TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, miércoles (25) de abril de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22303-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000262
DECISIÓN No.- 219-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONA MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho JOSE ALBERTO MADRIZ y ANTONIO JOSE FERRER LOZANO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 87.867 y 250.008, respectivamente; actuando en su condición de defensores del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON, cédula de identidad No. 14.822.364, en contra de la decisión No.142-18 dictada en fecha 28.02.2018 por el Juzgado Segundo de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual el Tribunal de Instancia acordó entre otros pronunciamientos la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal; asimismo impuso al referido ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, acordó la tramitación de la investigación a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal.

Se dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 09.04.2018, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 10.04.2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los abogados en ejercicio JOSE ALBERTO MADRIZ y ANTONIO JOSE FERRER LOZANO, quienes actúan con el carácter de abogados defensores del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON, plenamente identificado en autos, impugnaron la decisión No.142-18 dictada en fecha 28.02.2018 por el Juzgado Segundo de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes fundamentos:

Indicaron que: “…La Ciudadana (sic) Jueza procedió previa solicitud hecha por el fiscal DEL MINISTERIO PÚBLICO (sic),en (sic) LA (sic) Audiencia de Presentación del Individuo , (sic) mediante la cual se declaró la privativa judicial sin derecho a una medida menos gravosa a tenor del Artículo 242 ordinal (sic) 3 y 8 del Código rganico (sic) procesal penal Y (sic) ACUSANDOLO (sic) ya por estar incurso presuntamente en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, (…)”.

Agregó, que: “…El Recurso de Apelación Obedece (sic) a la Violación (sic) Fragante (sic) del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus Ord 1, 2, 3, en contra de mi defendido, HENRRY SEGUNDO RINCON (…) Art. 49 Ord 1, Se le nego (sic) el acceder a las pruebas y de disponer del tiempo por parte de la fiscalia investigadora quinta, (5) y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Obrando (sic) de mala fe esta fiscalia Quinta (…) Ord 2. No importandole (sic) a la fiscalia la posibilidad cierta de que mi representado realmente fuera y es inocente (presuncion (sic) de inosencia (sic) (…) Ord 3. Negandole (sic) el derecho grantista de cumplir lo establecido en el Los (sic) Articulos (sic) del Codigo (sic) Orgfanico (sic) procesal penal que a continuacion (sic) Esbosare (sic) (…)”. (Destacado Original)

Realizaron una síntesis de la manera en la que presuntamente se suscitaron los hechos, para después requerir, que: “…sea declarada con lugar esta Digna (sic) Apelación (sic) De (sic) Auto (sic) de la desicion (sic) o sentencia de merito (sic) EN LA PRE CLIFICACION (sic) JURIDICA de fecha 28 de Febrero de 2018 (…) SOLICITAMOS LA LIBERTAD DE NUESTRO DEFENDIDO DE INMEDIATO POR ESTA DIGNA CORTE DE APELACIONES DE JUSTICIA por Violación (sic) Fragrante (sic) de los Funcionarios Actuante (sic) en el procedimiento abusivo y excesivo policial...”.

También peticionaron, que: “…si es licito o no que se respeten los Derechos Humanos de terceros Niños Niñas y Adolescentes (sic) que ven con terror como entran a una vivienda sin orden judicial respectiva, amparados en falsos positivos, como es la presunción de cometer un delito de un material o mineral llamado cobre en una residencia donde la materia prima para reparar los enbobinados (sic) es con cobre, bronce, estaño entre otros (…) determine esta corte (sic) de apelaciones (sic) si el procedimiento esta ajustado a Derecho, y si es un procedimiento por Fragrancia (sic)o no en contra del ciudadano HENRRY SEGUNDO RINCON…”.

