TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 23 de Abril de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-18.133-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000091
DECISIÓN No. 209-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelaciones interpuestos, el primero por las profesionales del derecho ELEUDA ELENA URDANETA Y DAYANA ALDANA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 163.647 y 122.400, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V-13.001.836 y el segundo interpuesto por el profesional del derecho OSCAR JOSE FUENMAYOR URRIBARRI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.855, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 9.734.575; ambos ejercidos en contra de la decisión Nro. 047-18, de fecha 26 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Instancia al termino de la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos decretó: Primero: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA en contra de los imputados, LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 9.734.575, y CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V- 13.001.836, Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 9.734.575, y CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V- 13.001.836, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 04 de abril de 2018, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 12 de abril de 2018, se produce la admisión de los dos recursos de apelación, ambos de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 del texto adjetivo penal. Por lo que estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR LAS ABOGADAS ELEUDA ELENA URDANETA Y DAYANA ALDANA

Se evidencia de actas que las profesionales del derecho ELEUDA ELENA URDANETA Y DAYANA ALDANA, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, interpusieron recurso de apelación de autos contra la decisión Nro. 047-18, de fecha 26 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició manifestando la Defensa lo siguiente: “…Esta Representación observa que las primeras diligencias practicadas así como la declaratoria del Tribunal de dictar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado comporta una inobservancia o violación de principios o garantías…”

Agregaron las recurrentes: “…En este sentido, observa esta defensa que el ciudadano: JOSÉ ARRIAGA, credencial N" 37199, (Técnico) como parte interviniente como Funcionario quien realiza el Procedimiento Asociado al Proceso de Traslado de Evidencias Físicas, dicho funcionario experto que colecta la evidencia deberá ser el mismo que la traslade en condiciones que garanticen su seguridad hacia el despacho correspondiente…”

Destacaron que: “…Ahora bien se evidencia en Planilla de Registro de Custodia (PRCC) DE FECHA 24-01-2018, según expediente N" k-18-0135-00353 N° de PRCC: AT 0055-18, Como Funcionario que obtiene la evidencia, con la descripción de la evidencia: 1.- Trescientos Treinta y seis (336) guantes de tela "Carolina de uso industrial,2.- Una (01) tronzadora de metal, marca Black & decker color Negro, rojo y gris, provisto con su disco de corte, 3. - Una (01) segueta de metal, Marca Stanley, 4.- Una (01) cizalla, sin marca visible de color rojo. Y al final tenemos la transferencia de la evidencia en la cual el mismo funcionario de nombre: JOSÉ ARRIAGA, (Técnico) antes identificado realiza la entrega y recibe otro funcionario quien firma colina en fecha 26-01-2018, credencial N" 18971, Colocando sello húmedo , dicha planilla se encuentra inserto según folio N° Veinte (20), seguidamente tenemos la planilla de Registro de Cadena de Custodia (PRCC) el mismo funcionario, con N° (PRCC) A T-0056-18, coloca su firma y huella como funcionario que obtuvo la evidencia detective JOSÉ ARRIAGA, quien realiza la descripción de 1.- QUINIENTOS TREINTA Y DOS (532) KILOGRAMOS DE ALVIDAR DE ALUMINIO, establecido de esa forma en su descripción, se desconoce ese tipo de denominación ALDIVAR DE ALUMINIO, también existe dudas fundadas sí es material ferroso (HIERRO) como dejan constancia en el acta Policial o es aluminio aunado a esto tenemos que dicho funcionario realiza la entrega, pero a su vez no tiene funcionario que reciba, ni posee sello húmedo del organismo que le recibe, dejando la duda que es realmente el tipo de material, y además donde se encuentra el material incautado como evidencia, se supone que él, es el funcionario (Técnico) de igual forma se encuentra la planilla de registro de custodia (PRCC) N° AT-0057-18, el cual describe 1.- un (01) teléfono celular marca Samsung, modelo SM-color gris y negro serial IMEI013060/00015555/5, S/N RF1D93Z4PHD, Contentivo en su interior de una (01) tarjeta SIM CARD, Color blanco, perteneciente a la empresa Digitel serial 895802160311079126, con su respectiva batería marca Samsung, color gris y negro, serial AA1H21BAS/2-B.- 02.- Un (01) teléfono celular, marca HYUNDAI, modelo E435 LITE, color negro, serial IMEI, 1: 354264082200322, serial IMEI 2: 354284082200330, S/N: H1E1648604H4517, Contentivo en su interior de dos (02) tarjetas SIN CARD, Una (01) perteneciente a la empresa MOVÍ STAR 4G-C2, SERIAL 895804220012179715 y una (01) perteneciente a la empresa Digitel serial 895802161110133248, un (01) micro chip, de igual forma el funcionario en su planilla se coloca como hace entrega de las evidencias antes descritas, pero no posee funcionario quien recibe con firma, ni huella ni sello húmedo. Se encuentra inserta según folio veintisiete (27). Tal como lo establece el manual único en procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas. En cumplimiento a lo establecido en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aplicación del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal CADENA DE CUSTODIA, tal como lo describen en sus actas conjuntamente con los otros funcionarios actuantes, ya que estos manifiestan que realizaron tanto la Inspección Técnica, como las demás diligencias relacionada a la presente causa en compañía de dicho (Técnico) JOSÉ ARRIAGA, norma que no se cumplió, violentando así el articulo (sic) 153 del Código Adjetivo Penal. Ya que las actas procesales tienen como una de sus finalidades brindar certeza jurídica acerca de los participantes o intervinientes. INSPECCIÓN TÉCNICA N° 0241, de fecha 24 de enero de 2018, según expediente N" K-18-0135-00353, riela en el folio N° doce (12), integrada por los funcionarios, Detective Jefe Francisco Rojas, Detective agregado Jean Pérez, Detective Yraida Nava, Detective Marcos Añez, Detective Ángel Rangel, Detective (Técnico) José Amaga, Detective Alfredo Rojo y Detective Ángel Madueño, quienes realizaron inspección técnico en el sector Jaime Lusinchi, ultima calle, casa N° 355, Parroquia la Concepción, Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, pero es el caso que en la respectiva inspección, no coinciden las fijaciones fotográficas nros 0241, imágenes 01, 02 folio catorce 14, imagen 03, folio quince 15, imagen 04 y o5 folio dieciséis 16, imagen 06 y 07 folio diecisiete 17, imagen 08 folio dieciocho, repiten imagen 08 que no concuerda con la anterior denominada 08 y luego imagen 10, según folio diecinueve 19, todas indican la siguiente dirección SANTA RITA, MIÉRCOLES 24 DE ENERO DEL AÑO 2018, y luego colocan la Dirección: Sector Jaime Lusinchi, ultima calle, casa 355, parroquia la Concepción, Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, cabe destacar que puede ser una fijación fotográfica de otro municipio y estaríamos frente a un caso de evidente violación con evidencias que no son certeras ya que las mismas carecen de plena confianza, cabe resaltar que en dicha inspección los funcionarios no dejaron constancia del número de postal que daría como resultado el lugar exacto de los hechos, pues nos encontramos frente a una situación que deja la duda o la arbitrariedad, pues así se deja en claro que no existe la garantía legal que presenta el manejo idóneo de resguardo de evidencias lo cual es deber ser una garantía para la colectividad, pues el manejo de las evidencias relacionadas con los delitos no sólo será el apropiado y de esta manera, los resultados de las experticias practicadas sobre evidencias sometidas a una estricta cadena de custodia obtendrían plena confianza de las partes, lo cual se traduciría en la legitimidad del sistema penal.…”

