TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, Veintitrés (23) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018).
207° y 159°

Expediente: Nº S2-CMTB-2017-00455
Resolución: Nº S2-CMTB-2018-00507
De conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en la presente causa intervienen:
PARTE DEMANDANTE: PEDRO AUGUSTO ZULUAGA TIRADO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-21.653.850 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: MARÍA ISABEL GUTIÉRREZ CARTER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- V-6.403.383 abogada en ejercicio, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número: 69.414.
PARTE DEMANDADA: ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.336.790 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ARGENIS VILLANUEVA y OLY BOLÍVAR, Abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.759 y 170.247 respectivamente. MOTIVO: PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL. (Apelación de Sentencia Definitiva)
I
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de la presente causa; en este sentido observa quien aquí decide, que se trata de un Recurso de Apelación en contra de sentencia definitiva de fecha 25 de Septiembre de 2017 emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, cuyo Superior Jerárquico dentro de la estructura judicial de esta circunscripción, es esta Superioridad, por lo cual resulta competente para conocer la presente causa, conforme lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Dado que a esta Superioridad le corresponde -entre otras facultades- verificar la correcta aplicación de normas de orden público y su efectivo cumplimiento, mismos que no pueden verse contrariados ni afectados por ninguna actuación judicial, es menester estudiar en la presente causa, si el Recurso de Apelación que hoy se ventila fue ejercido en tiempo hábil, por lo que este Tribunal pasa a exponer las siguientes consideraciones; a saber:
Establece el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo 298°
"El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial."
Negrita y subrayado de quien suscribe

Riela a los folios ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y cuatro (144) del presente expediente, sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, fechada 25 de Septiembre de 2017 en cuyo contenido se ordena la debida notificación de las partes, a razón de su publicación fuera del lapso; fallo sobre el cual versa el Recurso Ordinario de Apelación que hoy se ventila en esta Instancia, siendo verificable que en fecha 26 de Septiembre de 2017 se da por notificada la parte demandante a través de su apoderada judicial, abogada MARÍA ISABEL GUTIÉRREZ CARTER inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número: 69.414, y en fecha 3 de Noviembre de 2017, el Alguacil del Tribunal de la causa, deja constancia de la práctica de la notificación a la parte demandada, a través de su apoderado judicial, abogado ARGENIS VILLANUEVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número: 37.759, siendo este último quien ejerce Recurso de Apelación en fecha 7 de Noviembre de 2017, contra la definitiva ya identificada (Véase folio 153), bajo los siguientes argumentos: "(...) Apelo de la sentencia definitiva dictada en fecha 25-09-2017, inserta del folio (sic) 138 al 144 del Cuaderno Principal. Reservándome su fundamentación por ante el Tribunal Superior correspondiente..."
Aunado a ello, el Tribunal de la causa, a través de oficio distinguido bajo la nomenclatura 21.338, fechado 14 de Noviembre de 2017, en donde remiten a esta Segunda Instancia la referida causa, expone en su parte in fine, lo siguiente:
Extracto Oficio N° 21.338 de fecha 14/11/2017 - Folio 156.
(...)
"...se deja constancia que la sentencia se dicto en fecha 25 de Septiembre de 2017, la última de las partes quedo (sic) notificada en fecha 03-11-2017. El apoderado de la parte demandada realizó apelación en fecha 07-11-2017, los cinco (5) días para realizar la apelación eran los siguientes, 06, 07, 08, 09 y 10 dicha apelación se escucha en esta misma fecha."
Negrita de quien suscribe

En este sentido, resulta procedente ventilar la presente causa, a razón del Recurso Ordinario de Apelación, visto que el mismo fue ejercido en tiempo hábil. Y así se declara.-
III
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Se recibieron las presentes actuaciones provenientes de la distribución de acuerdo a asunto Nº 03, Acta Nº 01, correspondientes a la demanda por Partición de la Comunidad Conyugal incoada por el ciudadano PEDRO AUGUSTO ZULUAGA TIRADO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-21.653.850, seguido en contra de la ciudadana ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.336.790 ambos de este domicilio.
Arriban las actuaciones a esta Alzada, mediante Oficio distinguido bajo la nomenclatura 21.338, fechado 14 de Noviembre de 2017, recibido en fecha 5 de Diciembre de 2017, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, correspondiente al expediente signado bajo el Nº 15.298, de la enumeración atribuida por ese Despacho Judicial, siéndole asignado por este Tribunal Superior, la nomenclatura S2-CMTB-2017-00455, dándosele la correspondiente entrada a través de auto de fecha 6 de Diciembre de 2017, en el cual se deja constancia que comenzó a correr el lapso de Cinco (05) días de despacho siguientes para que las partes soliciten la constitución de Tribunal con asociados, si así lo consideran pertinente, conforme lo previsto en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 118 de la misma Ley Adjetiva Civil, aunado a ello, se ordena abrir una segunda pieza del presente asunto. (Folio 158).
Corre inserta al folio 159 del presente expediente, auto de fecha 18 de Diciembre de 2017, en cuyo contenido este Tribunal de Alzada deja constancia que comienza a transcurrir el vigésimo (20°) día de despacho para que las partes presenten sus informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de Enero de 2018, la parte demandante PEDRO ZULUAGA, ya identificado, a través de su apoderada judicial, ciudadana MARÍA ISABEL GUTIÉRREZ C, -antes identificada- consigna escrito de Informes constante de dos (02) folios útiles, en cuyo contenido discrimina las distintas etapas del proceso, esbozando su pretensión litigiosa bajo los siguientes extremos. (Véase folios 160 al 161 y sus vueltos).
Extracto escrito de Informes 31/01/2018. Folios 160 al 161 y sus vueltos.
(...)
...en fecha 2 de Junio de 2014, en dicha demanda se expone que producto de la unión matrimonial que existió entre mi representado y la ciudadana ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO, debidamente identificada en autos, surgió una comunidad conyugal que es menester disolver; una vez obtenida la respectiva sentencia de divorcio y aún cuando no declararon bienes a repartir, situación que mi representado aceptó pensando que de forma amistosa resolverían la situación de los bienes que tenían ambos en ese momento; plasmaron en un documento privado sus decisiones respecto a los bienes que algunos pertenecían a la comunidad conyugal por haberse adquirido dentro de la mencionada unión matrimonial y otros que no por haber sido obtenidos previo a dicha unión, entre otras, se habla de un acuerdo de pago a plazo que debía realizar la ciudadana ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO al ciudadano PEDRO AUGUSTO ZULUAGA TIRADO y que nunca realizó ya que la demandada jamás cumplió con el pago acordado, así como tampoco procedió a la entrega material de la casa ni permitió el retiro efectivo de los bienes muebles mencionados en el inventario que igualmente se anexó en su momento a la demanda de Primera Instancia. Dadas las circunstancias mi representado vio la necesidad de solicitar vía judicial la liquidación de la comunidad conyugal y consecuente partición y adjudicación de los bienes mencionados en el libelo de demanda que de todos los bienes allí mencionados, los cuales son: 1.- Un inmueble constituido por una casa ubicada en el Conjunto Residencial Laguna Paraíso identificada con el N° 753, manzana 22, macro parcela N° IX, en la ciudad de Maturin Estado Monagas; (sic) 2.- Inventario de bienes muebles (enseres del hogar y otros personales), la casa de vivienda no pertenece a la comunidad conyugal que existió entre ellos por cuanto el inmueble fue adquirido por mi representado antes del matrimonio supra mencionado.
(...)
...en nombre de mi representado para este juicio y a este acto solicito en nombre de mi representado se haga justicia y sea ratificada la sentencia aquí apelada con todo su contenido."
Negrita y subrayado de quien suscribe.

En esa misma fecha, consigna la parte demandada, ciudadana ROSA MARTÍNEZ, ya identificada, a través de su apoderado judicial, ciudadano ARGENIS VILLANUEVA inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 37.759, escrito de Informes, mismo en cuyo contenido arguye acerca de la valoración de pruebas otorgada por el Tribunal a quo en el juicio primigenio, además de invocar el vicio de inmotivación de la sentencia, bajo los siguientes extremos; instrumento éste constante de dos (2) folios útiles. (Véase folios 162 al 163 y sus vueltos).
Extracto escrito de Informes 31/01/2018. Folios 162 al 163 y sus vueltos.
(...)
"Creemos que la sentencia apelada se encuentra incursa en el vicio de inmotivación, ya que aun cuando analiza las actas probatorias en forma expresa, no cumplió la normativa procesal, ya que llega a una conclusión basada en una presunción subjetiva, errónea y declara con lugar la partición de la comunidad conyugal y el nombramiento del partidor, desestimando la transacción celebrada convenida y reconocida entre las partes en todo el curso del proceso como consta expresamente en las actuaciones que por comisión realizó al efecto el Juzgado Tercero de los Municipios, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial donde expresamente la parte actora reconoce la transacción en los términos que fue suscrito y que además fue presentada por la misma actora como instrumento fundamental de su acción y sin embargo dicha prueba fue silenciada por el Tribunal de la Causa hasta el punto de no darle ningún valor probatorio. Además la sentencia apelada basa su decisión en una apreciación también errónea cuando se basa en que la solicitud de partición de la comunidad conyugal y de gananciales no fue rechazada, negada y contradicha en el acto de la contestación de la demanda.
(...)
Nos fundamentamos en que la sentencia apelada infringe expresas disposiciones legales por falta de aplicación, efectuó una errónea o equívoca apreciación de las pruebas, basadas simplemente en una apreciación, lo cual constituye el vicio de falsa aplicación, una errónea o equívoca apreciación de pruebas por parte del Aquo."
Negrita y subrayado de quien suscribe.

Acto seguido, esta Superioridad a través de auto de fecha 1 de Febrero de 2018, deja expresa constancia que inicia el lapso de ocho (8) días de despacho, para que las partes consignen sus observaciones al informe presentado por su adversario. (Folio 164).
Así las cosas, en fecha 19 de Febrero de 2018 la parte demandante, a través de su apoderada judicial, consigna escrito de conclusiones contentivo de tres (3) folios útiles, realizando las consideraciones al informe consignado por su adversario, no así la parte demandada. (Véase folios 165 al 167)
Transcurrido como fue el lapso de Ocho (08) días de despacho previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, es emitido auto en fecha Veintiuno (21) de Febrero de 2018, en cuyo contenido este Tribunal Superior Segundo, dice VISTOS y deja expresa constancia que comienza a correr el lapso de Sesenta (60) días, a fin de realizar los estudios correspondientes y dictar la sentencia de Ley.
Siendo así, procede a hacerlo con base a las siguientes consideraciones; a saber:
II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
Conforme al estudio de las actuaciones del presente expediente, observa quien aquí decide, que se inició la causa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas; mediante escrito libelar suscrito y consignado por el ciudadano PEDRO AUGUSTO ZULUAGA TIRADO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-21.653.850 y de este domicilio, debidamente asistido por la abogada SANDRA MILENA ALFONSO BUENO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 149.478, quien invoca la PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL en contra de la ciudadana ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.336.790 y de este domicilio, acompañando con su escrito libelar los siguientes instrumentos: A) Copia simple de sentencia emanada del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de fecha 7 de Febrero de 2014 que declara la disolución del vínculo conyugal que unía a los ciudadanos Pedro Augusto Zuluaga Tirado y Rosa Virginia Martínez Rivero. B) Documento contractual privado de partición amistosa, suscrito por los ciudadanos Pedro Augusto Zuluaga Tirado y Rosa Virginia Martínez Rivero en fecha 23 de octubre de 2013. C) Documento contractual de compra - venta suscrito por el ciudadano Pedro Augusto Zuluaga Tirado y la entidad bancaria MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A, protocolizado en fecha 28 de Abril de 2006, quedando inserto bajo el N° 2, Protocolo Primero, Tomo 10 de los Libros respectivos; D) Copia simple documento privado denominado Inventario de Bienes Muebles - Comunidad de Gananciales. Pretensión litigiosa que pretende:
Extracto libelo de demanda 28/05/2014. Folios 1 y 2.
(...)
...es por lo que se hace procedente la partición y las consecuenciales ajudicaciones de los bienes muebles e inmuebles que aún no han sido objeto de partición y liquidación de la comunidad de gananciales, en tal sentido, me permito señalar los siguientes bienes:
• Un inmueble constituido por una casa ubicada en el Conjunto Residencial Laguna Paraíso, identificada con el Nro. 753, manzana 22, macro parcela Nro. IX, en la Ciudad de Maturín estado Monagas, cuyos linderos son: NORTE: en veintitrés metros con cincuenta centímetros (23,50Mts) con parcela Nro. 752; SUR: en veintitrés metros con cincuenta centímetros (23,50Mts) con parcela Nro. 754; ESTE: en doce metros (12Mts) con parcela Nro. 756 y OESTE: en doce metros (12Mts) con calle T, el mismo tiene un valor actual de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.2.500.000,00).
• Bienes Muebles que se encuentran dentro de la vivienda mencionada, según inventario que anexo a la presente identificado con la letra "D".
(...)
...acudo ante su competente autoridad para demandar como en efecto formalmente lo hago, a la ciudadana ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO, a fin que convenga o sea condenado en efectuar la partición de la totalidad de los bienes aquí en el libelo mencionado y que aún integran la comunidad de gananciales que existió entre la ciudadana ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO y mi persona PEDRO AUGUSTO ZULUAGA TIRADO, debido al extinto matrimonio que nos unió conforme al artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, se proceda a la desocupación del bien en un plazo no mayor a un (1) mes, tomando en consideración que la ciudadana ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO debe buscar un lugar de residencia para que de esta manera se proceda a la venta del inmueble, y la partición de los bienes muebles. Se me adjudique el cincuenta (50%) del valor de los bienes antes señalados. Así mismo el pago de las costas y costos de la presente acción ..."