Prosiguieron solicitando, que: “…se pronuncie la corte sobre la licitud o no de la Intromicion (sic) a la vivienda de HENRRY SEGUNDO RINCON sin Orden (sic) de allanamiento asi como de la sustracion (sic) de 3 millones de Bolivares (sic) y un decomiso de un telefono inteligente por parte de los funcionarios policiales sin una constancia o resivo (sic) de lo decomisado indistintamente que estemos en una situación (sic) de Guerra (sic) o no el Pais (sic) (…) se pronuncie la corte de apelación sobre la licitud o no de la evidencia aportada por la policia (sic) regional del experto de Enelven donde manifiesta u deja por sentado que el material incautado obedece a las politicas (sic) del estado (sic) sobre material estrategico (sic) y la forma insusual como se obtubo (sic) la misma para su decomiso (…) se pronuncie (…) y determine si la Autoridad (sic) policial se excedieron en sus atribuciones policiales en este procedimiento generando miedo al entrar a una residencia privada y sacando de la vivienda a personas llevandoselos al comando policial para pedirles dinero por su liberación (sic) (…) !Ese (sic) material no se encontro (sic) en un vehiculo (sic) rumbo a la frontera se encontro (sic) al lado de otros componentes que indican la obligatoriedad por parte del experto reparador de lavadoras de tenerlas…”.

Finalmente peticionaron, que: “…determine y otorgue medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y si hay o no elementos suficientes, Garantias (sic) para otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad por cuanto es una persona con negocio propio bien establecido y que HENRRY SEGUNDO RINCON produce mucho efectivo. REPARACION Y MANTENIMIENTO DE LAVADORAS. Y venta de Golosinas, Chucherias (sic) (…) solicito medida cautelar menos grave hasta tanto termine la investigación (sic) fiscal del ministerio publico (sic) (…) Este ciudadano es una persona trabajadora y facil (sic) de Extorcionar (sic)…”.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho JOSE ALBERTO MADRIZ y ANTONIO JOSE FERRER LOZANO, quienes actúan en su carácter de abogados defensores del penado HENRY SEGUNDO RINCON, plenamente identificado en autos, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No.142-18 dictada en fecha 28.02.2018 por el Juzgado Segundo de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cuál el Tribunal de Instancia acordó imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Al respecto la defensa denunció que la recurrida vulneró el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no tuvo derecho la defensa de acceder a las pruebas, ni disponer tiempo por parte del Ministerio Público para ejercer de manera eficiente su defensa; sin importarle a la representación fiscal la posibilidad de inocencia de su representado, incumpliendo lo establecido en el Texto Adjetivo Penal. Impugnaron también los recurrentes el procedimiento de detención por parte de los funcionarios, al entrarlos funcionarios abusando de sus funciones en una vivienda donde permanecen niños, niñas y adolescentes; solo con la presunción de estarse cometiendo un delito, cuando a su criterio el material incautado es la materia prima que usan en dicho hogar para realizar embobinados.