Esbozaron que: “…EL CONTROL JUDICIAL, tal como lo establece el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, Que textualmente dice: A los Jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República , y en este Código, y practicar pruebas anticipadas resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, Artículos 7o, 19°, 22°, 23°, 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Argumentaron las apelantes que: “…Ciudadanos Jueces Superiores esta defensa les solicita impartir justicia y celeridad a este caso por las reiteradas violaciones los derechos Constitucionales y fundamentales de nuestro representado, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los Artículos 44, 49, 261, en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Seguidamente precisaron que, “…Entendida la acusación como un acto propio del Ministerio Público en representación del Poder Público, es menester traer a colación lo dispuesto en el Artículo 25 de nuestra carta magna, en el sentido de que todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados en la constitución y la ley es nulo, acarreando incluso responsabilidad penal, civil y administrativa según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores…”

Explanaron que: “…No obstante la situación planteada ciudadano Juez, es menester destacar que los elementos en los cuales fundamenta el Ministerio Público su acusación fueron obtenidos en contravención o con inobservancia de las formas establecidas en la Norma Adjetiva vigente en nuestro sistema acusatorio, así como con violación a garantías establecidas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en lo relacionado con la identificación de testigos, la inviolabilidad del domicilio por medios que por supuesto a criterio de la defensa, los vicia de nulidad y en consecuencia que no pueden o mal podrían ser utilizados para fundar una decisión como sucedió en el presente caso en detrimento tanto de mi defendido como de principios y garantías constitucionales…”

Enfatizaron quienes recuren que:”… Con relación a este tipo de situación la sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal tiene sentado lo siguiente "... el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial electiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley..." (Sentencia del 22 de Junio del 2001, caso Ana Mercedes Alvarado Herrera)…”

Adujeron que: “…En este sentido es menester señalar lo previsto en nuestro texto Constitucional en su Artículo 334, 335, en lo relacionado a que los Jueces de la república deberán velar por la integridad de la Constitución, esto es, que deberán atenerse a lo dispuesto en la constitución en todas sus decisiones. En otro orden de ideas es ineludible destacar que de una minuciosa revisión a las actas Policiales e inspección Técnica y fijaciones fotográficas, se puede observar clara y evidentemente, el hecho PRESUNTAMENTE fueron aprehendidos en complicidad con mi defendido, siendo que la identificación y entrevista formal de esos supuestos ciudadanos que estuvieron en el sitio a posterior de los hechos ocurridos continuación del proceso, siendo que por el supuesto testimonio de ciudadanos que se presentaron a posterior de los hechos, Que dio inicio para la aprehensión en flagrancia en contra de mi defendido…”

