TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de abril de 2018
206º y 157º

CASO: VP03-R-2018-000110 Decisión N° 265-2018

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho BAIDO ENDIS LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensor de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, titular de la cedula de identidad Nº V-25.039.693, en contra de la decisión Nº 056-2018 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Decimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual entre otros pronunciamientos, declaró "…PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia, de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, titular de la cedula de identidad N° V-25.039.693, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero, literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal…"

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 23 de marzo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMIREZ. Posteriormente, en fecha 03 de Abril de 2018 se produjo la admisión del presente recurso.

Asimismo, en fecha 12 de abril de 2018, se produce el abocamiento de la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, en virtud de que la misma fue designada como Jueza Superior Provisoria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sustitución de la Dra. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, en virtud del Beneficio de Jubilación concedido. En tal sentido, queda constituida la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por las profesionales del derecho VANDERELLA ANDRADE BALLESTEROS, DAYANA CASTELLANO TARRA, en sustitución del ABOG. MANUEL ARAUJO, en virtud de renuncia presentada y aceptada por el Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, y YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, por lo que la referida Jueza Profesional se aboca y suscribe la ponencia de la presente decisión, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho BAIDO ENDIS LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensor de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, titular de la cedula de identidad Nº V-25.039.693, interpone recurso de Apelación en contra de la decisión Nº 056-2018 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Decimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Inicia su apelación la Defensa indicando que: “…Considera esta defensa que mi defendido no amerita dicha privación, al no cumplir con los extremos de Ley, para decretar la medida de Privación judicial preventiva de libertad.
si bien es cierto, declara sin lugar el otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de mi defendida, alegando que existe una presunción razonable de peligro de fuga, de obstaculización y la búsqueda de la verdad, indicando que la conducta desplegada por mi defendida se subsume en el tipo penal descrito en autos...".

Continuó explicando que: “...Pero es el caso, que al ser calificado los hechos por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ro literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, a mi defendida se presume inocente y más aún cuando de lo cual no se ha obtenido resultas de la investigación hasta la fecha, por lo cual este es un resultado desproporcionado, mantenerlo privado de libertad, en atención a la entidad del delito, por ser más relevante el Derecho a la Libertad, para ser Juzgado, mas si tomamos en cuenta la entidad del delito, la gravedad el mismo, las circunstancias de comisión y la sanción probatoria ...”.

Asimismo, explicó que: “…En este mismo orden de ideas, por disposición expresa de la Ley, a quien se le impone la comisión del hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, lo cual se encuentra complementado con la disposición que señala, que la privación de libertad solo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar la finalidad del proceso; que las medidas de privación de libertad y las disposiciones que la autorizan tienen carácter excepcionalmente a la violencia propia de lo que significa la privación de libertad, en sentido estricto. (artículo 9, 230 y 231 Código Orgánico Procesal Penal) ...''.

Determinó quién apela que: “…Es decir que la idea del legislador no es que el imputado cumpla pena antes de sentencia, sino que cumpla con las finalidades del proceso; la prisión preventiva es admitida constitucionalmente o excepcionalmente y con muchas restricciones, por lo que no debe quedar a criterio del juez la aplicación del artículo 9 y de las disposiciones señaladas, puestas son de obligatorio cumplimiento, en razón al control de la constitucionalidad a la que está sujeto (articulo 19 Código Orgánico Procesal Penal).
por lo tanto, mantenerlos privados de libertad, resulta desmedido y excesivo, ya que en virtud del principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito, y la medida de proporcionalidad debe ser establecida con base en la dañosidad social del hecho, siendo evidente en el caso de marras, que la medida impuesta por el Juez de Control resultó excesiva, y más cuando no se dan las circunstancias previstas en los artículos 236, 237 y238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. en este sentido el autor Enrique Núñez Sánchez en la XI jornada de Derecho Procesal realizada en la ciudad de Caracas, establece respecto al principio de proporcionalidad lo siguiente: (omisis)...”.

