TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.323

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
RESUELVE
Recibida la anterior solicitud de medida, presentada por el abogado en ejercicio GUSTAVO PIRELA MORAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 37.636, actuando en su propio nombre y en representación de los derechos e intereses de la ciudadana ANDREA PIRELA LARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-21.691.790, domiciliados en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia. Esta Juzgadora pasa a resolver lo conducente tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Exige la parte demandante en su solicitud, el dictamen de las siguientes medidas cautelares: 1) MEDIDA INNOMINADA DE LA ENTREGA DE LOS PLANOS SOBRE INSTALACIONES Y CONEXIONES DE LAS TUBERÍAS PARA LAS AGUAS SERVIDAS BLANCAS Y NEGRAS, realizados por los demandados ciudadanos Mauricio Cely y Odalis García, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-7.723.272 y V-9.736.588, respectivamente, todo ello con ocasión al juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, fue interpuesto en contra de los antes mencionados, y en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho por conductas inherentes a la parte demandada y PERICULUM IN DAMNI, traducido en el peligro inminente y/o daño que pudiera producir el accionado por conductas inherentes a el, en perjuicio de la parte solicitante.
Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que por supuesto ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho reclamado.
Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Ahora bien, respecto al fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho que se reclama, es preciso destacar que dicho presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no se constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.
Así pues, la gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, y en ese sentido, la misma debe tener tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado no alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular, su confirmación consiste en la existencia de la apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte solicitante acompaña junto a su escrito libelar el siguiente documento: un contrato de obra celebrado entre los ciudadanos demandantes GUSTAVO PIRELA, ANA LARES y ANDREA PIRELA LARES, y los demandados MAURICIO CELY y ODALIS GARCIA, plenamente identificados en actas.
Al respecto, prevé esta Juzgadora que la presunción del buen derecho necesaria para el dictamen de cualquier medida cautelar bien sea nominada o innominada, guarda estricta relación con la identificación de la pretensión incoada por el actor en su escrito libelar, derivando de ello la instrumentalidad como característica esencial del pedimento cautelar, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que comprenden un medio para anticipar y resguardar los efectos previsibles de un proceso judicial existente. Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora ponderando el soporte instrumental consignado en la pieza principal, y analizando la argumentación fáctico jurídica realizada por la parte solicitante desde el punto de vista lógico, verifica en conjunto, la configuración del requisito del Fumus Bonis Iuris, o verosimilitud del buen derecho exigido por la Ley para el dictamen de cualquier medida cautelar ya sea nominada o innominada. Así se declara.-
En relación al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia patria, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Así pues, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de los elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
En el caso sub examine, observa esta sentenciadora que la parte solicitante alega como fundamento de los requisitos ut supra mencionados, una inspección judicial extra litem llevada a cabo por el Juzgado Duodécimo de los Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 17 de noviembre de 2016, justificativo de testigos evacuado por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante los cuales los ciudadanos ALBERTO NUNXIO MARTINI CASAROLA y EDELMIRA ROSA BRACHO DE GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-7.783.304 y V-1.666.418, expusieron que ambos son vecinos de los ciudadanos GUSTAVO PIRELA, ANA LARES y ANDREA PIRELA LARES, así como también alegaron que es cierto que los codemandados procederían a mudarse a la República de Chile dentro del primer trimestre del presente año.
Al respecto, observa esta Jurisdicente que los argumentos esgrimidos en su solicitud cautelar y en consonancia al material probatorio suponen la existencia de suficientes indicios que acreditan el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo (Fumus Periculum In Mora). Así se declara.-
Ahora bien, en relación al periculum in damni, inminencia del daño en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, resulta oportuno distinguir los varios momentos en los cuales puede intervenir el juez en la urgencia de la causa. En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, y tendiente a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles y/o efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.
Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al Juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso, pueden estos mecanismos satisfacer la pretensión cautelar requerida por el accionante.
En este sentido, el solicitante indica expresamente lo siguiente:
“(…Omissis…) luego también cabe comparar dichos daños con los de la experticia Judicial efectuada de conformidad con la Ley ya en el Juicio, resultando que con el pasar de los días se hacen mas profundos y acentuados los daños causados por los Arquitectos a nuestro inmueble y que por Ud. Fueran constatados Ciudadana Jueza, y que estos (los arquitectos) en una actitud contumaz se niegan a reparar no obstante los requerimientos nuestros.
En virtud de lo explanado con antelación y siendo que nos vemos impedidos de reparar por nuestra cuenta luego de probar FEHACIENTE VERAZ Y HONESTAMENTE al Tribunal la presencia de los daños que nos han sido causados por cuanto los Arquitectos se niegan a ENTREGARNOS LOS PLANOS SOBRE INSTALACIONES Y CONEXIONES DE LAS TUBERIAS PARA LAS AGUAS SERVIDAD BLANCAS Y NEGRAS, pues se hace inminente y urgente su reparación, por cuanto es criterio reiterado técnicamente tal y como consta de autos, que la prolongación de las filtraciones de aguas blancas por malas conexiones de las tuberías correspondientes están generando un proceso de erosión y corrosión al tratarse de estructura liviana en base a hierro la nueva construcción, lo cual puede comprometer la estructura misma(…Omissis…).
Cumplidos como se encuentran ciudadana Jueza los extremos de Ley para la procedencia de la medida solicitada y en virtud de la magnitud de los daños por Ud. Constatados en la Inspección Judicial practicada en fecha 11 de abril de este año en curso y que de acuerdo a criterios relevantes y a nuestras normas procesales hacen plena prueba respecto de los hechos comprobados por Ud. Y sometidos a su conocimiento (…Omissis…).”