Admitida como fue la demanda y emplazada la parte demandada, éste en fecha 6 de Agosto de 2014 opone la Cuestión Previa prevista en el numeral 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (Véase folio 27), misma que se le fuere negada en fecha 03 de Febrero de 2015 a través de sentencia interlocutoria emanada del Tribunal de la causa primigenia. (Véase folios 31 al 35); de tal decisión ejerce formal Recurso de Apelación la demandada a través de su apoderada judicial, Abogada OLY BOLÍVAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 170.247. (Véase folio 41). De esta incidencia, se evidencia que en fecha 13 de Abril de 2015 se libra Oficio signado bajo la nomenclatura 18.953 en cuyo contenido se remite al Tribunal Superior Distribuidor, las Copias Certificadas relativas a la causa, a fin de que sea ventilado el Recurso de Apelación intentado, sin embargo, en fecha 25 de Julio de 2017 el Tribunal A quo´ declara desistida la apelación intentada, por cuanto no fueron consignadas las copias que debieron ser remitidas al Juzgado Superior respectivo. (Nótese al folio 137).
Ahora bien, frente a este particular esta Superioridad considera oportuno hacer especial énfasis acerca de lo declarado por el Tribunal de la causa primigenia, por lo que es menester remembrar los extremos conceptuales y legales que revisten el Desistimiento como institución tendiente a poner fin la causa o una incidencia -como es el caso- . En este sentido, el Desistimiento no es más que el abandono voluntario del proceso civil o de la incidencia instaurada por parte de aquel que invoque una pretensión. La Ley Adjetiva Civil, establece en su artículo 263 el alcance del Desistimiento y su tratamiento en el proceso, así las cosas, la referida norma prevé:
Código de Procedimiento Civil
Gaceta Oficial N° 4.209 Extraordinaria de fecha 18 de septiembre de 1990
Capítulo III. Del desistimiento y del convenimiento
Artículo 263°
En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.
Negrita y subrayado de quien suscribe.

La norma en estudio es precisa al indicar que el Desistimiento es un acto propio de las partes, debiendo en consecuencia el Tribunal de la causa, homologar el acto, decidiendo lo conducente; situación ésta que fue contravenida por el Tribunal A quo´, quien declara el DESISTIMIENTO del Recurso de Apelación incoado por la parte demandada, cuando no existió ninguna manifestación expresa de su anunciante de abandonar su acción, tal actuación del Juzgado se encuentra fuera del contexto legal y a su vez reviste un menoscabo a normas propias de orden público, de lo cual esta Superioridad es garante; en consecuencia, este Tribunal de Alzada en aras de que se imparta una mejor Justicia, hace formal Llamado de Atención al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a fin de que evite incurrir en este tipo de actuaciones que socaban la correcta aplicación de las normas.
Frente a tal actuación del Juzgado a quo´, la parte interesada no invoca derecho alguno, por lo que este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento en virtud del criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de mayo de 2003, y con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en donde se refiere del Recurso de Apelación de incidencias del proceso en Primera Instancia, no resuelto antes de emitir sentencia definitiva, y lo hace en los siguientes términos:

Extracto Sentencia 19/05/2003. Sala de Casación Civil.
(...)
"…De acuerdo con la jurisprudencia precedentemente transcrita, en el caso que nos ocupa es evidente que el juez de alzada no tenia que conocer ni resolver lo relativo a la apelación que la parte actora interpuso contra la sentencia interlocutoria que negó la admisión de la inspección judicial solicitada; pues, como quedo claro, no se ratificó la apelación contra la interlocutoria, al momento de ejercerse la apelación contra la definitiva, como lo exige el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil citado…”
Negrita y subrayado de quien suscribe.

Siguiendo el orden cronológico de las distintas etapas del proceso, se desprende que en fecha 25 de Marzo de 2015, la parte demandada Contesta la demanda instaurada en su contra, rechazando, negando y contradiciendo ciertos hechos alegados por el accionante, bajo los siguientes argumentos; a saber:

Extracto Escrito de Contestación 25/03/2015. Folios 45, 46 y sus vueltos.
(...)
"SEGUNDO: Rechazo, niego y contradigo lo planteado por el demandado cuando establece en su demanda que el inmueble (casa) tiene un valor actual de dos millones quinientos mil bolívares (2.500.000 Bs). Tomando en cuenta que no consigno ningún elemento de prueba (avalúo) que demostrara tal afirmación; dicho valor calculado de manera airada por el demandado dede ser desechado (...)
TERCERO: Rechazo, niego y contradigo lo planteado por el demandado cuando establece en su demanda cuando señala (sic) la partición de los bienes mu8ebles que se encuentran dentro de la vivienda. Tomando en cuenta que el demandante no detallo con precisión las características y seriales de los bienes muebles a que se refiere en esta demanda (...)
Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 38 de código procedimiento civil (sic) rechazo en toda y cada una de sus partes la estimación de la demanda propuesta por el demandante en la cantidad de un millón quinientos mil Bolívares _(1.500.000 Bs) por considerarla esta defensa exagerada en el sentido de que ya las partes contratantes como ya lo he expresado anteriormente suscribieron un contrato de transacción donde establecieron las condiciones tanto de los bienes como de las cantidades de dinero a liquidar (...)"

Estando en la etapa procesal de Pruebas, promueve la parte demandante, las siguientes:
- Copia Certificada de Acta de Matrimonio celebrado por las partes, por ante la Primera Autoridad del Registro Civil del Municipio Libertador del estado Monagas, en fecha 2 de Enero de 2007. Instrumento que demuestra la fecha en que nace el vínculo matrimonial que dio origen a la Comunidad Conyugal, por lo que esta Superioridad le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil. Y así se declara.-
- Documento de Compra Venta y Préstamo a Interés con Garantía Hipotecaria de Primer Grado, protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maturín del estado Monagas, en fecha 28 de Abril de 2006, quedando inserto bajo el N° 2, Tomo 10 del Protocolo Primero. Instrumento en cuyo contenido se desprende la venta conferida a favor del ciudadano PEDRO AUGUSTO ZULUAGA TIRADO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-21.653.850, así como la fecha de su adjudicación, demostrando que el bien inmueble fue adquirido antes del nacimiento de la Comunidad Conyugal, razón por la cual, este Tribunal de Alzada le otorga pleno valor probatorio, conforme lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.-
- Copia Certificada de la Sentencia de Divorcio, emanada el Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de esta Circunscripción Judicial en fecha 7 de Febrero de 2014, contenida en el Expediente distinguido bajo el N°16.536, de la nomenclatura interna de aquel Despacho Judicial. Este documento constata la fecha cierta de extinción de la Comunidad Conyugal que unía a las partes, por lo que permite a esta Alzada considerar el período dentro del cual fueron adquiridos bienes y gananciales a partir, por lo que este Tribunal de Alzada le otorga pleno valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil. Y así se declara.-
- Documento privado suscrito por las partes en fecha 23 de Octubre de 2013, constante de dos (2) folios útiles, mismo cuyo contenido fue ratificado por la demandada en fecha 12 de Enero de 2016. Este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno al referido instrumento, en consideración a lo previsto en el último aparte del artículo 173 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 190 ejusdem, que señala:
Código Civil
Gaceta Nº 2.990 Extraordinaria del 26 de Julio de 1982
De la Disolución y de la Liquidación de la Comunidad
Artículo 173.- (...)
"Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190."

Artículo 190.- En todo caso de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes, pero, si aquélla fuere por mutuo consentimiento, la separación de bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la declaratoria en la Oficina Subalterna de Registro del domicilio conyugal.
Negrita y subrayado de quien suscribe.

- Copia simple Inventario de Bienes Muebles consignado por la parte demandante como anexo a su libelo de demanda, en cuyo contenido discrimina supuestos bienes muebles existentes y pertenecientes a la Comunidad Conyugal. Este Tribunal de Alzada no le otorga valor probatorio alguno, por cuanto no se evidencia de autos elementos específicos que permitan establecer el origen de tal instrumento; en este sentido se desecha dicha prueba conforme lo establecido en el artículo 395 y 444 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente en fecha 22 de Abril de 2015, la parte demandada a través de sus apoderados judiciales, promueven y consignan escrito de pruebas en cuyo contenido refiere: "(...) CAPÍTULO I. Reproducimos el mérito favorables de los autos de todo aquello que favorece a nuestra representada (...) CAPÍTULO II. PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA..."
Es menester hacer especial mención y remembrar a su vez que ha sido criterio jurisprudencial pacífico y reiterado que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba válido, el Juez de la causa bajo el principio de discrecionalidad e independencia valorará todo lo consignado en la causa, en este sentido se hace mención a lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre reiteradas decisiones, la siguiente sentencia de fecha 4 de Abril de 2003, Exp. N° 2001-000302:
Extracto sentencia 4/04/2003. Exp. 2001-000302.
(...)
"Hecha esta consideración la Sala observa del examen de las actas del expediente, actividad que puede realizar la Sala por haberse denunciado la infracción de reglas de establecimiento de las pruebas documentales, que la prueba de informes para requerir información sobre la realización de la protesta de mar, fue promovida tanto por la parte demandada como por la parte la actora en la incidencia de cuestiones previas. Luego, en la oportunidad prevista en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, ambas partes invocaron el mérito favorable de los autos, y la hoy recurrente promovió dicha prueba respecto del fondo, lo que consta del folio 165 y 166 del expediente.
Por tanto, la Sala estima que este acto de promoción de una prueba ya incorporada en el expediente, constituye la invocación de la misma respecto del fondo, sin que resulte relevante para su apreciación que esta actividad probatoria haya sido realizada por una o por otra parte, pues en aplicación del principio de comunidad de la prueba, luego de que ésta es producida en el expediente, escapa de la esfera dispositiva de su promovente y el juez puede valorar su mérito con independencia de quien la incorporó en el proceso.
Estas consideraciones permiten concluir que la referida prueba de informes es regular y eficaz y, por tanto, no infringió el juez de alzada las reglas denunciadas al atribuirle valor probatorio respecto del mérito de la controversia. Por consiguiente, la Sala declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 396 y 398 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece."
Frente a este particular, se desecha el instrumento ofrecido por inoficioso. Y así se declara.-
Una vez notificadas las partes, ambas consignan sus respectivos informes en fecha 17 de Junio de 2016. Nótese a los folios 114 al 118 y sus vueltos (Parte demandante) y folios 119 su vuelto y 120 (Parte demandada).
Siendo en fecha 25 de Septiembre de 2017, que el Tribunal de la causa primigenia, dicta la correspondiente Sentencia Definitiva bajo las siguientes consideraciones, a saber:
Extracto Sentencia 25/09/2017. Folios 138 al 144.
(...)
De las normas transcritas se puede deducir el régimen jurídico que ha de aplicarse a los bienes habidos durante y hasta la disolución del matrimonio y en ese sentido se observa que la parte actora, adquirió un inmueble mediante préstamo con garantía hipotecaria con la extinta Mi Casa E.A. P. (hoy Banco de Venezuela) sobre un inmueble distinguido con el N° 753, Manzana 22, ubicado en la manzana macroparcela N° IX del Conjunto Residencial Laguna Paraíso, situada en el sitio denominado Barrilito jurisdicción del municipio San Simón, entre las parroquias San Vicente y Santa Cruz del municipio Maturín estado Monagas, debidamente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del municipio Maturín, estado Monagas bajo el N° 2, protocolo primero tomo 10, en fecha 28-04-2006 es decir, antes de la celebración del matrimonio con la ciudadana Rosa Virginia Martínez Rivero, el cual aconteció el día 02 de enero 2007 y cuya sentencia que disolvió dicho vínculo ocurrió en fecha 07 de febrero 2014; por lo que conforme a lo establecido en el artículo 151 del Código Civil, ese bien no pertenece a la comunidad conyugal por ser propio.
En concordancia con estas consideraciones, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 6 de mayo de 1992, (caso: Ángela Sánchez de Cardozo contra Luis Ernesto Torres Olivares), dejó sentado que por haber comprado el demandado un inmueble con un crédito hipotecario antes de la celebración del matrimonio y haber pagado el saldo restante "...cuando ya estaba vigente la sociedad conyugal que existió entre él y su esposa (...) debe indudablemente recompensar a la comunidad de gananciales, porque obtuvo un provecho personal a costa de dicha comunidad. En consecuencia, el esposo debe abonar a su ex cónyuge la mitad de lo que canceló por concepto de saldo final del precio por el cual adquirió el inmueble que causa la plusvalía..."
(...)
Visto así, considera éste sentenciador que la fracción de la deuda pagada por parte del cónyuge deudor durante la vigencia del matrimonio entre el día 02-01-2007 y el 07-02-2014, debe suponerse efectuado con dinero procedente de la comunidad, conforme a lo previsto en el artículo 164 del Código Civil y no se evidencia que haya sido desvirtuado por alguna prueba que demostrara que éste se hubiera ejecutado con dinero propio del demandante.
Ahora bien, por ser una deuda de valor la contraída por el ciudadano Pedro Augusto Zuluaga Tirado, ésta debe ser pagada para recompensar a la comunidad conyugal, por el empleo de los fondos gananciales para amortizar y cancelar la hipoteca pactada antes de la celebración del matrimonio, con las consideraciones siguientes: A) Los pagos son imputables a las cuotas canceladas con motivo del préstamo hipotecario y no al precio del inmueble. B) Dicha suma debe ser ajustada con los índices de precios al consumidor fijadas por el Banco Central de Venezuela al valor actual para el momento de la partición. C) Dicha indemnización debe ser reintegrada en su totalidad a la comunidad, para determinar con exactitud cuál es la masa partible al momento de la disolución del vínculo 07-02-2014, y que en definitiva será repartida en partes iguales entre los cónyuges.
En razón de ello, quien aquí decide, establece que el inmueble adquirido antes de la celebración del matrimonio esta afecto a la partición por efecto de la plusvalía y entonces pertenece a la comunidad conyugal; no obstante aunque el bien inmueble objeto de la partición se encuentra afectado por una hipoteca de primer grado, presumiéndose que los pagos de la misma fueron hechos a costa de la comunidad conyugal, debe ser recompensado en la partición, en el valor que se tenía para el momento de la disolución del vínculo 07-02-2014, cuyo quantum se determinará mediante experticia complementaria efectuada por el Banco Central de Venezuela del presente fallo, debiendo el experto designado seguir los parámetros pertinentes y así se decide.
En base a los señalamientos anteriores, considera quien suscribe esta decisión, que demostrada la existencia de la comunidad conyugal es procedente la partición de la misma y así se decide."
(...)
Negrita y subrayado de quien suscribe.

Contra tal decisión, la parte demandada a través de su apoderado judicial ARGENIS VILLANUEVA, ya identificado, y tras ser notificadas ambas partes, éste ejerce formal Recurso de Apelación en fecha 7 de Noviembre de 2017 (Véase folio 153); razón por la cual conoce este Tribunal de Alzada.
III
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, del estudio de las actuaciones que conforman la presente causa y de lo decidido por el Tribunal A quo´, resalta que el accionante exige: 1.- LA PARTICIÓN de un bien inmueble, constituido por una casa ubicada en el Conjunto Residencial Laguna Paraíso, precedentemente identificada, así como de un compendio de bienes muebles que alude fue adquirido en vigencia del vínculo matrimonial; 2.- LA DESOCUPACIÓN del inmueble objeto de litigio, por parte de la demandada y; 3.- EL PAGO de las costas y costos de la acción.
De tal petición, esta Juzgadora observa de la prosecución de la causa en Primera Instancia, en relación al primer petitorio (El bien inmueble objeto de litigio) éste fue adquirido a través de Contrato de Compra Venta y Préstamo a Interés con Garantía Hipotecaria de Primer Grado, otorgado a favor del ciudadano Pedro Zuluaga, ya identificado -parte demandante- conforme consta de instrumento debidamente protocolizado en fecha 28 de Abril de 2006, por ante el Registro Inmobiliario de la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maturín del estado Monagas, inserto bajo el N° 2, Protocolo Primero, Tomo 10 de los libros respectivos.
Denota a su vez esta Superioridad que el vínculo matrimonial que unía a las partes en el presente juicio, inició en fecha 2 de Enero de 2007, disolviéndose el mismo a través de Sentencia emanada del Tribunal Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de esta Circunscripción Judicial, en fecha 7 de Febrero de 2014, conforme fue probado en autos; lo que permite deducir a este Tribunal de Alzada que el bien inmueble en litigio corresponde en exclusiva propiedad al ciudadano Pedro Zuluaga, ya identificado -parte demandante- y así bien lo declara el Tribunal A quo´, sin embargo éste último refiere que el mismo está sujeto a partición por efecto de la plusvalía, basando su motiva en Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 6 de mayo de 1992, (caso: Ángela Sánchez de Cardozo contra Luis Ernesto Torres Olivares), transcrita en extracto al capítulo anterior, en relación a la Hipoteca de Primer Grado que reseñan en el contrato de Compra Venta que demuestra la titularidad del inmueble, de lo cual discierne el A quo´ fue pagado durante la vigencia del vínculo conyugal, por consiguiente supone aquel despacho judicial que el propietario del inmueble -el accionante- obtuvo un provecho de la Comunidad Conyugal, por lo que debe resarcir a la demandada por el empleo de fondos gananciales para amortizar y cancelar la hipoteca pactada antes de la celebración del matrimonio.
Ante tal aseveración es menester hacer especial énfasis acerca de los extremos definidores de la Plusvalía, que no es más que el aumento del valor de una cosa, por circunstancias extrínsecas e independientes de cualquier mejora realizada en ella, situación ésta que debe ser probada en autos, y que en el caso que nos ocupa no se evidencia en la causa prueba alguna que logre ilustrar a esta Sentenciadora de alguna mejora, modificación o ampliación efectuada a favor del bien inmueble en litigio, que permita deducir que se produjo la Plusvalía, por lo que resulta fuera de orden, considerar que el bien debe ser partido por este concepto. Y así se declara.-
Ahora bien, con respecto a la Hipoteca de Primer Grado que si bien es cierto, se logró evidenciar su existencia, no es menos cierto que no consta en autos la fecha cierta en que la misma fue efectivamente pagada, como lo declara el Tribunal A quo´ o bien, si la misma aún persiste, ello con la finalidad de deducir que ese pago fue producto de la Comunidad Conyugal. Frente a este particular ha fijado criterio nuestra Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Marzo de 2004, Exp. 00165, Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, a cuyo efecto reproducimos en extracto; a saber:
Extracto Sentencia. Exp. 00165. 11/03/2004. Sala de Casación Civil
(...)
En efecto, el precio del inmueble fue pagado en el acto de venta y para ello fue solicitado un crédito a un banco. Este último constituye una obligación de pago nueva y distinta, en virtud del cual el deudor está obligado por el préstamo frente a la entidad bancaria que fue garantizado con hipoteca y no por el precio respecto del vendedor.
El acreedor no es propietario del bien hipotecado y el pago de la deuda tampoco transfiere ni genera derechos de propiedad alguno. La hipoteca comprende el derecho de hacer ejecutar la cosa para la satisfacción de un crédito, el derecho de preferencia en el cobro luego de celebrado el remate del bien sobre el que es constituida y el derecho de persecución de éste para ejecutarlos en manos de quien se encuentre. En modo alguno transfiere, modifica, perjudica o altera el derecho de propiedad sobre dicho bien.
Claro está que la deuda contraída antes del matrimonio, debe ser pagada por el deudor con dinero proveniente de ingresos o bienes propios.
En ese sentido, las reglas concernientes al pasivo de la comunidad conyugal, previstas en los artículos 165, 166 y 167 del Código Civil, no comprenden las deudas contraídas por alguno de los cónyuges antes del matrimonio, por cuanto éstas naturalmente no constituyen una carga de la comunidad.
Cabe advertir que si el pago de la deuda por parte del cónyuge deudor ocurrió luego de celebrado el matrimonio, debe presumirse hecho con dinero de la comunidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del Código Civil, salvo que ello sea desvirtuado por prueba que demuestre que dicho pago fue realizado por el obligado con dinero de su propio patrimonio.
De ser pagado el crédito propio de algún cónyuge a costa de la comunidad, se configura un supuesto de enriquecimiento sin causa, pues ello constituye un incremento del capital de su patrimonio y, por ende, éste tendría el deber de indemnizar por el provecho obtenido, de conformidad con la regla general prevista en el artículo 1.184 del Código Civil, el cual dispone que quien “...se enriquece sin causa en perjuicio de otras personas, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquélla se haya empobrecido”.
Acorde con lo dispuesto en esta norma, resulta relevante expresar la opinión sostenida por el jurista A.D., en su
obra Código Civil Venezolano, de acuerdo con el cual “...las deudas y obligaciones del marido anteriores del matrimonio, no son de cargo de la sociedad...”, y en consecuencia “...el cónyuge no deudor tiene derecho de ser indemnizado por la porción aplicada a las deudas anteriores, cuando se liquide la sociedad...”. (Tomo III, 3ra. Edición, pág. 285. Editorial Destino, 1982).
Esas indemnizaciones o recompensas consisten en los créditos causados por el incremento del patrimonio propio de alguno de los esposos a costa de la comunidad o la situación inversa, el aumento del haber ganancial en perjuicio de los cónyuges.
Las recompensas persiguen mantener íntegra cada masa de los tres patrimonios que coexisten con motivo del matrimonio: el propio de cada esposo y el de la comunidad conyugal, teniendo en cuenta los bienes que constituían cada uno de ellos en su inicio y los que fueron adicionándose o sustrayéndose posteriormente, con el propósito de lograr correlativamente la determinación de la masa partible, para lo cual es presupuesto indispensable determinar los créditos entre los cónyuges y la comunidad, una vez que es disuelta la sociedad conyugal y antes de la partición.
Esas indemnizaciones persiguen evitar desequilibrios económicos de cada una de estos patrimonios, mediante la reincorporación de los valores que se han desprendido de alguno de ellos para ser aplicadas a otro, con lo cual resulta recompensados los perjuicios que la masa ganancial o propia de un esposo ha sufrido, con motivo de dicha gestión.
Por consiguiente, si algún cónyuge paga una deuda propia a costa de la comunidad, nace un crédito a favor de esta última y a cargo del primero, que deberá ser recompensado en la partición.
Negrita y subrayado de quien suscribe.

De lo anterior se constata que bien las deudas generadas antes del matrimonio y pagadas durante la vigencia de ese vínculo matrimonial, debe indudablemente suponerse que fue efectuada a costa de la Comunidad Conyugal, sin embargo, en el caso que nos ocupa no se evidencia a través de prueba alguna, ni fue invocado por las partes, que dicha deuda (Hipoteca de Primer Grado) fue ya pagada, lo que impide emitir un criterio sólido, verás y fehaciente acerca de ese supuesto resarcimiento que debe hacerse a la demandada, por lo que este Tribunal de Alzada considera que el a quo´ incurrió en una errónea interpretación de la norma y lo proferido en la invocada sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se declara.-
En relación a los bienes muebles, de los cuales solicita el accionante les sea adjudicado el 50% de su valor, no se logró probar su existencia a través de un medio probatorio legal, por lo que este Tribunal de Alzada se abstiene de pronunciarse acerca de su liquidación. Y así se declara.-
En otro orden, el Tribunal de la causa primigenia, se abstuvo de emitir pronunciamiento acerca de la totalidad de lo solicitado por el accionante, en cuanto a la desocupación del inmueble y el pago de costas y costos, lo que considera esta Alzada, se ha incurrido en "Citra Petita". Y así se declara.-
En virtud de lo anterior, resulta obligatorio para este Tribunal Superior Segundo, Civil, Mercantil, Transito y Bancario, de esta Circunscripción Judicial, declarar Con Lugar el Recurso de Apelación intentado por el abogado ARGENIS VILLANUEVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.759, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana demandada PABLO ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.336.790, en contra de sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, fechada 25 de Septiembre de 2017; en consecuencia se debe Revocar lo contenido en el referido fallo, dado que no existe bien que deba ser sometido a partición, dado que quedó demostrado que el bien inmueble en litigio pertenece al accionante, conforme lo preceptuado en el artículo 151 del Código Civil.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos que anteceden este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el abogado ARGENIS VILLANUEVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.759, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana demandada PABLO ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.336.790, en contra de sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, fechada 25 de Septiembre de 2017. SEGUNDO: SE REVOCA lo contenido en la sentencia definitiva fechada 25 de Septiembre de 2017 proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. TERCERO: SIN LUGAR la demanda de Partición de la Comunidad Conyugal intentada por el ciudadano PEDRO AUGUSTO ZULUAGA TIRADO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-21.653.850 y de este domicilio en contra de la ciudadana ROSA VIRGINIA MARTÍNEZ RIVERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.336.790 y de este domicilio, en virtud de que las partes no demostraron la existencia de bienes para partir. CUARTA: Se condena en costas, a la parte perdidosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase el expediente en la oportunidad correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en la ciudad de Maturín a los Veintitrés (23) días del mes de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018).
LA JUEZA PROVISORIA.

ABG. MARISOL BAYEH BAYEH.
LA SECRETARIA,

ABG/MSC. ANA DUARTE MENDOZA.

En la fecha anterior, previo el anuncio de Ley, se publicó y se registró la anterior decisión siendo las nueve y treinta horas antes meridiem (9:30 a.m.). Conste:
La Secretaria,

Abg/Msc. Ana Duarte Mendoza