En el mismo orden, disienten los recurrentes respecto a la aprehensión en flagrancia de su representado, al haber entrado los funcionarios a la vivienda de autos sin portar una orden de allanamiento, decomisando de dicho lugar dinero en efectivo y un teléfono celular sin que hayan dejado constancia de ello. Expresan su duda, respecto a la licitud de la actuación policial donde dejan constancia que el material incautado obedece a las políticas de Estado sobre material estratégico, para llevar a cabo el decomiso del mismo; aunado a que este material no se encontró en la frontera. Del mismo modo, denunciaron la carencia de elementos de convicción para imponer al imputado de la medida de privación judicial. Por todo ello, solicita se le imponga una medida menos gravosa.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Jueza de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“…El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así las cosas, lo anterior se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación del hoy imputado en el delito In Comento, tal y como se desprende de los siguientes elementos: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 26-02-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la CUERPO DE POICIA (sic) BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela inserta al folio (02) y sus vueltos de la presente causa. 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 26-02-2018, realizado por los funcionarios actuantes adscritos a la CUERPO DE POICIA (sic) BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela inserta al folio tres (03) de la presente causa. 3.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 26-02-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la CUERPO DE POICIA (sic) BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela inserta al folio cuatro (04) y su vto de la presente causa. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 26-02-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la CUERPO DE POICIA (sic) BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela inserta al folio cinco (05) en la cual se evidencia los objetos incautados de la presente causa, 5.- Fijaciones Fotográficas de fecha 26-02-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la CUERPO DE POICIA (sic) BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS, la cual riela inserta al folio seis (06) de la presente causa Elementos de convicción que hacen presumir que los (sic) imputados (sic)de actas se encuentran (sic) presuntamente incursos (sic) en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actuaciones, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente, la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, (…) y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecue a la misma.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.
En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipos (sic) penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, (…)para lo cual quien aquí decide hace referencia del Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125 de fecha 30 de Marzo de 2017, en el Marco del estado de excepción y emergencia económica, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Sombreado del tribunal, tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, así mismo en relación a lo manifestado por la defensa esta Juzgadora hace mención de lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en sus excepciones primera, la posibilidad que tiene el funcionario policial de ingresar a una morada y local comercial o cualquier lugar cuando se presuma que se esta en la comisión de un hecho punible, es por lo que a juicio de esta Juzgadora no se evidencia violación de los derechos y garantías del ciudadano imputado.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado a la colectividad y al estado Venezolano; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputados; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON, titular de la cedula de identidad V.- 14.822.364, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, (…); la cual constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa privada del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON. Se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Acordando como sitio de reclusión del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON la CUERPO DE POICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCION DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIAS PREVENTIVAS a la orden de este tribunal. ASÍ SE DECIDE….”. (Destacado de la Instancia)

Asimismo, se hace imperioso para este Órgano Colegiado referir el Acta Policial de fecha 26.02.2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejan constancia del procedimiento de detención de la siguiente manera:

“…Siendo aproximadamente las 04:50 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome de servicio realizando labores de búsqueda y procesamiento de información de información relacionada a las diferentes bandas delictivas dedicadas al cometimiento de delitos de sustracción de tendidos eléctricos y telefónicos, compra y venta de material estratégico, así como el cometimiento de hechos punibles a los residentes, peatones y transeúntes de las zonas populosas y barriadas de la parroquia Antonio Borjas Romero de la zona oeste de la ciudada de Maracaibo, la cual de acuerdo a los reportes y registros diarios (…) presentan una alta incidencia en el cometimiento de los precitados delitos, en momento que transitaba en compañía de los funcionarios policiales (…) a bordo de la unidad de uso oficial (…) por las calles y avenidas del barrio Miraflores específicamente por la 112, avistamos a un ciudadano quien llevaba en su hombro derecho un saco color lanco, quien al ver la unidad policial emprendió veloz huida hacia el interior de una residencia del sector por lo que procedimos a detener nuestra marcha bajando de la unidad los funcionarios JOSE CASTILLO, JONATHAN ORTA Y WENDY CHIRINOS, y dándole un seguimiento a pie hasta el interior de dicha residencia amparándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal (sic), no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalistica entre sus vestimenta o adherida a su cuerpo pero a su lado de logro incautar un (01) saco contentivo en su interior de la cantidad de un tramo de cable con forro de plástico color blanco de aproximadamente veintiocho (28) metros de largo, marca cable, número ocho (08), un (01) tramo de cable con forro plástico de color blanco de aproximadamente diecisiete (17) metros de largo, marca snapav numero dieciséis (16), un (01) tramo de cable con forro de plástico de color negro de aproximadamente seis (06) metros de largo, marca soothwire, numero 250 MCM, dos (02) kilos seiscientos (600) gramos de cobre aproximadamente y una campana aisladora para cable de alta tensión, en vista de tal situación se procedió a informarle al ciudadano que iba a ser aprehendido por encontrarse en el delito flagrante de sustracción y aprovechamiento de objetos provenientes del delito, según el artículo Nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la funcionaria WENDIS CHIRINOS, a leerle los derechos y garantías constitucionales tal como está establecido en el artículo Nro. 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo (sic) Nro. (sic) 119 ordinales 6to. y 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, (..) quedando identificado el ciudadano aprehendido de la siguiente manera: HENRY SEGUNDO RINCÓN, INDOCUMENTADO (…) comisionando a los funcionarios JOSE CASTILLO y JONATHAN ORTA a fin de realizar las respectivas inspección del sitio de la aprehensión y de los indicios de interés criminalistico colectados (…) trasladando al ciudadano aprehendido a esta dirección de inteligencia, donde quedaron los indicios colectados descritos de la siguiente manera: un (01) saco contentivo en su interior de la cantidad de un tramo de cable con forro de plástico color blanco de aproximadamente veintiocho (28) metros de largo, marca cabel, número ocho (08) , un (01) tramo de cable con forro plástico de color blanco de aproximadamente diecisiete (17) metros de largo, marca snapav numero dieciséis (16), un (01) tramo de cable con forro de plástico de color negro de aproximadamente seis (06) metros de largo, marca soothwire, numero 250 MCM, dos (02) kilos seiscientos (600) gramos de cobre aproximadamente y una campana aisladora para cable de alta tensión, donde luego se procedió a la verificación del ciudadano a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C), informando en este sentido (…) el ciudadano aprehendido no presentaban (sic) ninguna solicitud por ante los organos de seguridad del estado (…)”. (Destacado Original)