Sostuvo la defensa que: “…Ciudadanos Jueces Superiores esta defensa les solicita impartir justicia y celeridad este caso por las reiteradas violaciones los derechos Constitucionales y fundamentales de mi representado, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los Artículos 44, 49, 261, en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Detalló que: “…Al respecto, en diferentes decisiones de nuestro honorable Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que los funcionarios de los Órganos de Policía de investigaciones Penales, deben cumplir con las condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la elaboración de las actas policiales, motivado a que la falta de cumplimiento de algunos de esos requisitos, puede traer como consecuencia la NULIDAD DE LA DILIGENCIA REALIZADA, por estar en presencia de un acto cumplido en contravención o inobservancia de las formas previstas en el Código Adjetivo Penal. Motivo por el cual solicitamos la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL, Y DEMÁS ACTOS de conformidad con los artículos 174,175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Acotó que: “…Considerando el Juez de la Causa que es improcedente plantear esta excepción en el acto de individualización o de Imputación, declarándola sin lugar. Observa esta defensa, tal como lo establece el articulo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que la oportunidad legal para oponer…”

Esgrimieron las recurrentes que: “…En conclusión, al inobservar e irrespetar las debidas normas y garantías procesales, siendo obtenidas estas en contravención a lo que nuestro Legislador ordena, las mismas son elementos de convicción o futuras pruebas ILÍCITAS, ya que contrarían lo preceptuado por nuestro legislador en los artículos 181 y 183 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente…”

Apuntaron que: “…Por lo que debemos considerar indudablemente a este procedimiento como viciado de NULIDAD ABSOLUTA, conforme al artículo (sic) 175 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, por cuanto el mismo contraría DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES, previstos en las Leyes y Tratados válidamente suscritos por la República, al vulnerar el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro defendido…”

Resaltaron que: “…Por lo que esta defensa, solicita respetuosamente LA NULIDAD INMEDIATA Y ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES QUE CONFORMAN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL, Y POR ENDE SE LE OTORGUE DE INMEDIATO LA LIBERTAD PLENA Y ABSOLUTA DE NUESTRO DEFENDIDO, ciudadano, CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ FUENMAYOR plenamente identificada en actas…”

Consideraron que: “…Además de los supuestos Legales (sic) que amparan este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, existe abundante y reiterada Jurisprudencia que afirma y la obligación de todas y cada una de las partes, al respeto irrestricto de las normas y garantías procesales entre las que destacan las siguientes;
La teoría de "los frutos del árbol envenenado" es una doctrina que hace referencia a las pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe ser prueba nula.
Un ejemplo podría serla obtención de una prueba sin respetar el control de legalidad originando que se convierta en ilegítima, y por tanto, ello significaría su radical nulidad, conllevando que todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas en el procedimiento seguido sean también nulas de pleno derecho.
Igualmente, podríamos citar otros ejemplos, como es el caso en los supuestos de obtención de pruebas con vulneración del derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio, esta última regulada en el art. 18 de nuestra Carta Magna.
Todo árbol que dé fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz, consiguiendo así evitarla fuente que ha envenenado el árbol para que dé el fruto malo, "Así todo árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No puede el buen árbol dar malos frutos ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo árbol que no da buen fruto, es cortado y echado en el fuego. Así que por su fruto lo conoceréis". Mateo 7:17-20.

Finalizaron las recurrentes con el denominado PETITORIO que: “…Por las razones de Derecho antes expuestas Solicito de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: en primer lugar: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige; en segundo lugar: se declare CON LUGAR por cuanto lo ampara el Derecho y lo asiste la razón, el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia se REVOQUE la decisión Nro. 047-18 de fecha 26 de Marzo de 2018, por fundamentarse la misma en actas viciadas de Nulidad Absoluta, mediante Sentencia Interlocutoria, dictada por el Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia , el cual mediante Auto Fundado, decidió RESTRINGIR LA LIBERTAD DE NUESTRO DEFENDIDO, desoyendo el pedimento de esta defensa de NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES; y por ultimo Y POR ENDE SE OTORGUE DE INMEDIATO LA LIBERTAD PLENA Y ABSOLUTA DE NUESTRO DEFENDIDO, CIUDADANO CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ FUENMAYOR , POR CUANTO LE ASISTE LA RAZÓN Y LO AMPARA EL DERECHO; y por último, SE DECRETE EL CESE INMEDIATO DE CUALQUIER MEDIDA CAUTELAR RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD DICTADA EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO, CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ FUENMAYOR, plenamente identificado en actas…”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
INTERPUESTO POR EL ABOGADO OSCAR JOSE FUENMAYOR URRIBARRI

Se evidencia de actas que el profesional del derecho OSCAR JOSE FUENMAYOR URRIBARRI, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión Nro. 047-18, de fecha 26 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició manifestando la defensa lo siguiente: “…UNICA DENUNCIA RUCTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA ANECEDENTES DEL CASO (sic) DETENCIONES