Así pues, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, es determinante la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas que supongan la configuración de las presunciones al cual hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil antes mencionado, con el fin de obtener la medida precautelativa solicitada tal y como fue anteriormente establecido.
Ahora bien, constata esta Juzgadora de un estudio de los argumentos fácticos en anuencia a los medios probatorios consignados, la verificación de la presunción procesal relativa a la inminencia de un daño en perjuicio del pretensor por acción u omisión imputable al accionado, resultando ello en la configuración del supuesto procesal necesario para la procedibilidad de cualquier decreto cautelar innominado, a saber, el PERICULUM IN DAMNI. Así se declara.-
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, verificando igualmente que la solicitud cautelar accionada cumple con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en la Ley procesal vigente; esta Juzgadora se encuentra en el deber de decretar la cautela solicitada, y así se hará constar en la parte dispositiva del presente fallo.
Para llevar a cabo la ejecución de la referida tutela cautelar, se ordena notificar a los codemandados Mauricio Cely y Odalis García, por sí o por medio de su apoderado judicial, a los fines de que comparezcan por ante este Tribunal al tercer día de despacho siguiente a su notificación, a las diez de la mañana (10:00a.m), para hacer entrega a la parte actora DE LOS PLANOS SOBRE INSTALACIONES Y CONEXIONES DE LAS TUBERÍAS PARA LAS AGUAS SERVIDAS BLANCAS Y NEGRAS, que se encuentran en su posesión por ser ejecutadas por ellos, haciendo de esta manera efectiva la medida innominada decretada mediante el presente fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

DECISIÓN
En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA sobre entrega DE LOS PLANOS SOBRE INSTALACIONES Y CONEXIONES DE LAS TUBERÍAS PARA LAS AGUAS SERVIDAS BLANCAS Y NEGRAS, ejecutada por los demandados Mauricio Cely y Odalis García, a la parte demandante ciudadanos GUSTAVO PIRELA, ANA LARES y ANDREA PIRELA LARES, todos identificados en la parte introductoria del presente fallo; En consecuencia se ordena notificar a la parte demandada por sí o por medio de su apoderado judicial, para que comparezcan por ante este Tribunal al tercer (3°) día de despacho siguiente a su notificación, a las diez de la mañana (10:00a.m) a los fines de que hagan la entrega material de dichos planos. Notifíquese.-
Expídase copia certificada del presente fallo por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 del la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. BERTHA CARRILLO POLO
En la misma fecha, se publicó el anterior fallo bajo el número 076-2018, conforme a lo ordenado.-

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. BERTHA CARRILLO POLO