Igualmente, expuso que: “...El no señalamiento e inexistencia de los requisitos pautados en los artículos 236, 237 y 238 de la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad son tomados abstractamente como punto de referencia , permite a esta defensa señalar que el tribunal que dictó la medida privativa de libertad, violentó al procesado las garantías al debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el constitucionalista venezolano, profesor ALLAN BREWER CARIAS en su obra DERECHO CONSTITUCIONAL VENEZOLANO, TOMO 1 páginas 558 y 559 expresa lo siguiente: (omisis).
Es criterio sostenido en la jurisprudencia patria, y reiterado por nuestra Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad.
Razón por la cual esta defensa solicita que así sea declarado por la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponde conocer de la presente apelación; acordando se decrete la Medida Cautelar de Privación de Libertad a favor de mi defendida ...”.

En razón de lo previamente explicado, finalizo la Defensa Pública solicitando que: “...Solicito que a la presente apelación se le dé curso de Ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha treinta (30) de enero de 2018, N° 056-2018 dictada por el Juzgado Decimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ro literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en perjuicio de su descendiente neonata y Estado Venezolano, acordando una medida menos gravosa a mi defendida ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso...”.

III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

La profesional del derecho NADIA PEREIRA y YUSETH FUENMAYOR ARENAS, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Publico con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (penal ordinario) de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa técnica en los siguientes términos:

Alegó quien contesta lo siguiente: “…En términos generales, el recurrente pretende impugnar la decisión en la cual se acordara la Medida Judicial Privativa de libertad que sobre el mencionado ciudadano recae, no obstante en este sentido, consideran quienes suscriben que en la presente causa, confluyen de manera inequívoca los elementos de procedibilidad, que a criterio de quien suscribe, para ese momento resultaran suficientes para presumir el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación; cumpliendo así la Juez garante con la observancia irrestricta de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL..."

De igual forma, esgrimieron que:“… Como corolario de lo anterior, considera quien suscribe, que no debe ser menoscabado el dictamen de una medida cautelar asegurativa de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones realizadas por la defensa del ciudadano imputado, toda vez que las valoraciones efectuadas por el juez a quo es totalmente proteccionista y garantista de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se está en presencia de un mandato garantista de Índole constitucional, no es menos cierto que se está también frente a otra serie de mandatos de la misma Índole y ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad.…”

Del mismo modo: "… En ese sentido se observa que el Juez a-quo realizó acertadamente una motivación racional y proporcionada para el dictamen de una Medida Cautelar de índole excepcional, al considerar concatenada mente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo el juez a-quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, mencionando los motivos de hecho con los cuales explica las conclusiones a las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por esta Representación fiscal…”

Asimismo alegaron quienes contestan: "… Ahora bien, en plena valoración de tales postulados la Jueza a-quo acertadamente atendió todos los principios constitucionales y procesales, entre éstos, el Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como el derecho al Buen trato establecido en el articulo 32-A ejusdem; lo cual decantó en una decisión motivada y en el dictado de la Medida Judicial Privativa de Libertad para la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, razón por la cual considera quien suscribe que al accionante no le asiste la razón en cuanto a derecho se refiere…”

De igual forma esgrimieron que: "... Para finalizar jurisprudencialmente se podría aludir a los siguientes pronunciamientos:
...la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal, Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. N° de Expediente: A13-92 l N° de Sentencia: 069 MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES. Tribunal Supremo de Justicia, en Sala, de Casación Penal ...".

Igualmente enfatizaron que: “…las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la. presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un. hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva. N° de expediente: A10-296 N° de sentencia: 399 Magistrado Ponente Dr. PAUL JOSÉ APONTE RUEDA. Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal…”.

En el mismo orden de ideas establecieron que: “...las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o participes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva... N° de expediente: C11-403 N° de sentencia: 356 Magistrado Ponente Dr. PAUL JOSE APONTE RUEDA. Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal…”.

Finalizando que: “… por todas las razones antes indicadas, se solicita a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que le corresponda conocer: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el ABG. BAIDO ENDIS LUZARDO, actuando con el carácter de Defensor Publico de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL identificada plenamente en actas en contra de la decisión proferida en fecha 30/01/2018, por el Juzgado 13ro de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA, en razón de que el Juzgado a-quo valoró todos los elementos constitucionales, procesales y facticos para fundamentar su dictamen y así ordenar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad acordada…".

IV.-

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho BAIDO ENDIS LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, titular de la cedula de identidad Nº V-25.039.693, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión Nº 056-2018 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Decimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando como punto medular de impugnación que resulta desmedido y excesivo el decretar una medida privativa a su defendida cuando no estaban cubiertos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, ya que en atención al principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito y debe ser establecida con base a la Dañosidad Social del hecho, considerando quien recurre que a su defendida se le violentó la Garantía al Debido Proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, la defensa pública (apelante) arguyó que en el caso al ser calificado el delito imputado por parte del titular de la acción penal como el tipo penal de Homicidio Calificado, su representada se presume inocente por cuanto no se ha obtenido resultas de la investigación, resultando la medida privativa desproporcionada, en atención a la entidad del delito por ser mas relevante el derecho a la Libertad.

Precisadas como han sido los motivos del recurso de apelación, estos jurisdicentes consideran propicio expresar el contenido de la norma que ha denunciado como infringida la defensa en su recurso de apelación, la cual está referida al debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa lo siguiente:

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

En este sentido, considera esta Sala que se debe verificar, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

De allí, que este Cuerpo Colegiado, para poder verificar si el Tribunal de la recurrida verificó o no cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de cualquier medida de coerción personal en el proceso penal patrio, considera necesario citar primero, los fundamentos de hecho y de derecho en que fundó su decisión, que en este caso, es la decisión Nº 056-2018 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Decimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (….) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(…) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a la Imputada. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA; por cuanto la acción desplegada por la hoy ciudadana presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28-01-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de la hoy Imputada de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentada dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA, por estimar esta Juzgadora que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que la imputada ANA ANDREINA URDANETA FINOL, es autora o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28-01-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 28-01-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. 3.- INSPECCION TECNICA, de fecha 28-01-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, relacionada con el sitio del suceso. 4.- RESEÑAS FOTOGRAFICAS, de fecha 28-01-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. 5.- PLANILLA DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 28-01-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. 6.- ACTA DE INSPECCION, de fecha 28-01-18, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia 7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28-01-18, realizada al ciudadano MIGUEL GONZALEZ, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. Elementos de convicción que hacen presumir la participación de la imputada en los hechos que le fue formalmente imputado en esta audiencia, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA, delito este que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, que pudieren evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de la hoy imputada, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitada por la defensa privada, considerando ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado ANA ANDREINA URDANETA FINOL, plenamente identificada en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a la orden de este Tribunal. Ahora bien observa este Tribunal que las circunstancias en la cual fue aprehendida la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, titular de la cedula de identidad Nº 25.039.693, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 01/05/1989, de 28 años de edad, Estado Civil, soltera, de profesión u Oficio Ama de Casa, hijo Rafael Urdaneta y Carmen Finol, residenciado en: Barrio Morichal, Sector La Rinconada, Calle 3, Casa N° 117, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Maracaibo Zulia teléfono No Posee, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la imputada ANA ANDREINA URDANETA FINOL, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin Lugar la solicitud de la medida cautelar sustitutiva de libertad, de la defensa privada, por las razones expuestas en la parte motiva. QUINTA: Se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Eje de Homicidio Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido, y proveer las copias solicitadas; se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, quedando la presente decisión bajo el No. 056-2018, terminó el acto siendo las 4:00 de la Tarde. Terminó, se leyó y conforme firman …”.

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el Tribunal de control, luego de escuchar a las partes, consideró recordar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la decisión desarrollando y explicando el contenido de los artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación, que con el devenir de la investigación el Ministerio Público con la recolección de todos los elementos de convicción podrá concluir con el acto conclusivo que tendrá en consideración todos los elementos de convicción que sirvan para culpar o exculpar a la imputada.

Asimismo, expresó la jueza de control que de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 3ero, literal a, del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA; por cuanto la acción desplegada presuntamente por la hoy ciudadana y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales.

Continuo esgrimiendo la Jueza de Instancia que se encuentran llenos los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 3ero, literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA, estimando que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Ahora bien, en virtud de ser el punto medular del recurso de apelación que no se encuentran cubiertos los requisitos exigidos para el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Sala observa que en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control en la recurrida, dejo por sentado que de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 3ero, literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA; por cuanto la acción desplegada presuntamente por la encartada de autos y de las actuaciones incipientes se subsumen en el citado tipo penal. De igual manera se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que la imputada ANA ANDREINA URDANETA FINOL, es presuntamente autora o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que con respecto al argumento relacionado a la calificación del delito imputado por parte del titular de la acción penal como el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, y que su representada se presume inocente por cuanto no se ha obtenido resultas de la investigación, es oportuno reiterar que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a la Imputada de auto.

Así mismo, es pertinente indicar que la precalificación jurídica dada a su patrocinada en el acto de presentación de imputado, constituye una Calificación Provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por la imputada en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Público, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28 de enero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. Inserta en el folio cuatro (04) de la pieza principal, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, Modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 28 de enero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. Inserta en el folio seis (06) de la pieza principal.

• INSPECCION TECNICA, de fecha 28 de enero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. Inserta en el folio ocho (08) de la pieza principal, en la cual se deja constancia de las características del sitio del suceso.

• RESEÑAS FOTOGRAFICAS, de fecha 28 de enero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. Inserta en el folio nueve (09) de la pieza principal.

• PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 28 de enero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. Inserta en el folio once (11) de la pieza principal.

• ACTA DE INSPECCION, de fecha 28 de enero de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. Inserta en el folio doce (12) de la pieza principal.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28 de enero de 2018, realizada al ciudadano MIGUEL GONZALEZ, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia. Inserta en el folio dieciocho (18) de la pieza principal.

De acuerdo a la recurrida, la misma evidenció suficientes elementos de convicción para estimar que la hoy imputada presuntamente es autora o partícipe del hecho antes señalado, que los mismos son suficientes que hacen considerar a esa Juzgadora que la hoy procesada es presuntamente autora o partícipe en el referido delito; que además, de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, cometido en la persona de su descendiente, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 3ero literal a del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, cometido en perjuicio de NEONATA FEMENINA, por lo que debe concluir esta Sala que la recurrida verificó el cumplimiento del citado numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal . Así se declara.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada ha verificado que la jurisdicente considero, que se encuentran en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, delito este que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de la imputada, que pudiera evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de la hoy imputada, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa.

En tal sentido, debe este Tribunal Colegiado señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre delictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para la imputada la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que la imputada ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, por lo que esta Sala considera acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Alzada considera que no le asiste la razón al apelante al indicar que hubo Violación de la Garantía Constitucional del Debido Proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al incurrir el Tribunal de Instancia en un error al decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida sin estar cubiertos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual ha su criterio resulta desproporcional, pues contrario a ello del análisis minucioso de la decisión realizada por la Juez de Instancia ese Tribunal de Alzada verifico que la juez respondió todos y cada uno de los argumentos presentados por la partes analizando de manera pormenorizada los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, por ende no violación alguna a la Garantía del Debido Proceso, máxime cuando se observa de la recurrida que la encartada de autos fue presentada ante su juez natural se le notificaron de sus derechos constitucionales, es por ello que debe declararse SIN LUGAR la denuncia interpuesta. Así se decide.-.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho BAIDO ENDIS LUZARDO, en su carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensor de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, titular de la cedula de identidad Nº V-25.039.693, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 056-2018 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Decimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no violenta ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

V.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho BAIDO ENDIS LUZARDO, en su carácter de Defensor Publico Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensor de la ciudadana ANA ANDREINA URDANETA FINOL, titular de la cedula de identidad Nº V-25.039.693.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 056-2018 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Decimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Decimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al doce (12) día del mes de abril del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA
GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 265-18 de la causa No. VP03-R-2018-000110.-
GENESIS GIRALDO
LA SECRETARIA