De fecha 24 de Enero de 2018 a las 08:00 horas de la noche Fueron detenidos por funcionarios de C.I.C.P.C en un inmueble situado en el Sector Jaime Lusinchi ultima calle casa Nro 355 Parroquia la Concepción Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia a los ciudadanos 1.) LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ 2.) JHONALBERTH JOSE FERRER ALVARADO 3.) LUIS ALBERTO PAZ CHANGAROTTI 4.) JOSE GRABIEN NUÑEZ OCHOA 5.) ALEJANDRO JESUS DURAN 6.) CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR 7.) MARIA CHIQUINQUIRA FINOL SOCORRO consta en Acta de Investigación Penal inserta en el folio (02)…”(Omissis)

Agregó el recurrente: “…ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS De fecha 26 de Enero del 2018 a las 04.00 P,M La fiscalía del Ministerio Publico representada por las profesionales del Derecho DRA KATTY AQUINO Y DRA YENNY DÍAZ Fiscales interino adscrita a la sala de flagrancia adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Suprior del Ministerio Publico del Estado Zulía con sede en Maracaibo hace la presentación de los siete detenidos arriba indicado PRECALIFICANDO EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELICUNCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO SOLICITANDO LA MEDIDA CAUTELER DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD LA CUAL ESTE TRIBUNAL LA ACORDÓ EN SU TOTALIDAD A PESAR DE LA EXPOSICIONES DE LAS DEFENZAS DECLARANDO SIN LUGAR TODAS…”(Omissis)

Destacó que: “…Ciudadanos jueces de la corte de apelaciones a quienes le corresponde conocer de la presente apelación En las PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) que corren anexo a la presente causa Nros AT-0058-18 (FOLIO) 20 , AT-0056-18 (FOLIO 22) AT-0057-18 (FOLIO) 27 En cuanto a SU LLENADO FUE INTERRUMPIDO se aprecia igualmente en la trascripción que esta defensa elaboro arriba indicado…”(Omisis)

Esbozó la defensa que: “…ALGUNAS CONSIDERACIONES QUE DEBERÁ REGIR LA CADENA DE CUSTODIA. Ciudadanos jueces CADENA DE CUSTODIA se refiere a la fuerza o cualidad probatoria de la evidencia. Deberá probarse (si fuese requerido por el Tribunal EN ESTE CASO QUE SABE EL TRIBUNAL QUIEN ESTA EN POSESIÓN DE OBJETOS INCAUTADOS ) que la evidencia presentada es realmente la misma evidencia recuperada en el sitio del suceso, recibida por el testigo, la víctima o sospechoso, o adquirida originalmente de alguna forma. Para cumplir con este requerimiento debemos mantener un registro detallado de la posesión (cadena de custodia). En el caso que nos ocupo NO SE SABE A CIENCIA CIERTA QUIEN LA POSEE QUIEN LA RECIBIÓ POR CUANTO APARECE QUIEN LA ENTREGA PERO NO QUIEN LA RECIBE Esto puede asegurarse mediante un sistema de recibos y registro minucioso, también implica que se mantendrá la evidencia en un lugar seguro, protegida; de cualquier alteración y no se permitirá el acceso a persona que no estén autorizadas es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos, examinados, así como los decurrentes, actas u oficios que se aportan a toda investigación adecuada debe garantizar que el experto reciba las evidencias en el mismo estado en que las encontraron. Posteriormente se le enviará al Funcionario Judicial el material analizado, junto con la experticia para incorporarlo como elemento dentro del proceso...”(Omissis)

Argumentó el apelante que: “…Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados." La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada (26) de Enero del 2018 ,por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión de la realización de la audiencia de presentación de los imputados, en que el sentenciador decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…” (Omissis)

PETITORIO: “…Ciudadanos miembros de la corte de apelaciones , conforme con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. En consecuencia queda acreditada la violación al debido proceso prevista en su artículo 49 Constitucional por cuanto el medio de prueba sustentada en la cadena de custodia de las evidencia no cumplen los requisitos exigido en nuestro ordenamiento jurídico en consecuencia de conformidad con el artículo con los artículos 174 y 175 C.O.P.P ya trascrito pido su aplicación y sea declarado nula la cadena de custodio de las evidencia que no cumplieron con las formalidad exigida ya que las misma fueron apreciado para fundar una decisión judicial de privativa de libertad…”

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACION DE AUTOS

Los Abogados ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS y REYNER RAMIREZ, Fiscal Provisoria y Auxiliar Interino, respectivamente, perteneciente a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación a los recursos de manera conjunta presentado por las profesionales del derecho ELEUDA ELENA URDANETA Y DAYANA ALDANA, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR y el profesional del derecho OSCAR JOSE FUENMAYOR URRIBARRI, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisaron que: “…Ciudadanos Magistrados, motiva el profesional del derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal como denuncia, y tal como se desprende del procedimiento practicado por Funcionarios policiales adscritos a la Unidad de Delitos Petroleros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 24 de enero de 2018, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Manifestaron que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales contemplan el delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, apreciando todos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de la Ley, que como Juez de control la corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”