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia proferir su decisión, así como la actuación de los funcionarios del procedimiento al momento de llevar a cabo la detención del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON; constata en primer término esta Alzada que la a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el precitado ciudadano, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, declarando sin lugar los planteamientos de la defensa privada, al estimar que los mismos no constituyen garantías suficientes que salvaguarden las resultas del proceso que se inicia. Igualmente, apreció de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del encausado de marras en el tipo penal calificado provisionalmente por el representante fiscal en el acto de individualización, a saber del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Del mismo modo, observan estos Jueces de Alzada que en la recurrida se le garantizó al imputado su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta de presentación de imputados inserta en actas; igualmente, es constatado que al dar inicio a dicha audiencia el Tribunal le concedió la palabra al representante fiscal quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Asimismo, concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa técnica del procesado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que estimó pertinentes para desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus defendidos en dicho acto, como en efecto lo hizo.

Dicho lo anterior, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

De acuerdo con los planteamientos anteriores, y en atención a lo expresado en el Acta de Investigación donde reposa el procedimiento de detención del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON, se constata que su aprehensión se llevó cabo bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, manteniendo en su posesión instrumentos que hacen presumir su participación en el hecho antijurídico, que en primicia lo involucran en tales hechos; estando así dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Ahora bien, tomando en cuenta que la defensa disiente sobre la licitud del procedimiento donde resultó detenido el imputado de marras, al indicar que los funcionarios ingresaron a la morada de su representado sin presentar una orden de allanamiento describiéndolo como un procedimiento abusivo y excesivo policial; al respecto debe esta Alzada señalarles nuevamente, que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON; por tal motivo los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden de allanamiento para poder introducirse en la residencia del imputado para lograr su aprehensión, como erróneamente lo quieren hacer entender los defensores privados en su acción, ello en virtud de las condiciones dispuestas en nuestra legislación para la procedencia de dicha actuación y de la incautación preventiva de los objetos ahí encontrados que a criterio de los efectivos policiales son considerados como elementos de interés criminalistico, tal como se encuentra señalado en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente refiere:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión
Omissis (Negritas de la Sala)”:

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

De acuerdo con el anterior análisis, encontramos que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: a) para impedir la perpetración de un delito y b) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; asimismo, la referida norma señala que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta; situación que ha podido constatarse en el presente caso; puesto que los efectivos policiales dejaron constancia en actas las circunstancias que motivaron a introducirse en la residencia del imputado de marras, donde se identificaron como funcionarios detectivescos y realizaron las acciones pertinentes.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del procesado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso; razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, por lo tanto no fueron conculcados ningún tipo de derechos y garantías consagradas en nuestra Carta Magna, que alude la defensa en su acción impugnativa.

