REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
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CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 27 de Abril de 2018
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32707-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000252
DECISION N° 215-2018
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. NERINES COLINA ARRIETA
Se recibió procedente de la Instancia, recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO, procediendo en este acto con el carácter de Defensora Publica Provisoria Vigésima Segunda (22) con competencia en Materia Penal Ordinaria, en fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, VICTOR ALFONZO LOAIZA, titular de la cedula de identidad N° V- 24.250.656, en contra la decisión Nº 110-18, de fecha 24 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 44.1 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano 1)VICTOR ALFONSO LOAIZA, titular de la cedula de identidad N° V- 24.250.656, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Publico y se acuerda continuar con el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR las solicitudes realizadas por la defensa técnica, relacionada con la desestimación de la precalificación jurídica y de la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16 de Abril de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NERINES ISABEL COLINA ARRIETA.
En este sentido, en fecha 17 de Abril de 2018, se produce la admisión del recurso de apelación de autos, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
Se evidencia de actas que por la profesional del Derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO, procediendo en este acto con el carácter de Defensora Publica Provisoria Vigésima Segunda (22) con competencia en Materia Penal Ordinaria, en fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con carácter de defensa del ciudadano VICTOR ALFONZO LOAIZA, titular de la cedula de identidad N° V- 24.250.656 contra la decisión Nº 110-18, de fecha 24 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:
Inicio la apelante indicando que: “…Mi defendido no fue detenido en flagrancia Art.234 COPP por cuanto los hechos no le corresponden con el delito pre-calificado; ya que; mi defendido no se encontró en posesión de alambre de cobre sino presuntamente en posesión de 17 metros de cable eléctrico N°18 de uso domestico, el cual fue denunciado por el ciudadano ONESIMO MONTIEL de haber sido hurtado de su residencia una vez que ocurrió un apagón eléctrico en fecha 24-02-18. Dicho cable eléctrico de uso domestico, es utilizado por el ciudadano Onésimo Montiel como una instalación ilegal de electricidad ya que el mismo se encontraba enganchado del poste de fluido eléctrico hasta su vivienda…”
De igual manera la recurrente expuso lo siguiente: “… A mi defendido no le encontraron transitando de forma irregular por la frontera para dirigirse al vecino país de Colombia ya que mi defendido reside en el Municipio Guajira, Parroquia Sinamaica. Sector Las Lomas vía del Liceo Carmen Flores Ortiz al lado de la colina ultima corre a la derecha…”
Así mismo determino: “… Por otra parte no consta en actas denuncias por parte de alguna empresa del estado venezolano donde se verifique la propiedad de lo incautado. Todo lo contrario consta en actas denuncia del ciudadano Onésimo Montiel como propietario de los 17 metros y medio de cable N°8 los cuales fueron hurtados de su vivienda…”
Por consiguiente la apelante recalco que:”…Es de informar que corre inserto en la causa en el folio N°13 fijación fotográfica donde se puede constatar que lo incautado a mi defendido es cable eléctrico de uso domestico y no guaya eléctrica de la utilizada por CORPOELEC, ni siquiera se encontraban los conductores de electricidad (es decir las fibras de alambre de cobre internas del cable eléctrico) sin su forro plástico…”
En este orden de ideas esta defensa recurrente alego:”… Por todo lo anteriormente expresado, se evidencia que mi defendido fue detenido sin encontrarse en flagrancia y sin que hayan fundado elementos de convicción para estimar que mi defendido sea el autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por representación fiscal…”
Del mismo modo señalo la defensa: “…Ciudadanos magistrados de actas se evidencia la constante y progresiva violación del derecho a la defensa y al debido proceso, principios garantes todo de rango constitucional, como legal; razón por la cual debe dársele a mi defendido el beneficio de la duda y ser por ende sometido a una medida cautelar sustitutiva a la Privación judicial Preventiva de libertad de las contenidas en el articulo 242 del código orgánico procesal penal…”
Por otro lado igualmente la defensa expreso que:”… Si bien es cierto que, las funciones primordiales del tribunal de control de primera instancia en lo penal, son según lo establece el articulo 264 del COPP…” (OMISSIS).
Por ultimo, esta defensa para finalizar recalco lo consiguiente:”…Por las razones de derecho antes expuestas, solicito respetuosamente de la honorable corte de apelaciones, que corresponda por distribución conocer: en primer lugar, ADMITA el presente escrito por estar ajustado a derecho y ser interpuesto en tiempo útil; en segundo lugar: Lo DECLARE CON LUGAR, por cuanto le asiste la razón y lo ampara el Derecho; en tercer lugar: ORDENE LA LIBERTAD BAJO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a mi defendido…”
III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por la Abg, CARMEN VIRGINIA CASTRO, Defensora Pública Vigésima Segunda (22°) con competencia en Materia Penal Ordinario, en fase de proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano VICTOR ALFONZO LOAIZA, titular de la cedula de identidad N° V- 24.250.656, se centra en impugnar la decisión Nº 110-18, de fecha 24 de Febrero del 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 44.1 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano 1)VICTOR ALFONSO LOAIZA, titular de la cedula de identidad N° V- 24.250.656, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Publico y se acuerda continuar con el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR las solicitudes realizadas por la defensa técnica, relacionada con la desestimación de la precalificación jurídica y de la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, del estudio efectuado al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Pública argumenta en primer lugar que, el ciudadano imputado fue detenido sin encontrarse en flagrancia.
Seguidamente denuncio la recurrente que, no se fundaron elementos de convicción que estimen que su defendido sea el autor o participe en la comisión del hecho punible imputado y que como consecuencia de ello se le impusiera la medida de privación judicial privativa de libertad.
De esta forma, establecidas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, con el objeto de dar pertinente y adecuada respuesta a lo argumentos planteados por la apelante, se procede a resolver las mismas de la siguiente manera:
Estima oportuno esta Alzada, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
“ … (OMISSIS) Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a el ciudadano VICTOR ALFONSO LOAIZA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL , de fecha 24-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N° 15 SUB REGIO GUAJIRA ESTACION POLICIAL SINAMAICA donde los funcionarios actuantes cumpliendo labores de patrullaje, siendo las 12:50 horas de la mañana, donde se presento en la Estación Policial Sinamaica, el ciudadano ONESIMO GONZALEZ MONTIEL, que en compañía de otros tres ciudadanos quienes se negaron a identificarse, los mismos traían consigo a dos (02) ciudadanos a quienes señalaban de ser el responsable de hurtar del cable eléctrico de la residencia del ciudadano ONESIMO GONZALEZ MONTIEL por lo que este ultimo manifestó sus intenciones, de formular la denuncia correspondiente del mismo modo realizo la entrega de la siguiente evidencia : una extensión de cable con empalmes descrito de la siguiente manera, 8 metros de cable numero 8 color amarillo, dos metros de cable numero 8 color marrón, 3 metros de cable numero 8 color verde, 4 metros1/2 de cable numero 8 color blanco, para un total de 17 metros y ½ de cable numero 8, un alicate de corte lateral con mango de goma color rojo y gris (…)” 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS , de fecha 24-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°15 SUB REGIO GUAJIRA ESTACION POLICIAL SINAMAICA; 3.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 24-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°15 SUB REGIO GUAJIRA ESTACION POLICIAL SINAMAICA “(…) SEPTIMA PREGUNTA ¿ Diga usted si desea agregar algo mas? CONTESTO: Aquí en sinamaica al igual que en otros lugares acostumbran a robar el cable de las casa para luego venderlo a Colombia, como chatarra sin importarles las necesidades de uno o cuanto le a costado a uno conseguir las cosas por tanto pido que se les deje presos ya que ellos son unos sinvergüenzas que viven haciendo daño sin tomar el cuenta el daño que causan, es todo (…)” debidamente firmada por los hoy imputados y por los funcionarios actuantes; 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 24-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°15 SUB REGIO GUAJIRA ESTACION POLICIAL SINAMAICA; 5.-INSPECCION TECNICA OCULAR, de fecha 24-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°15 SUB REGIO GUAJIRA ESTACION POLICIAL SINAMAICA, 6.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 24-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION GENERAL, CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°15 SUB REGIO GUAJIRA ESTACION POLICIAL SINAMAICA Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de los ciudadanos VICTOR ALFONSO LOAIZA, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, y específicamente atenta contra los procesos productivos del país. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos imputados, VICTOR ALFONSO LOAIZA por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto al cambio de calificación jurídica en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. ASÍ SE DECIDE. Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide…”
En tal sentido, a fin de dar respuesta al punto de impugnación referente a que el ciudadano imputado VICTOR ALFONZO LOAIZA, titular de la cédula de identidad N° V-24.250.656, fue detenido sin encontrarse en flagrancia, estima oportuno esta alzada, tomar en consideración los argumentos relacionados al delito flagrante exceptuando los siguientes:
En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.
Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:
“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)
De allí, que por autorización expresa de la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.
Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:
“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.
De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.
Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo y la instancia, en el presente caso se está en presencia de una Flagrancia Real, ya que el ciudadano antes mencionado, fue detenido a pocas horas de haber ocurrido el hecho quien fue llevado por la victima denunciante ONESIMO GONZALEZ MONTIEL hasta la Estación Policial Sinamaica, debido a que el día 24 de Febrero de 2018 siendo las 12:30 de la madrugada, encontrándose sin servicios eléctricos toda Sinamaica, cuando a poco segundos de la misma hora llego la luz en el sector donde vive el denunciante, pero en su casa aun no ha percibido del servicio eléctrico, es por lo que realiza una inspección al sitio, encontrando al ciudadano imputado VICTOR ALFONZO LOAIZA quien vestía short oscuro y suéter manga larga, cortando el cable que transportaba electricidad para su casa, es por lo que en ese momento el denunciante decidió llamar a sus vecinos para trasladarlo hasta la sede policial mas cercana y hacer la denuncia, quedando este ciudadano imputado como el autor de los hechos, logrando incautarle de sus manos un cable con empalmes descrito de la siguiente manera, 8 METROS DE CABLE NUMERO 8 COLOR AMARILLO, 2 METROS DE CABLE NUMERO 8 COLOR MARRÓN, 3 METROS DE CABLE NUMERO 8 COLOR COLOR VERDE, 4 METROS Y 1 Y MEDIO DE CABLE NUMERO 8 COLOR BLANCO, PARA UN TOTAL DE 17 METROS Y 1 METRO Y MEDIO DE CABLE NUMERO 8, UN ALICATE DE CORTE LATERAL, CON MANGO DE GOMA COLOR ROJO Y GRIS, por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, resultando en consecuencia licito el procedimiento efectuado por las autoridades policiales. Así mismo, observan estas jurisdicentes que la Jueza de Control en el fallo recurrido procedió a darle respuesta a lo alegado por la defensa no evidenciado esta Alzada que existe vulneración de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre. Así se decide.
De igual manera, tomando en cuenta el segundo punto denunciado por la defensa haciendo énfasis en la ausencia de los elementos de convicción que determinen la participación de su defendido en la comisión de lo delito imputado por la vindicta pública en acto de audiencia de presentación de imputados y como consecuencia de ello se le impusiera la medida de privación judicial privativa de libertad.
Ahora bien, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:
1.- Acta Policial, de fecha 24 de Febrero del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N°15 Guajira, “Estación Policial N° Sinamaica, inserta del folio (02) y su vuelto de la pieza principal, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos.
2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 24 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro.15 sub Región Guajira, inserta en el folio (04) y su vuelto de la pieza principal.
3.- Registro de Cadena de Custodia De Evidencias Físicas Nro. 0114,0115, de fecha 24 de Febrero de 2018, al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Nro.15 sub Región Guajira, inserta en el folio (08) al folio (09) y sus vueltos de la pieza principal.
4.- Solicitud de Experticia N° 145-2018, de fecha 24 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub- Región Guajira, inserta del folio (10) al folio (11) de la pieza principal.
5.- Acta de Inspección Técnica Ocular, de fecha 24 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub- Región Guajira, inserta del folio (12) al folio (14) de la pieza principal.
Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Es así, que de seguidas las actuaciones se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Por lo tanto, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano VICTOR ALFONZO LOAIZA, se materializa en el momento en el que el ciudadano ONESIMO GONZALEZ MONTIEL y otro ciudadano quien negó a identificarse traían consigo a dos (02) sujetos a quienes señalaban que eran los responsables de hurtar un cable eléctrico de la residencia del ciudadano ONESIMO GONZALEZ MONTIEL, quien seguidamente manifestó sus intenciones de formular la denuncia correspondiente, y así mismo realizo entrega de la siguiente evidencia; una extensión de cable con empalmes descrito de la siguiente manera, 8 metros de cable numero 8 color amarillo, 2 metros de cable numero 8 color marrón, 3 metros de cable numero 8 color verde, 4 metros y medios de cable numero 8 color blanco, para un total de 17 metros y medio de cable numero 8, un alicate de corte lateral, con mango de goma color rojo y gris. Dicha evidencia fue colectada según cadenas de custodia 0114 y 0115 respectivamente, evidencias que le fue incautada a quien quedo identificado como VICTOR ALFONZO LOAIZA, portador de la cedula de identidad N° V-24.250.656, por otra parte fue notificado de sus derechos en consideración a lo establecido en los artículos 49 y 44 numeral 2 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela junto con el articulo 127 del código orgánico Procesal penal, en consecuencia, se cumple el primer requisito de procedibilidad como es, “la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito”, tal y como lo constituyen los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo quedando imputado el ciudadano VICTOR ALFONZO LOAIZA, portador de la cedula de identidad N° V-24.250.656, no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.
De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación del autor y de los partícipes.
Advierte esta Sala que, en principio, en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del acta policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Es así, como estos Juzgadores de Alzada consideran que, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:
“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.
En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,
“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).
En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:
“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado VICTOR ALFONZO LOAIZA, presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.
Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1.- Acta Policial, ,2.- Acta de Notificación de Derechos, , 3.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 0114,0115 y 4.- Solicitud de Experticia N° 145-2018,, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano VICTOR ALFONZO LOAIZA.
En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a: “… Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.
De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón.
Por consiguiente, estima esta Sala Segunda que es atinado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto al segundo punto de impugnación. Y Así de Declara.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO, Defensora Pública Vigésima Segunda Séptima (22°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano VICTOR ALFONZO LOAIZA, titular de la cedula de identidad N° V- 24.250.656; y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nro. 110-18, de fecha 24 de Febrero del 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el articulo 44.1 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano 1)VICTOR ALFONSO LOAIZA, titular de la cedula de identidad N° V- 24.250.656, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Publico y se acuerda continuar con el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR las solicitudes realizadas por la defensa técnica, relacionada con la desestimación de la precalificación jurídica y de la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO, Defensora Pública Vigésima Segunda Séptima (22°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano VICTOR ALFONZO LOAIZA, titular de la cedula de identidad N° V- 24.250.656.
SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión Nº 110-18, de fecha 24 de Febrero del 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA
Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
LAS JUEZAS PROFESIONALES
Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
PONENTE
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 215-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
NICA/YB.-
VP03-R-2018-000252