Consideraron que: “…Respecto a la alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos en fecha 26/01/2018, en la causa N° 8C-18133-2018, dictada por el Juzgado Octavo en funciones de Control, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos de la Ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial, el acta de Inspección Técnica suscrita por los funcionarios actuantes en fecha 24 de enero de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la busque da de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”(Omissis)
Destacaron que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”
Alegaron los representantes de la vindicta pública que: “…Es importante destacar igualmente, que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del procesado, por lo que tampoco violente el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a toda luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”(Omissis)
Acotaron que: “…Considera entonces esta Representación Fiscal del Ministerio Publico que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todas y cada uno de los derechos de los imputados, impidiendo así la absoluta presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos por la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…” (Omissis)

Apuntaron que: “…PROMOCION DE PRUEBAS. A los fines de sustentar los particulares expuestos, se ofrece como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 8C-18133-18...”.

Concluyeron solicitando en el capitulo denominado PETITORIO que: “...Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de Autos, interpuestos por las Profesionales del Derecho DAYANA ALDANA y EULALIA ELENA URDANETA, actuando en su carácter de Defensoras del imputado CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, y el profesional del derecho OSCAR JOSE FUENMAYOR URRIBARRI, en su condición de defensor de confianza del imputado LEANDRO LOPEZ GONZALEZ, contra la decisión N° 047-2018 dictada por ese Juzgado en fecha 26/01/2018, en la causa signada con el numero 8C-18133-18, mediante la cual se decreto Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma...".
V
CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que el primer recurso interpuesto por las profesionales del derecho ELEUDA ELENA URDANETA Y DAYANA ALDANA, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR; y el segundo interpuesto por el profesional del derecho OSCAR JOSE FUENMAYOR URRIBARRI, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, interpone el recurso de apelación contra la decisión Nro. 047-18, de fecha 26 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación; mediante el cual denuncian en ambos recursos como único punto de impugnación que las actas policiales se encuentran viciadas de nulidad, por cuanto los funcionarios que realizaron el procedimiento dejan constancia de como se hace la entrega de las evidencias en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia (PRCC) antes descriptas pero no dejan constancias del funcionario que la recibe con firma, huella ni sello húmedo tal como se evidencias en el folio 27 de la causa principal, por tal motivo alega las defensas que la cadena de custodia y la inspección técnica no cumplió con los requisitos de Ley quedando acreditado la violación al debido proceso prevista en su artículo 49 Constitucional, por lo que solicitan la Nulidad Absoluta de las actas policiales que conforman la presente investigación penal y demás actos conforme a lo establecidos en los artículos 174, 175, y 179 del Código Adjetivo Penal, y se le otorgue de inmediato la libertad plena y absoluta a su representado.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por los recurrentes en sus escritos recursivos, esta sala considera oportuno resolver ambos recursos conjuntamente por cuanto la denuncia planteada se refiere al mismo punto de impugnación, observa este Tribunal Colegiado que resulta oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de los apelantes, y al respecto se observa lo siguiente:
"… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO OCTAVO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
En relación a la nulidad alegada por la defensa de los imputados de autos, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación de la imputada, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistidos por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así las cosas, dicha acta policial, fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. En el presente caso, la Defensa Técnica solicita la nulidad, señalando en primer lugar que no se deja constancia de la hora en el cual los funcionarios actuantes practicaron dicho procedimiento, es decir solo dejan constancia que el acta fue levantada a las 8:00 horas de la noche, y podemos notar que la lectura de los derechos de nuestros defendidos se realizó a las 7:00 horas de la noche, si bien es cierto tal como lo expone la defensa el acta de investigación penal no indica la hora en la que se dio inicio al procedimiento, riela a los folios (34 y 35) de la causa con sus respectivos vueltos, Acta de Entrevista de fecha 24-01-18, practicada por el Funcionario actuante Detective Agregado Alfredo Rojo, realizada al ciudadano OSCAR BRAVO, quien fungió como testigo en dicho procedimiento quien manifestó a una de las preguntas que le fueron realizadas ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados, CONTESTÓ: “Eso ocurrió sector Jaime Lusinchi, ultima calle casa número 355, Parroquia la concepción municipio Jesús Enrique Losada, estado Zulia, a las 6:30 horas de la tarde aproximadamente, el día de hoy miércoles 24/01/2018”; señalan igualmente que cómo se puede explicar que los Funcionarios actuantes hayan practicado un procedimiento que requiere de varias horas por la cantidad de detenidos, y una cantidad elevada de presunto material, observa ésta Juzgadora que desde el municipio Jesús Enrique Losada hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no existe una distancia tan amplia para que no se hayan dado los hechos tal y como fue plasmado en actas; aunado al hecho que la Inspección Técnica del Sitio se deja constancia que se realizo a las 7:10 horas de la noche, tomando también en consideración la distancia que existe entre el sitio del suceso (La Concepción) y la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo?. Asimismo, acota la defensa que las Fijaciones Fotográficas ( SANTA RITA) no se relacionan con el sitio del suceso tal como se deja constancia en el Acta de Inspección Técnica del sitio, los cuales rielan en el folio 14-15-16-17-18 y 19; en este sentido, aprecia quien aquí decide que si hay concordancia entre lo que señala el acta de inspección técnica y las reseñas fotográficas, en virtud de que se describe el bien donde sucedieron los hechos con las reseñas fotográficas y aun cuando las reseñas fotográficas indican (SANTA RITA), también hacen mención de la dirección exacta donde sucedieron los hechos, por lo que podría tratarse de un error material. Por otra parte, dice la defensa que el Registro de Cadena de Custodia N° 005618, de fecha 24 de Enero del 2018, donde se describe la evidencia incautada, la cual riela en el folio 22, en la cual los funcionarios actuantes no dejan constancia de quien recibe la presente evidencia, también se logra observar que de los diferentes Registro de Cadena de Custodia, es la única que no esta firmada por el funcionario que recibe ni tiene sello húmedo de dicho organismo, notando de manera muy precisa que todas se encuentran en su estados originales, con sello húmedo y firme legible del funcionario. Estas Defensa se preguntan Ciudadana Juez Donde se encuentra legalmente resguardada la presunta evidencia?; lo que trae como consecuencia la duda o la arbitrariedad si así se puede decir de la garantía legal que presenta el manejo idóneo de la evidencia; en ese sentido, debe hacerse referencia a que la planilla de registro de cadena de custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer la incidencia que generará la evidencia física durante su paso por el proceso.
De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo lugar, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses. De manera que, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su credibilidad y legalidad. De lo anterior, no se evidencia el incumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ciertamente en el folio (22) de la causa en la cadena de custodia de fecha 24-01-18, signada con el No. AT5600-18, no se evidencia el nombre del funcionario ni la firma de quien la recibe, en el folio (23) en el cual se lee CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Acta de Obtención Técnica, se trata de la misma cadena de custodia signada con el número antes señalado en la cual aparece tanto el nombre como la firma de quien recibe la aprecia, lo cual permite establecer que la misma se encuentra avalada por el funcionario, y su contenido cumple con los requisitos establecidos en el referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en el presente caso no se evidencia violación alguna al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que los funcionarios policiales actuaron de conformidad con lo establecido en la norma antes señalada. ASÍ SE DECIDE.
Y siendo que el objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 388, de fecha 06 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, en la cual se indicó:
“…la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencia de investigación a ser integradas en el proceso…”.
En este, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que el imputado de autos fue aprehendido en fecha 25/01/2018 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón tal y como constan en acta policial inserta al folio dos (02) de la presente causa penal, en la cual se indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que fue aprehendido el imputado de autos, quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 26/01/18, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no son suficientes para sustentar la precalificación jurídica imputada. En este sentido, atendiendo a lo alegado por las defensas en cuanto a la falta de elementos de convicción, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que: “…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. En consecuencia, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución
En tal sentido, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa., inserto al folio (02, 03, 04 y su vuelto) de las actuaciones policiales.
2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folios (05, 06, 07, 08, 09, 10 y 11).
3) INSPECCION TECNICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folio (12, 13 y su vuelto).
4) RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folio (14, 15, 16, 17, 18 Y 19).
5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folio (20, 21, 22 Y 23).
6) ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folio (34, 35, 36 Y 37 ).
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a acoger la precalificación otorgada por el Ministerio Público, dejando constancia que tal precalificación constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
Dejando igualmente expresa constancia este Juzgado, que las actas insertas a la presente causa penal, podrán ser cuestionadas por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha señalado, la vindicta pública deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como la anteriormente señalada relativa a la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que permitan desvirtuar tal imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.
En consecuencia, siendo que el caso de marras, se encuentra en la fase preparatoria, es en este momento en la cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de diligencias de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos, contando el imputado con la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, conforme a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que la calificación jurídica aquí atribuida, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación respectiva.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad. En este sentido, como quiera que con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa; la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por las defensas de autos, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considerando quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. En consecuencia, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, resulta en efecto, que la conducta asumida por los encartados encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que se declara sin lugar la desestimación del delito requerida por la defensa técnica de los imputados de autos.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas de autos deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los Ciudadanos 1.- LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 9.734.575, 2.- JOSE GABRIEL NUÑEZ OCHO, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 27.999.191, 3.- JHONALBERTH JOSE FERRER ALVARADO, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 22.365.029, 4.- ALEJANDRO JESUS DURAN, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-15.748.451, 5.- LUIS ALBERTO PAZ CHANGAROTTI, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-16.606.378, 6.- CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 13.001.836 y 7.- MARIA CHIQUINQUIRA FINOL SOCORRO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 10.917.539, LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlos autores o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por las distintas defensas.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

Precisado lo anterior, este Tribunal Superior observa que la Jueza de Instancia antes de emitir cualquier pronunciamiento de acuerdo a lo alegado por las partes, procedió a verificar el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, lo cual esta Alzada extrae lo establecido en los artículos que a continuación se describen de la siguiente manera:

"...PRINCIPIO
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

NULIDADES ABSOLUTAS
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

RENOVACIÓN, RECTIFICACIÓN O CUMPLIMIENTO
Artículo 176, Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

SANEAMIENTO
Artículo 177. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.
La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.
El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.
En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.
La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

CONVALIDACIÓN
Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:
1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.
2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

DECLARACIÓN DE NULIDAD
Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones..."