En armonía con los señalamientos anteriores, es importante para este Tribunal ad quem señalar que, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez percibido por esta Sala los requisitos que deben presentarse para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se puede constatar de la recurrida, como ya se dijo que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad del encausado, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación de los encausados en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los encartados, resultando a criterio de esta Alzada a justada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra Legislación.

Como ya lo indicó esta Alzada, la juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON, en la comisión del hecho delictivo que se esta investigando, a saber de:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 26.02.2018 suscrita por funcionarios adscritos la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual presuntamente se suscitaron los hechos.
2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 26.02.2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejan constancia de las caracteristicas del sitio del suceso, así como los objetos ahí incautados.
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 26.02.2018 suscrita por funcionarios adscritos al Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejan constancia de las evidencias físicas de interes criminalistico incautados con sus fijaciones fotográficas.

Elementos estos, que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. De modo que, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público, como Titular de la Acción Penal, realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Así las cosas, tomando en cuenta que de acuerdo a las actuaciones preliminares ya analizadas por este Tribunal ad quem los hechos fueron encuadrados por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS; quienes aquí deciden, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; consideran pertinente hacer alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela. Este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estos Jueces Colegiados el Acta de Investigación Penal donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, constata que si bien no se desprende de las actuaciones preliminares subidas al estudio de esta Sala ningún tipo de documentación, experticia o peritaje donde efectivamente se demuestre que el material incautado pertenezca a una empresa del Estado; no obstante, reposa en autos, específicamente al folio siete (07) de la causa principal, Comunicación No. DPP-COCSUR-ZUL 007/2018 de fecha 26.02.2018 emanada de la Empresa Eléctrica Nacional CORPOELEC, a través de la cual dejan constancia de lo siguiente: “…se trata de un material donde se observa en su reconocimiento y verificación que es de uso común para el suministro eléctrico de la empresa Corpoelec, denominándose como material estratégico, dejando por consiguiente la presente como material utilizado en la Corporación Eléctrica Nacional.”. Igualmente, de las referidas actas se constata que al momento de llevarse a cabo el procedimiento policial, al imputado de marras le fue encontrado en su posesión una cantidad moderada de cables de electricidad y rollos de alambre de cobre. Sin embargo, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como estas, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del sujeto, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo como cobre, y en este caso en particular el se trataba de una cantidad considerable.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos al ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar este Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma.

Evidenciando las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, las actas narran de forma clara y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la detención del encausado de marras; no observando de ellas la existencia de alguna irregularidad en la detención, ni en el resguardo de las evidencias incautadas, puesto que se observa que los funcionarios actuantes dejan constancia del tipo de material retenido y su cantidad, por lo que el procedimiento a criterio de esta Alzada se encuentra ajustado a derecho. Por tales motivos, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho JOSE ALBERTO MADRIZ y ANTONIO JOSE FERRER LOZANO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 87.867 y 250.008, respectivamente; actuando en su condición de defensores del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON, cédula de identidad No. 14.822.364, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No.142-18 dictada en fecha 28.02.2018 por el Juzgado Segundo de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual el Tribunal de Instancia acordó entre otros pronunciamientos la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal; asimismo impuso al referido ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, acordó la tramitación de la investigación a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSE ALBERTO MADRIZ y ANTONIO JOSE FERRER LOZANO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 87.867 y 250.008, respectivamente; actuando en su condición de defensores del ciudadano HENRY SEGUNDO RINCON, cédula de identidad No. 14.822.364.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No.142-18 dictada en fecha 28.02.2018 por el Juzgado Segundo de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual el Tribunal de Instancia acordó entre otros pronunciamientos la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal; asimismo impuso al referido ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, acordó la tramitación de la investigación a través de las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de abril de año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 219-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA