879 2.- DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.624.581, 3.- WILLIAMS RAFAEL PIRELA URDANETA, quien queda identificado como titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.854.340 4.- MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titular de la Cedula de Identidad Nº V-18.495.614. EN RELACIÓN A LOS CIUDADANOS 1.- ENDERBY FRED DELGADO JIMENEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-23.447.242. 2.- HENYI HERNAN PEÑA RAMIREZ , titular de la Cedula de Identidad Nº V-15.560.847, se DECLARA ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la presentación periódica cada TREINTA (30) DÍAS por ante el Departamento del Alguacilazgo y la presentación de DOS (02) personas idóneas que le sirvan de fiador. QUINTO: En relaciona a la solicitud de la defensa en cuanto a que se acuerde una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Publico, este tribunal declara PARCIALMENTE SIN LUGAR a la solicitud. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes QUINTO: Se acuerda como lugar de reclusión el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION MARACAIBO. Queda registrada la presente decisión N° 097-18. Concluyó el acto siendo las siete de la noche 07:00 p.m.). Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la detención de los ciudadanos DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, antes identificados, se efectúo dentro de los limites de la Flagrancia. De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, CERTIFICACION FALSA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, a los ciudadanos DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra de los encartados, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y la medida de coerción personal solicitada, que en este caso atañe a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; observando esta Alzada que el Tribunal de Instancia al analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejo por sentado en la recurrida que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita y referida a la presunta comisión de un hecho punible de acción pública; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico y los hoy imputados DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, toda vez que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; por lo que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, CERTIFICACION FALSA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, y contrario a lo alegado pro el recurrente se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• DENUNCIA COMUN REALIZADA POR DANIEL VIVAS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta a los folios (02-03) y sus vueltos de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, la cual inserta en folio (06 al 17) se da por reproducida en este acto.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta a los folios (18-19) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto.

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (22 AL 25) de la presente causa.

• ACTA AREA TECNICA, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta a los folios (24 al 34) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto.

• ACTA DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta a los folios (36 al 41) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC), de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (43 al 51) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto.

• EXPERTICIA DE RECONOCIEMIENTO TECNICO, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (52-53) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto.

• ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (57 al 61-128-129-130-131-132) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto.

• ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION DEL MINISTERIO PUBLICO, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (65-66) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto.

• MUESTRA DE RESTOS CORNEOS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (67) de la presente causa la cual se da por reproducida en este acto.

• VACIADO DE CONTENIDO DE LAS LLAMADAS, de fecha 01-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, inserta al folios (72 al 127)

Por lo que considera esta Sala que el Juzgado de Control en la recurrida consideró que los elementos de convicción han sido suficientes para presumir que los hoy imputados son autores o partícipes en los referidos delitos, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en los tipos penales de CORRUPCION PROPIA, CERTIFICACION FALSA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los Artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, circunstancia a la que atendió ese Juzgado de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Asimismo, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, esta Sala dio por probado lo contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del código orgánico procesal penal, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, plenamente identificados en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo son los tipos penales de CORRUPCION PROPIA, CERTIFICACION FALSA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los referidos ciudadanos son autores o participes del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada. Así se decide.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Privada en la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado, es por lo que esta Sala considera acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, en relación a la denuncia referida a que el Tribunal de Instancia no tomó en consideración el Efecto Extensivo, establecido en el articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a su criterio debió hacerlo de oficio, al imponer medidas cautelares sustitutivas a dos de los imputados, señalando la defensa que sus defendidos están sujetos a una condición de desigualdad contraviniendo ello lo establecido en el articulo 12 de la norma adjetiva penal; considera esta Sala traer acotación lo dispuesto en el artículo 429 del texto adjetivo Penal, el cual establece:

“… Cuando un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de los de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentre en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique…”

De la norma antes trascrita evidencia esta Alzada que tal deposición regula el efecto extensivo, en el supuesto que varios sean los imputados o acusados, es decir, que halla pluralidad de sujetos activos en la comisión de un delito, la otra hipótesis es que se trata de delitos conexos, en consecuencia, el RECURSO que se interponga en interés de alguno de los imputados se extenderá a los demás, aun cuando no hubieran recurrido en cuanto los favorezca, si tal situación es la misma y sean aplicable idénticos motivos. A todo evento el efecto extensivo no podría perjudicar al no recurrente.

A tales efectos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en fecha 27.10.2009 con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte aludió sobre el efecto extensivo que:

“ Los jueces de la Alzada tenían la obligación ineludible de constatar si se daban las condiciones de aplicabilidad del efecto extensivo en el presente caso, y de ser así motivar debidamente su decisión, y en caso contrario, igualmente señalar los argumentos por los cuales considero que no era aplicable tal beneficio…” (Sentencia 535)

En consecuencia, el efecto extensivo se ejerce ante el tribunal ad quem, y si este no resuelve el punto de oficio podrá hacerlo el Tribunal a quo, cuando reciba las actuaciones devueltas, por lo que mal puede la defensa privada (apelante) alegar que el Juzgado Cuarto de Control no tomó en consideración la figura del efecto extensivo para aplicarlo a sus defendidos, por cuanto dicho efecto le corresponde en su aplicación por deber y de oficio a los Tribunales de Alzada, y siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique, observando además que el Tribunal de Instancia estimó que existían suficientes elementos de convicción que comprometen las responsabilidad penal de los encartados de autos, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa técnica en cuanto a la aplicación del efecto extensivo a sus defendidos en el acto de audiencia de presentación no observando este Órgano Colegiado que exista violación a la norma contenida en el artículo 12 adjetiva penal. Así se decide

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando los delitos se subsumen en los tipos penales de CORRUPCION PROPIA, CERTIFICACION FALSA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los Artículos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de los imputados de autos, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, en tal sentido, se declara SIN LUGAR la primera y cuarta denuncia alegada por el aplánate en su escrito recursivo. Así se decide.-

Por último, evidencia este Tribunal Colegiado que con relación al tercer punto de impugnación referido a que el a quo no se pronunció sobre la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la defensa privada, lo cual a su decir existe una denegación de justicia, causando un gravamen irreparable a sus representados, pues la recurrida carece de motivación, lo cual vulnera el derecho constitucional establecido en el articulo 26 de la Carta Magna, relacionado con la tutela judicial efectiva, que contrario a lo expuesto por la defensa técnica (apelante) la decisión recurrida contiene el pronunciamiento de declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada así como los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que el Jueza de Instancia no fundamentó sus argumentos.

Aunado a eso, esta Alzada pudo verificar que el juez de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados referente a la nulidad de las actas y el decreto de una medida menos gravosa, procediendo el Juzgadora de Instancia a analizar allí las denuncias hechas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo el Juzgador dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…’’. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, lo afirma la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que El Juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por el jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que la medida resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que esta Alzada declara sin lugar lo denunciado por la defensa en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad alegada y la fundamentación y análisis del a quo para el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la recurrida, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que el fallo impugnado no está viciado de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por el recurrente, y en consecuencia, se declara sin lugar todos los fundamentos del recurso de apelación interpuestos contra la recurrida. Así se decide.-

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 01 de Febrero de 2018, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 01 de Febrero de 2018, presentándolos ante el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 03 de Febrero de 2018 a las ocho y treinta minutos de la tarde (8:30PM), donde el Juez de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, igualmente se le impuso del precepto Constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que los imputados DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titulares de la cedula de identidad 13.609.879, 13.609.879 y 18.495.614, rindiendo declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los imputados de autos fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que el Juez de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras. Así las cosas, este ad quem estima que no le asiste la razón a la defensa privada en las denuncias incoadas en su escrito de apelación. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho NEILA BERBESI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 53.537 Y 123.029 actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titulares de la Cedula de Identidad Nros. V-13.609.879, V-13.609.879 y V-18.495.614, y en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Nro. 097-18 de fecha 04 de Febrero de 2018 emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: La Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos de los ciudadanos DEIVI ORLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, antes identificados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, CERTIFICACION FALSA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los articulos 64 y 79 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la misma; declarando parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, y decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO para el trámite de este asunto de conformidad con lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho NEILA BERBESI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 53.537 Y 123.029 actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos DEIVI OLRLANDO GOMEZ SANCHEZ, DAVID SEGUNDO MONZANT SANCHEZ y MIGUEL JOSE VILLALOBOS BARRETO, titulares de la cedula de identidad 13.609.879, 13.609.879 y 18.495.614.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 097-18 de fecha 04 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto (04°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de abril del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA
GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. -18 de la causa No. VP03-R-2018-000110.-
GENESIS GIRALDO
LA SECRETARIA