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán ser apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

En este sentido, las integrantes de esta Sala observaban que el Tribunal a quo, en aras de administrar una correcta administración de justicia revisó detalladamente las actas que conforman la presente causa penal, tales como; 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa., inserto al folio (02, 03, 04 y su vuelto) de las actuaciones policiales. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folios (05, 06, 07, 08, 09, 10 y 11). 3) INSPECCION TECNICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folio (12, 13 y su vuelto). 4) RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folio (14, 15, 16, 17, 18 Y 19). 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folio (20, 21, 22 Y 23). 6) ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, la cual riela en la presente causa folio (34, 35, 36 Y 37 ).

En este mismo tenor se observa del Acta Policial realizada por los funcionaros del Cuerpo de Investigación Científica Penal y Criminalística, en la cual se evidencian los hechos ocurridos en fecha 24 de enero de 2018, siendo las ocho de la mañana (08:00am), donde se registraron las circunstancias de modo, lugar y tiempo que dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita y firmada por los funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigación Científica Penal y Criminalística, donde dejaron constancia de la actuación policial practicada, tal como lo ordena la Ley, a realizar las diligencias urgentes y necesarias, como es la identificación del presunto autor o autores del hecho y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos. Ello es así, como lo establece el legislador patrio en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé expresamente lo siguiente:

‘’…Artículo 114. Facultades
Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes bajo la dirección del Ministerio Público” (Destacado de esta Alzada)

“Artículo 115. Investigación Policial
Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada. (Destacado de esta Alzada)

De igual forma, observan las integrantes esta Sala, que el procedimiento se inició en fecha 24 de enero de 2018, siendo presentado el imputado de autos, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 26 de enero de 2018, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, que si contaba con defensa que lo asistiera en dicho acto, siendo designadas las profesionales en el derecho ABG. DAYANA ALDANA y ABG. ELEUDA ELENA URDANETA, cedulado bajo el numero: V.- 14.928.313 y V.- 9.744.653 respectivamente, refiriendo como Inpreabogado el numero: 122.400 y 163.647, quienes aceptaron el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, no rindió declaración alguna manifestando lo siguiente: No deseo declarar me acojo al precepto constitucional.

De igual manera se verifica que, en la referida Audiencia de Presentación el ciudadano; LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ manifestó que si contaba con defensa que lo asistiera en dicho acto, siendo designado el profesional del derecho ABG. OSCAR FUENMAYOR titular de la cedula de identidad personal bajo el numero: V.- 4.536.912, Inpreabogados 22.855, quien acepto el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, no rindió declaración alguna manifestando lo siguientes: No deseo declarar me acojo al precepto constitucional.

Asimismo evidencia esta Sala que del Acta de Inspección Técnica del sitio se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos en el Sector Jaime Lusinchi, ultima calle, casa 355, de la Parroquia La Concepción, Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, con sus respectivas firmas y sello de la institución conforme a lo establecido 186 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, aunado a lo anteriormente expuesto por las defensas en cuanto a que las actas que conforman el presente asunto penal carecen de sellos firmas y huellas y demás irregularidades, esta Sala considera que tal situación no puede ser considerada como un motivo de nulidad absoluta, debido a que las actas policiales se encuentran debidamente identificadas y firmadas, puesto que en ella quedó registrado el lugar, hora y fecha de la redacción del acta; identificación del acto y de los funcionarios actuantes, lugar hora y fecha del procedimiento realizado; fundamento legal; relación detallada del procedimiento realizado; identificación de expertos, e identificación del detenido, etc.., así como además el acta de notificación de derecho donde se dejó constancia que los derechos les fueron leídos al hoy imputados de autos dentro de las 48 hrs, la constancia de retención de evidencia donde se dejó constancia del tipo de material incautado, el acta de inspección técnica donde se indicó el tipo de lugar donde fueron hallados los objetos incautados, la reseña fotográfica del procedimiento, en la cual se dejó constancia de la captura de imagen del material ferroso y las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas en la cual se describe detalladamente el tipo de material incautado con sus respectivas especificaciones, siendo así que las mismas se encuentran apegada a las prerrogativas legales y constitucionales, encontrándose ajustada a derecho las actuaciones policiales, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, de manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad porque el acta policial y el acta de registro de cadena de custodia son consideradas como el respaldo de la actuación policial y son los medios por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas, los resultados obtenidos, así como además la custodia de los objetos incautados.

En ese orden de ideas los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…” (Destacado de esta Alzada)

Al hilo con lo anterior, quienes integran la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones resaltan que de las actas de entrevistas que se le realizaron a los ciudadanos OSCAR BRAVO en fecha 24 de enero de 2018 y LUIS CARRILLO en fecha 25 de enero de 2018, quienes fungen como testigos del procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, se observan sus respectivas firmas, así como la de los funcionarios actuantes.

Considerando esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión del imputado de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del imputado de marras y que además el Juez no violento la facultad que tiene de llevar el control del proceso en la presente fase procesal.

En tal sentido, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo por carecer de firmas, sello y huella, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir a los imputados de autos como autores o partícipes en el delito atribuido por la Vindicta Pública, lo cual se desprende de las demás actas antes indicadas, las cuales se consideran que sirven de complemento para la investigación, siendo una de ellas la denominada Cadena de Custodia, la cual según el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“...Artículo 187. Cadena de Custodia
Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala)...''

Se evidencia de la norma, que los funcionarios que colecten evidencias físicas deberán de cumplir con la cadena de Custodia, toda vez que la misma se entiende como una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias bien sean físicas, digitales o materiales, a los fines de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo.

Aunado a ello, la Cadena de Custodia, es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros. Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“…Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal c on la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191…”. (Pags. 220-221).

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

En este mismos orden de ideas, se observa de la norma que en la planilla de registro de cadena de custodia sólo es necesaria la identificación de los funcionarios, de personas que intervengan en el resguardo y fijación fotográfica, y en este caso en particular, en cuanto a tal identificación, que es atacada por la Defensa en virtud de que esta no se encuentra firmada, o sellada al igual que las demás actas por los funcionarios actuantes, es preciso indicar que en este caso, la Sala observa que la recurrida cuando se pronunció con respecto a la solicitud de nulidad del procedimiento policial por estar (según la Defensa) viciada al no cumplir los funcionarios actuante con la misma, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 174, 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control específicamente en cuanto a este punto indicó que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho toda vez que se observa que la cadena de custodia cumple lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal, así mismo del contenido del acta policial se observa que el material incautado fue conseguido en su poder.

Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a que las actas policiales en especifico el registro de cadena de custodia se encuentran viciadas de nulidad absoluta. ASI SE DECLARA.

En este orden y dirección y del análisis de la decisión recurrida, considera esta Alzada necesario verificar los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es así, que de seguidas se procede a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:

Se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte de la vindicta publica se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace inevitable la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Conforme a ello, se evidencia la idoneidad de elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de audiencia de presentación de imputados, tales como; 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, 3) INSPECCION TECNICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros,. 4) RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros, 6) ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 24-01-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, Unidad Contra Delitos Petroleros. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Con referencia a lo anteriormente dicho, quienes aquí deciden, resaltan que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido anteriormente, siempre será de modo provisional en dicha audiencia; considerando este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recolectados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del ciudadano imputado en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose necesariamente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En hilo a lo anterior este Tribunal Colegiado observa que con relación al tercer supuesto contenido en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, el mismo debe ser analizados por el Juez conjuntamente con los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele la cual supera a los Diez (10) años, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, se observa que en la decisión recurrida que la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad a los imputados de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, en tal sentido, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipe.

En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Juez de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, se observa que en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que de la decisión recurrida se observa que se encuentran llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad contra los imputados de autos.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violada, las defensas técnicas en su escrito recursivo, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al derecho a la libertad y al debido proceso, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido antes citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se tiene entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por consiguiente, estima esta Sala Segunda que es atinado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a los accionantes, en consecuencia, ambos recurso de apelación se declaran sin lugar. Así se Decide

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el primer recurso interpuesto por las profesionales del derecho ELEUDA ELENA URDANETA Y DAYANA ALDANA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 163.647 y 122.400, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V-13.001.836; y el segundo interpuesto por el profesional del derecho OSCAR JOSE FUENMAYOR URRIBARRI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.855, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 9.734.575; y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nro. 047-18, de fecha 26 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Instancia al termino de la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos decretó: Primero: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA en contra de los imputados, LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 9.734.575, y CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V- 13.001.836, Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V- 9.734.575, y CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V- 13.001.836, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho ELEUDA ELENA URDANETA Y DAYANA ALDANA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 163.647 y 122.400, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, titular de la cedula de identidad N° V-13.001.836 y el profesional del derecho OSCAR JOSE FUENMAYOR URRIBARRI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.855, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 9.734.575.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 047-18, de fecha 26 de Enero de 2018 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decreto entre otros pronunciamientos: LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados; LEANDRO JOSE LOPEZ GONZALEZ, JOSE GABRIEL NUÑEZ OCHO, JHONALBERTH JOSE FERRER ALVARADO, ALEJANDRO JESUS DURAN, LUIS ALBERTO PAZ CHANGAROTTI, CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ FUENMAYOR, y MARIA CHIQUINQUIRA FINOL SOCORRO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de Abril de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Ponente de la Sala

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 209-18, del Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, asimismo se ordenó librar Boleta de Notificación, en la cual se remite copia certificada de la decisión emitida por esta Sala.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

MCPI/yag.-
VP03-R-2018-000091

La Suscrita Secretaria de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto Nº VP03-R-2018-000091. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los Vientres (23) días del mes de Abril de 2018.

L A SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO