TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° VP31-R-2018-000007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

DEMANDADA-RECURRENTE: MARÍA DEL PILAR IBARRA SOCORRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.769.239, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Andrés Eduardo Ibarra, Andrés Eduardo Parra Cipolat y Carlos Alfonso Devis, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 188.712, 184.942 y 168.784, respectivamente.

DEMANDANTE: JAIME MARCOS LEVY BERCOWSKI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.790.891, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Juan Colmenares, Carlos Chacín, Luis Manuel Añez, Carlos Villalobos, Renee Ponce, Miguel Leonardo Suárez y Carlos Manuel González, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.809, 72.728, 81.809, 56.835, 86.691, 126.862, 105.481 y 171.834, respectivamente.

NIÑA Y ADOLESCENTE: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

MOTIVO: Solicitud de permanencia en el hogar en beneficio de dos hijos menores de edad, junto con la progenitora que ejerce la custodia, en juicio de partición y liquidación de comunidad conyugal.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 26 de febrero de 2018, a recurso de apelación ejercido por la ciudadana MARÍA DEL PILAR IBARRA SOCORRO contra sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual decretó medida de permanencia en el hogar en beneficio de la progenitora custodia y sus dos hijos, en el inmueble que fungió como domicilio conyugal, hasta la venta definitiva del inmueble.

En fecha 5 de marzo de 2018 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación la cual no se llevó a efecto con motivo del asueto de Semana Santa, por lo que fue reprogramada para el día 9 de abril del mismo año.

Formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral de apelación sin contradictorio, en la misma audiencia se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso que prevé el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el Superior jerárquico del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuyo Juez dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En escrito de formalización del recurso de apelación y en la audiencia oral, la recurrente asistida de abogado alegó que el a quo con motivo de solicitud de medida de permanencia que hizo a favor de sus dos hijos menores de edad, “en el hogar que sirvió de último domicilio conyugal- bien este que formó parte de la comunidad conyugal, hoy día comunidad civil ordinaria- constituido por una casa distinguida con el número 22, Residencias Pozo Viejo, ubicada en la Av. Universidad,” parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo, estado Zulia, “decretó medida de permanencia a favor de mis prenombrados hijos y de mi persona como progenitora que ejerce la custodia, en el inmueble in comento hasta la venta definitiva, pese a que tal solicitud la hice en función de un lapso de tiempo razonable, circunscrito al hecho que el mayor de mis hijos alcanzara la mayoría de edad.”

Seguidamente transcribió el dispositivo del fallo apelado, a continuación indica los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento al recurso de apelación ejercido contra el referido fallo. Esboza que el recurso se suscita en el marco de un juicio de partición, liquidación y adjudicación de los bienes de la comunidad conyugal, hecho que respecto al identificado inmueble señala que, “trastoca de manera directa derechos humanos y fundamentales inherentes a mi hija y al adolescente”, como sujetos plenos de derecho, siendo ésta la razón por la cual este Circuito Judicial de Protección es competente para conocer la referida pretensión.

En relación con la competencia atribuida a este Circuito Judicial para conocer las pretensiones de partición, liquidación y adjudicación de los bienes de la comunidad conyugal cuando existen niños, niñas y adolescentes, señala la recurrente que si bien se hace partiendo de una premisa básica a que los titulares del derecho de propiedad son los progenitores, se considera de igual manera que el hecho de encontrarse niños, niñas y adolescentes involucrados de manera indirecta, la protección a los intereses de éstos, se sobrepone a cualquier otro interés legítimo y de igual manera reconocido en el ordenamiento jurídico, “en razón de la afectación que una pretensión de tal naturaleza es capaz de causar en los derechos al nivel de vida adecuado y en si al Principio del Interés Superior, concebido no únicamente como un Principio Estructurante de la Convención Sobre los Derechos del Niño, sino además como una norma de procedimiento y como un derecho per se a través del cual se satisfacen, protegen y garantizan los bienes jurídicos tutelados y reconocidos a favor de la niñez y adolescencia como categorías sociales.”

De seguidas transcribe una serie de reseñas a las que alude como jurisprudencia sin cita alguna, y en el siguiente punto manifiesta que: “la decisión de partir o liquidar el referido inmueble, o en si subastarlo, se traduce en una afectación directa los intereses patrimoniales de mis hijos, de sus derechos a un nivel de vida adecuado, a una vivienda acorde con el nivel de vida al cual desde hace años se encuentran inmersos, y en si, al desarrollo integral que el espacio físico en el cual actualmente habitan y se encuentran acostumbrado (sic) desde hace años supone; bienes jurídicos éstos que inexorablemente requieren de su intervención a los fines de su protección, precisamente en razón de materializar un oportuno, íntegro y cabal amparo que presupone su interés superior.” Refiere que la recurrida posiciona a sus hijos en un estado de incertidumbre jurídica, al establecer como lapso temporal la enajenación del inmueble o “venta definitiva”, lo que supone innumerables escenarios en los que el precio al pactar, el tiempo de la eventual venta, entre otras circunstancias resultan ser subjetivas, y de no arribar a un acuerdo, conllevaría a la subasta del inmueble, situación que causa desmedro o detrimento considerable en los derechos de sus hijos y procreados durante la relación matrimonial.

En lo que atañe al derecho y protección a la vivienda señala que al artículo 82 de la Constitución debe adminicularse el artículo 30 de la LOPNNA, “constituyendo una obligación de los progenitores el garantizarles tal derecho humano y fundamental.” Alega que la competencia dada a los Tribunales de Protección en materia de partición, liquidación y adjudicación de la comunidad conyugal, “se circunscribe al hecho de proteger el hogar familiar, al punto tal de considerarlo como una institución tuitiva, pues la tutela de la vivienda familiar integra una política de intervención social dirigida a fortalecer el principio de solidaridad respecto de los hijos”, que sufre un natural debilitamiento ante la separación legal de los cónyuges.

Refiere que cuando la vivienda goza del atributo familiar, es porque cumple con la prerrogativa de ser asiento principal de la familia donde cada integrante se va a desarrollar y desenvolverá su vida diaria, y allí nace la denominación de “vivienda familiar” y se reputa como patrimonio familiar, seguidamente transcribe trozos de algunos autores que se conocen en doctrina sin citas bibliográficas, y destaca que en derecho comparado “el “hogar familiar” ha de calificarse como un “bien familiar “no patrimonial”, en el entendido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), (sic), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta”.

Señala que lo expuesto responde a una interpretación constitucional de la protección de la vivienda familiar materializada en la necesidad de la vivienda digna a los hijos, y en el mantenimiento de ellos en un entorno de vida similar al que tenían antes de la ruptura familiar, y el fin que persigue con la solicitud de permanencia en el hogar en beneficio de sus dos hijos y su persona como progenitora que ejerce la custodia, atiende al propósito de amparar y proteger el interés más necesitado de protección, dando plena satisfacción al principio de protección integral de los hijos que el ciudadano Jaime Marcos Levy y su persona procrearon, cuyo cumplimiento se extiende en virtud del principio de corresponsabilidad.

Alega que un tribunal de instancia de la Circunscripción Judicial del estado Falcón se pronunció al respecto en fecha 7 de abril de 2014, cita parcialmente extracto del fallo y realiza sus propias consideraciones, entre las cuales alude al artículo 191 del Código Civil, y refiere que conforme al numeral primero se denota la intención del legislador en reconocerle al juez la facultad de autorizar la separación de los cónyuges del hogar conyugal determinando cuál de ellos continuará habitando el inmueble que servía de alojamiento en común, mientras dure el juicio de divorcio y de separación de cuerpos, lo que supone un tratamiento de la medida de permanencia en el hogar familiar completamente diferenciado.

A su juicio las diferencias se circunscriben en la naturaleza de los procedimientos en los cuales se puede decretar la medida y en la temporalidad, que en los procedimientos civilistas la intención es delimitar el decreto de la medida de permanencia en el hogar familiar a favor de uno de los progenitores, con preferencia en el que ejerce la custodia de los hijos, mientras que en los procedimientos de divorcio y separación de cuerpos el criterio jurisprudencial de instancia se asentó en el marco de un procedimiento de partición y liquidación de comunidad conyugal; y en lo que atañe a la temporalidad, el legislador civilista delimitó la vigencia de la medida de permanencia estableciendo como extremo “mientras dure el juicio”, y la jurisprudencia de instancia establece una temporalidad asociada a la imposición de una condición suspensiva, la cual es capaz de prorrogarse siempre que se cumplan los extremos señalados, y como condición suspensiva el poder extenderse hasta tanto el hijo menor alcanzare la mayoría de edad prorrogable hasta los 25 años, siempre que los hijos se encontraren cursando estudios e incapaces de proveer su propio sustento.

Afirma que la condición suspensiva establecida en la jurisprudencia de instancia se fundamenta en la garantía y protección del derecho a un nivel de vida adecuado de los niños, niñas y adolescentes y garantizar el principio del interés superior del niño, y el cumplimiento del rubro de manutención establecido en la Ley especial. Asimismo, alega que como progenitora custodia durante el tiempo transcurrido desde la disolución del matrimonio hasta la actualidad, ha sido quien ha cubierto todos y cada uno de los gastos ocasionados por mantenimiento del hogar familiar y evitar el deterioro de la vivienda, para mantenerlo en las mismas condiciones que imperaban antes de la disolución y el nivel de vida en pro y beneficio de sus dos hijos.

Finalmente, señala que demostrado su carácter de co-propietaria del bien inmueble descrito, y el carácter de progenitora que ejerce la custodia de sus hijos, queda demostrado el extremo referido a la presunción del buen derecho; que ante el peligro o riesgo que representa la partición o liquidación del inmueble, o la subasta que de él se haga, en razón de la ambigüedad o vacío establecido por el a quo, al fijar la permanencia de ella y sus hijos hasta la venta definitiva del inmueble, lo que a falta de acuerdo se concretaría en la subasta del inmueble, “siendo lo urgente la satisfacción del Principio del Interés Superior inherente a la niña y el adolescente, a través de la materialización constitucional y legal de la vivienda familiar, los escenarios descritos se traducirían en una afectación directa a sus intereses patrimoniales y familiares de sus derechos a un nivel de vida adecuado, a una vivienda acorde con el nivel de vida al cual desde hace años se encuentran inmersos, al desarrollo integral que el espacio físico en el que actualmente habitan y se encuentran acostumbrados desde hace años, supone bienes jurídicos, por lo que solicita modificar la medida de permanencia decretada por el a quo, extendiendo la permanencia hasta que el hijo adolescente adquiera la mayoría de edad.

Consta en autos sentencia de fecha 8 de agosto de 2016 mediante la cual el Tribuna Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar demanda de partición y liquidación de comunidad conyugal existente entre los ciudadanos María Del Pilar Ibarra Socorro y Jaime Marcos Levy Bercowski, ordenó la designación del partidor, mantuvo vigentes las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles objeto de la decisión y sobre el 50% de los derechos de propiedad de la acción del Club Náutico, hasta que se produjera la ejecución del fallo o la partición propiamente dicha, y condenó en costas a la parte demandada.

Asimismo, consta que el referido fallo por auto de fecha 22 de septiembre de 2016 se declaró ejecutoriado al haber quedado definitivamente firme la sentencia dictada (fls. 1 al 13).

Riela en autos a los folios 15 al 23 informe rendido por el ciudadano Dagoberto León González, partidor designado quien en fecha 19 de julio de 2017 consignó la partición de bienes inmuebles y muebles, entre los ciudadanos Jaime Marcos Levy Bercowski y María Del Pilar Ibarra Socorro, entre los cuales se encuentra una vivienda unifamiliar pareada de dos plantas, ubicada en Villa cerrada denominada Residencias “Pozo Viejo”, calle 61, entre avenidas 14B y 13, N° 23, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyas características, medidas y linderos se dan por reproducidas, bien inmueble sobre en el cual se indica que el líquido partible de cada uno de los comuneros para que haya igualdad en la partición, es el 50% del valor de la vivienda unifamiliar; indicando en el punto quinto que en cuanto a la partición de los bienes inmuebles, por tratarse de bienes indivisibles, se hizo la adjudicación en 50% a cada uno de los comuneros, quedando en evidencia que la comunidad persiste, el partidor para proceder a liquidar la comunidad solicitó al Tribunal proceder a fijar las bases para que en caso de que no haya acuerdo alguno entre los comuneros, se someta el bien inmueble objeto de la partición a una subasta pública de conformidad con lo establecido en el Código Civil, cuyo producto será repartido proporcionalmente de acuerdo con lo indicado en el punto quinto del informe de la partición.

Consta que en la misma fecha, es decir, el 19 de julio de 2017, compareció la representación judicial de la ciudadana María del Pilar Ibarra Socorro y presentó escrito mediante el cual señala que dentro de los bienes que forman la comunidad conyugal de entonces, se encuentra el bien inmueble constituido por una casa distinguida con el N° 22, Residencias Pozo Viejo, ubicada en la avenida Universidad, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, , el cual fungió como último domicilio conyugal y hasta la fecha la residencia de su representada, y residencia habitual de la niña y el adolescentes hijos procreados durante el matrimonio. Refiere que el procedimiento que tiene por finalidad partir, liquidar y adjudicar los bienes que formaron la comunidad conyugal, hoy día comunidad civil ordinaria, es un hecho que respecto al identificado inmueble, trastoca de manera directa derechos humanos y fundamentales inherentes a la niña y el adolescente como sujetos de derechos y la razón de la competencia para conocer de la pretensión; luego de hacer alusión al artículo 78 de la Constitución, y los artículos 8, 466 y 488 de la Ley especial, señala que estando claro que la decisión de partir o liquidar el inmueble, o subastarlo, se traduce “en una afectación directa a sus intereses patrimoniales, de sus derechos a un nivel de vida adecuado, a una vivienda acorde con el nivel de vida al cual desde hace años se encuentran inmersos y en si, al desarrollo integral que el espacio físico en el cual actualmente habitan y se encuentran acostumbrado (sic) desde hace años supone; bienes jurídicos que inexorablemente requieren de su intervención a los fines de su protección”, para el amparo que presupone su interés superior, y solicita el decreto de medida de permanencia de la niña y el adolescente junto con la madre en ejercicio de la custodia, en el hogar familiar hasta que el adolescente cumpla la mayoría de edad.

Se observa que en la recurrida, la sentenciadora para motivar el fallo cita la normativa sobre medidas cautelares contenidas en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, analiza los requisitos establecidos por el legislador para decretar medidas cautelares, luego de observar que existió un vínculo matrimonial entre la pareja, concluye que debe liquidarse la comunidad conyugal como lo establece la sentencia de fecha 8/9/2016, dictada por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, y por tanto el inmueble debe ser partido en proporción al 50% para cada uno, y determinó que de acuerdo con la tutela que emana de su competencia por la materia, evidenciado de la sentencia que declaró el divorcio que la custodia de los hijos habidos entre la pareja es ejercida por la madre, para garantizar el interés superior, el nivel de vida adecuado que comporta el derecho a una vivienda digna, decretó medida de permanencia en el hogar en beneficio de la progenitora custodia, la niña y el adolescente, en el inmueble N° 22, ubicado en Residencias Pozo Viejo, avenida Universidad, municipio Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, hasta la venta definitiva del referido inmueble.

Ejercido recurso de apelación contra el referido fallo por ambas partes, oído en un solo efectos, suben las copias certificadas pertinentes para conocimiento del presente recurso, en el que solo la ciudadana María Del Pilar Ibarra Socorro formalizó el recurso, y sobre el cual la contraparte no contestó ni realizó la formalización del recurso propuesto.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los alegatos formulados por la recurrente y la pretensión formulada que dio origen al fallo apelado, el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe a determinar si es procedente o no en derecho modificar la medida provisional de permanencia en la vivienda familiar hasta la venta definitiva del inmueble decretada por el a quo, para extender la permanencia del uso de la vivienda familiar que formó el hogar conyugal, para ser ocupada por los hijos menores de edad y la madre custodia, hasta que el hijo adolescente adquiera la mayoría de edad como lo peticionó la recurrente.

El Tribunal Superior para resolver observa:

En el análisis y estudio del caso, presta atención este Tribunal Superior que se está en presencia de un supuesto de hecho como es el uso de la vivienda familiar después de la liquidación y partición de bienes de la comunidad conyugal, habida cuenta que se produjo el divorcio en cuya relación matrimonial hubo hijos que aún son menores de edad y la custodia fue atribuida a la madre, supuesto éste que no está regulado por una norma expresa, sin embargo, en este supuesto se aprecia que sí está preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la vivienda, lo que atribuye determinadas consecuencias jurídicas, y ante la ausencia de regulación legal expresa justificará la solución legal en el caso bajo estudio, dada la razón por la cual se dispuso la norma contenida en el Título I, para lo cual también se tomará en consideración el alcance de la tarea que la Constitución encomienda a los jueces de este órgano jurisdiccional especializado para la protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, con la finalidad de garantizarles el disfrute pleno y efectivo de un nivel de vida adecuado, para lo cual en la aplicación de la solución judicial debe tomarse en cuenta el interés superior en los casos en que se encuentren involucrados, principio éste desarrollado por la jurisprudencia patria; en este sentido, el punto a resolver es un punto de mero derecho, y con la documentación aportada se pasa a decidir en los términos siguientes:

En escrito de formalización del recurso de apelación y en la audiencia oral, la recurrente con la asistencia dicha alegó que el a quo con motivo de solicitud de medida de permanencia que hizo a favor de sus dos hijos menores de edad, “en el hogar que sirvió de último domicilio conyugal- bien este que formó parte de la comunidad conyugal, hoy día comunidad civil ordinaria- constituido por una casa distinguida con el número 22, Residencias Pozo Viejo, ubicada en la Av. Universidad,” parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo, estado Zulia, “decretó medida de permanencia a favor de mis prenombrados hijos y de mi persona como progenitora que ejerce la custodia, en el inmueble in comento hasta la venta definitiva, pese a que tal solicitud la hice en función de un lapso de tiempo razonable, circunscrito al hecho que el mayor de mis hijos alcanzara la mayoría de edad.”

De las copias certificadas remitidas a esta alzada se observa que como antecedentes del caso, consta en autos sentencia de fecha 8 de agosto de 2016 mediante la cual el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar demanda de partición y liquidación de comunidad conyugal existente entre los ciudadanos María Del Pilar Ibarra Socorro y Jaime Marcos Levy Bercowski, ordenó la designación del partidor, mantuvo vigentes las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles objeto de la decisión y sobre el 50% de los derechos de propiedad de la acción del Club Náutico, hasta que se produjera la ejecución del fallo o la partición propiamente dicha, y condenó en costas a la parte demandada. Asimismo, consta que el referido fallo por auto de fecha 22 de septiembre de 2016 se declaró ejecutoriado al haber quedado definitivamente firme la sentencia dictada (fls. 1 al 13).

Se observa y así se aprecia de los folios 15 al 23 informe rendido por el ciudadano Dagoberto León González, partidor designado quien en fecha 19 de julio de 2017 consignó la partición de bienes inmuebles y muebles, entre los ciudadanos Jaime Marcos Levy Bercowski y María Del Pilar Ibarra Socorro, entre los cuales se encuentra una vivienda unifamiliar pareada de dos plantas, ubicada en Villa cerrada denominada Residencias “Pozo Viejo”, calle 61, entre avenidas 14B y 13, N° 23, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyas características, medidas y linderos se dan por reproducidas, bien inmueble sobre en el cual se indica que el líquido partible de cada uno de los comuneros para que haya igualdad en la partición, es el 50% del valor de la vivienda unifamiliar; indicando en el punto quinto que en cuanto a la partición de los bienes inmuebles, por tratarse de bienes indivisibles, se hizo la adjudicación en 50% a cada uno de los comuneros, quedando en evidencia que la comunidad persiste, el partidor para proceder a liquidar la comunidad solicitó al Tribunal proceder a fijar las bases para que en caso de que no haya acuerdo alguno entre los comuneros, se someta el bien inmueble objeto de la partición a una subasta pública de conformidad con lo establecido en el Código Civil, cuyo producto será repartido proporcionalmente de acuerdo con lo indicado en el punto quinto del informe de la partición.

Consta que en la misma fecha, es decir, el 19 de julio de 2017 compareció la representación judicial de la ciudadana María del Pilar Ibarra Socorro y presentó escrito mediante el cual señala que dentro de los bienes que forman la comunidad conyugal de entonces, se encuentra el bien inmueble constituido por una casa distinguida con el N° 22, Residencias Pozo Viejo, ubicada en la avenida Universidad, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, , el cual fungió como último domicilio conyugal y hasta la fecha la residencia de su representada, y residencia habitual de la niña y el adolescentes hijos procreados durante el matrimonio. Refiere que el procedimiento que tiene por finalidad partir, liquidar y adjudicar los bienes que formaron la comunidad conyugal, hoy día comunidad civil ordinaria.

Refiere que es un hecho que respecto al identificado inmueble, trastoca de manera directa derechos humanos y fundamentales inherentes a la niña y el adolescente como sujetos de derechos y la razón de la competencia para conocer de la pretensión; luego de hacer alusión al artículo 78 de la Constitución, y los artículos 8, 466 y 488 de la Ley especial, señala que estando claro que la decisión de partir o liquidar el inmueble, o subastarlo, se traduce “en una afectación directa a sus intereses patrimoniales, de sus derechos a un nivel de vida adecuado, a una vivienda acorde con el nivel de vida al cual desde hace años se encuentran inmersos y en si, al desarrollo integral que el espacio físico en el cual actualmente habitan y se encuentran acostumbrado (sic) desde hace años supone; bienes jurídicos que inexorablemente requieren de su intervención a los fines de su protección”, para el amparo que presupone su interés superior, y solicita el decreto de medida de permanencia de la niña y el adolescente junto con la madre en ejercicio de la custodia, en el hogar familiar hasta que el adolescente cumpla la mayoría de edad.

En la sentencia recurrida, la sentenciadora para motivar el fallo cita la normativa sobre medidas cautelares contenidas en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, analiza los requisitos establecidos por el legislador para decretar medidas cautelares, luego de observar que existió un vínculo matrimonial entre la pareja, concluye que debe liquidarse la comunidad conyugal como lo establece la sentencia de fecha 8/9/2016, dictada por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, y por tanto el inmueble debe ser partido en proporción al 50% para cada uno, y determinó que de acuerdo con la tutela que emana de su competencia por la materia, evidenciado de la sentencia que declaró el divorcio que la custodia de los hijos habidos entre la pareja es ejercida por la madre, para garantizar el interés superior, el nivel de vida adecuado que comporta el derecho a una vivienda digna, decretó medida de permanencia en el hogar en beneficio de la progenitora custodia, la niña y el adolescente, en el inmueble N° 22, ubicado en Residencias Pozo Viejo, avenida Universidad, municipio Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, hasta la venta definitiva del referido inmueble.

Consta que el recurso de apelación contra el referido fallo fue ejercido por ambas partes, sin embargo, solo la ciudadana María Del Pilar Ibarra Socorro lo formalizó, y la contraparte no formalizó ni dio contestación a la formalización.

Ahora bien, como se observa de las actas, entre los diversos bienes que conformaron la comunidad conyugal se encuentra un inmueble por una casa distinguida con el N° 22, Residencias Pozo Viejo, ubicada en la avenida Universidad, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, sobre el cual en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial luego de analizar los requisitos establecidos para decretar medidas cautelares, observó que existió un vínculo matrimonial entre la pareja, estableció que debe liquidarse la comunidad conyugal como lo establece la sentencia de fecha 8/9/2016, dictada por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, y el referido inmueble debe ser partido en proporción al 50% para cada uno, y concluye en que de acuerdo con la tutela que emana de su competencia por la materia, evidenciado de la sentencia que declaró el divorcio que la custodia de los hijos habidos entre la pareja es ejercida por la madre, para garantizar el interés superior, el nivel de vida adecuado que comporta el derecho a una vivienda digna, decretó medida de permanencia en el hogar en beneficio de la progenitora custodia, la niña y el adolescente, en la antes identificada vivienda hasta la venta definitiva del referido inmueble.

Así las cosas, es necesario precisar que, en el caso de autos ha quedado liquidada la comunidad de bienes existente entre los ciudadanos María Del Pilar Ibarra Socorro y Jaime Marcos Levy Bercowski, y entre otros bienes, está determinada la existencia del inmueble antes indicado en su ubicación, por lo que de acuerdo con el pedimento formulado por la recurrente es necesario determinar si en el caso concreto y sometido a consideración de esta alzada, ante la existencia de hijos menores de edad, es posible la extensión del lapso fijado por el a quo para habitar el grupo familiar en el referido inmueble que sirve de residencia habitual de los hijos y de la madre a quien se le atribuyó la custodia de los hijos habidos durante el matrimonio.

En este sentido, se observa de las actas que dentro del proceso de partición si bien se reconoció la existencia de bienes de la comunidad conyugal, entre los cuales se encuentra el inmueble en cuestión, no hubo reconocimiento alguno entre las partes sobre los derechos que le son derivados, como son el uso, goce y disfrute puesto que sobre éstos no se planteó discusión alguna. Ante estas circunstancias, en su doble dimensión, es indiscutible que al no haber acuerdo alguno en forma voluntaria por las partes sobre lo concerniente al uso, goce, disfrute y permanencia o no en la vivienda; la partición y adjudicación de ésta afectara a los hijos de las partes ante la incertidumbre de no tener precisado el lugar en que residirán de llevarse a cabo la venta del inmueble que les sirve de vivienda, ya que en este caso, no consta en autos que la niña y el adolescente hijos de los ex-cónyuges, tengan solventadas sus necesidades de habitación por otros medios, de lo que se infiere que a la venta del inmueble según lo dispuesto en la recurrida, tendrían que desocuparla sin tener un destino cierto donde habitarían en el futuro.

En cuanto al fallo apelado, observa esta alzada que se limita la permanencia de la madre custodia y sus dos hijos en la referida vivienda hasta la venta del inmueble, en tanto que, no se observa en autos que la niña y el adolescente involucrados en este proceso, tengan a su disponibilidad otra vivienda de llegarse a concretar la venta o subasta pública del inmueble en que habitan; sin embargo, el a quo dispuso que tendrán temporalmente la permanencia en la vivienda familiar los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio.

Ahora bien, en un análisis exhaustivo, estudio e investigación del presente caso, no se ha encontrado regulación legal ni antecedente jurisprudencial alguno en referencia a lo que aquí se plantea, pues solo se encontró la regulación contenida en el artículo 191 del Código Civil Venezolano, norma que aplica para la acción de divorcio y de separación de cuerpos y recoge como medidas provisionales por un lado, para la determinación de cuál de los cónyuges, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento en común, mientras dure el juicio, caso en los que tendrá preferencia a permanecer en el inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos, y por otro, aplica también como forma de evitar la dispersión de los bienes ligados a la comunidad conyugal mientras dure el juicio.

En cuanto a la jurisprudencia se encontró la sentencia de fecha 7 de abril de 2014 citada por la recurrente y dictada por un Tribunal de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante la cual en un juicio de partición de comunidad conyugal estableció un derecho preferente de habitación y adquisición a la persona que ejercía la custodia de los hijos, e impuso una condición suspensiva en cuanto a la partición del inmueble hasta que el último de los hijos cumpla la mayoría de edad; se encontró otra sentencia en similar situación relacionadas con medidas cautelares dictadas por un Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, cuyo fundamento fue el artículo 191 del Código Civil, norma ésta que también invoca la recurrente a su favor.

Asimismo, dentro del estudio realizado por esta alzada se ha encontrado como precedente jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República que recientemente, la Sala de Casación Social en sentencia N° 0273 de fecha 9 de abril de 2018 en un juicio de divorcio, con fundamento en el artículo 191 del Código Civil decretó medida cautelar de carácter provisional de uso de la vivienda familiar, en beneficio de los hijos menores de edad de los cónyuges involucrados en ese proceso, para que habiten la vivienda familiar, en la cual luego de tomar en consideración el interés superior, estableció lo siguiente:

Se desprende con claridad de la norma antes transcrita que el principio in commento está dirigido a “asegurar el disfrute pleno y efectivo” de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual puede afirmarse que se encuentra estrechamente vinculado con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, como se ha reiterado en múltiples ocasiones por esta máxima instancia, comprende tres aspectos fundamentales: i) La libertad de acceso a la justicia, ii) El obtener una sentencia motivada y fundada, en un tiempo razonable, y iii) Que esa sentencia sea ejecutable, es decir que esa sentencia se haga efectiva.

En consecuencia, asegurar el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de niños y adolescentes, implica que en cada caso en concreto debe dictarse una sentencia de posible cumplimiento, por lo que el órgano judicial en esta especial materia debe velar porque el ejercicio del derecho tutelado se haga lo menos gravoso y dispendioso posible.

Asimismo, el mismo fallo que se cita al comentar el contenido del artículo 82 de la Constitución de 1999, estableció que:
La norma in commento, se encuentra inserta en el ámbito de los derechos sociales y consagra la obligación compartida del Estado venezolano, en conjunto con sus ciudadanos y ciudadanas, de satisfacer progresivamente el derecho de toda persona a una vivienda digna, otorgándole prioridad a las familias para el acceso a las políticas sociales de adjudicación de viviendas y a las crediticias para la construcción, adquisición o ampliación de las mismas. Personas entre las cuales evidentemente se encuentran los niños, niñas y adolescentes, con las prerrogativas derivadas del principio de interés superior antes desarrollado, de las cuales estos gozan como sujetos a proteger según la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así las cosas, es importante destacar que en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando en Venezuela, no se puede pasar desapercibido que la sociedad demanda un modelo menos estrecho y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, que aquél que hasta el día de hoy, solo el artículo 191 del Código Civil Venezolano, recoge para la acción de divorcio y de separación de cuerpos como medidas provisionales por un lado, para la determinación de cuál de los cónyuges, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento en común, mientras dure el juicio, caso en los que tendrá preferencia a permanecer en el inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos, y por otro, como forma de evitar la dispersión de los bienes ligados a la comunidad conyugal.

De igual manera, no se debe pasar inadvertido que durante el proceso histórico que por largos años ha vivido nuestro país, se han visto episodios en los que declarado el divorcio, y con posterioridad la liquidación y partición de la comunidad de bienes, ante la ausencia de regulación legal expresa que permita la convivencia de los hijos menores de edad en el mismo hogar que además de ser propiedad de sus progenitores, formó parte del domicilio conyugal y residencia habitual de los hijos, ha marcado la vida de la infancia y la adolescencia en Venezuela, así como la de la madre o padre que asume la custodia de los hijos, ya que legal y tradicionalmente, cuando exista un bien inmueble que pertenezca a la comunidad conyugal, éste es un derecho de propiedad que corresponde a cada uno de los cónyuges en un 50%, y al ser declarado el divorcio de la pareja deviene la liquidación, partición y adjudicación del inmueble según sea objeto en el litigio, lo que ha dado lugar a la venta y hasta la subasta pública de la vivienda que fue el hogar de la familia, siendo un hecho público que muchas veces y por lo general, la partición ha conducido a que la madre y los hijos se tienen que ir a vivir conjuntamente en la casa de sus parientes o afines ante la imposibilidad económica de adquirir una nueva vivienda de acuerdo con sus necesidades.

La situación antes descrita, es decir, partida la comunidad conyugal, en lo que respecta al inmueble que sirvió de alojamiento de la familia durante el matrimonio o en uniones estables de hecho ha venido generando no una solución sino una grave crisis familiar por ser tan difícil después de la ruptura matrimonial o de la relación concubinaria, formar arreglos en cuanto al uso de la vivienda que conformó la residencia habitual y familiar en beneficio de los hijos sobre los que aún se conserve la patria potestad, o ante un estado de necesidad ya mayores de edad; esto, sin que sea necesario en este punto entrar a comentar la peculiar situación actual de la economía familiar, aunado a la crítica situación para hoy en día adquirir una vivienda por los altos costos; a lo que hay que añadir que, tras la ruptura de la pareja disminuyen los recursos para el sostenimiento de la familia, y con mayor acentuación en la mujer al ser cabeza de quien lleve la jefatura de la familia si es que no tiene la debida ayuda del otro progenitor no conviviente, surgiendo así ante la venta o subasta del inmueble que perteneció a la comunidad conyugal, la necesidad de los hijos y la madre o el padre custodio de abandonar la vivienda familiar, circunstancias sobre las cuales hay que decir que es indudable que –en el pasado y actualmente- resulta muy crucial desde los aspectos económicos, afectivos y social del grupo familiar obtener una vivienda digna para habitar el grupo familiar.

Bajo estas premisas, ante la falta de regulación legislativa en forma expresa hasta el día de hoy sobre el uso de la vivienda familiar después de decretada la liquidación y partición de bienes de la comunidad conyugal hasta el día de hoy, se observa y así se aprecia, que en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los derechos fundamentales preceptúa lo siguiente:
Artículo 2.

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, le ética y el pluralismo político.

Artículo 3.
El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, (…).

Artículo 7.
La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

Artículo 26.
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 75.
El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizara protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

(…).

Artículo 76.
(…).
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo pos sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Artículo 78.

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional par la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 82.

Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunales. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.

El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas.

De los preceptos citados se aprecia que el artículo 2 contiene un enunciado según el cual Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, y entre otros valores que propugna como superiores del ordenamiento jurídico y de su actuación de vida, se encuentran la justicia, la igualdad, la solidaridad y, en general, la preeminencia de los derechos humanos; estableciendo el artículo 3 que el Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, siendo ésta conforme al artículo 7 eiusdem, la norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico; de allí que, para la protección de las familias y conforme a lo preceptuado en el artículo 78 de la Carta Política, la protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, en correspondencia con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a este órgano jurisdiccional especializado en las decisiones que le comprendan por mandato constitucional para su creación y competencias cuya organización está regulada en la propia Ley especial, funciones entre las cuales se encuentra garantizar el derecho al disfrute de una vivienda digna.
Desde el ámbito competencial de esta superioridad, es importante destacar que en relación con la progresividad de los derechos humanos reconocidos en la Constitución de 1999, la tendencia es mejorar cada vez más la protección y tratamiento de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, en este sentido, se puede decir que en casos como el que se viene analizando, la progresividad de los derechos humanos de los progenitores no podrán ir en detrimento de los derechos humanos de los hijos, ya que existiría una desproporcionalidad entre los hijos y los progenitores, y un tratamiento desigual para los hijos como sujetos de derecho, ante condiciones de vulnerabilidad. De plantearse y ser así la situación, se estaría en presencia de un contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad que preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, a nuestro juicio, la decisión que aquí se tome respecto al pretendido derecho de la niña y el adolescente a la permanencia y uso de la vivienda en que habitan, en primer lugar, debe ser para garantizar el carácter normativo y la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, en segundo lugar, para garantizar el derecho a la vivienda familiar, el uso y disfrute de una vivienda digna, puesto que éste es un derecho humano fundamental, transformado en un derecho social y de las familias según lo contenido en el Capítulo V, Título III, en los artículos 75 al 77, y 82 del Texto Constitucional de 1999, como se infiere de su propio contexto, derecho éste también regulado en el la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya norma establece que:

Artículo 30. Derecho a un nivel de vida adecuado.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros, el disfrute de:
a) (…).
b) (…).
c) Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales.

Parágrafo Primero. El padre, la madre, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho. (…).

Parágrafo Segundo. (…).

Parágrafo Tercero. Los niños, niñas y adolescentes que se encuentren disfrutando de este derecho no podrán ser privados o privadas de él, ilegal o arbitrariamente.
Ahora bien, el análisis antes realizado sobre la base legal aplicable para el caso bajo estudio, conduce a que en ausencia de acuerdo entre los progenitores sobre el lugar de habitación de sus hijos mientras dure su minoridad, para resolver se debe aplicar los artículos 75, 76 y 78 concatenados con el artículo 82 de la Constitución, preceptos constitucionales que están desarrollados en los artículos 1, 5, 8, 12, 30, 347, 358, 359, 366 y 383 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que conlleva a esta alzada a determinar que en caso de existir hijos menores de edad, el uso de la vivienda familiar después del divorcio y la liquidación y partición de la comunidad de bienes conyugales, es una medida complementaria de las potestades parentales para garantizar los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes bajo custodia del padre o de la madre, para que por un tiempo determinado quien detente el ejercicio de la custodia, tenga la permanencia, el uso y disfrute de la vivienda familiar mientras existan hijos menores de edad. Así se declara.

Establecido lo anterior, no menos importante resulta destacar el contenido y alcance del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al contener uno de los principios que preceptúa la Constitución es de vital importancia para la interpretación y garantía del disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, como es el interés superior, al disponer que.

Artículo 8. Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes
El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el Interés Superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero.

De igual modo, en relación con esta norma ha sido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, quien ha desarrollado su doctrina en relación con el interés superior, mediante sentencia N° 1917 de fecha 14 de julio de 2003, acogida por la Sala de Casación Social y reiterada recientemente en sentencia N° 0273 de fecha 9 de abril de 2018, como precedente para acordar el uso de la vivienda familiar en un caso de divorcio, cuyos términos ratifica como sigue:

(…) El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.”

GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

“ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

“... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...”. (Sic)

El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.

En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del “interés superior del niño”, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. (…)

En atención al contenido de la sentencia que antecede, en la cual se desarrolló de forma amplia y precisa el análisis respecto del contenido, alcance y aplicación integral del principio de interés superior de niños, niñas y adolescentes, contemplado en el precitado artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta evidente la labor acuciosa y discriminativa que debe desplegar el operador de justicia al momento de proferir un fallo en los casos que involucren a niños, niñas y/o adolescentes, pues tal decisión ciertamente debe influir en la esfera jurídica de estos como sujetos de protección de dicha ley especial.

A esta conclusión llega esta alzada, por cuanto el interés superior de los niños, niñas y adolescentes así lo requiere, siendo entonces evidente que en el caso cometido a la consideración de esta alzada, la niña y el adolescente no ameritan prueba alguna para demostrar el estado de necesidad de habitar en una vivienda, pues no existe posibilidad de que por sus propios medios puedan sufragarse ni siquiera su propio sustento, mucho menos por sus propios medios adquirir una vivienda, siendo indudable que la necesidad existirá mientras dure la minoridad, o llegada a ésta aún se encuentren cursando estudios que no les permita proveerse su propio sustento, o en los casos en que los hijos presenten alguna diversidad funcional.

Es importante señalar que ya declarado y ejecutoriado el divorcio o la separación de la pareja, al ser declarada y materializada la liquidación y partición de la comunidad conyugal se suspenden las medidas cautelares o provisionales que hayan sido decretadas, y por vía de consecuencia, al modificarse la situación jurídica, de haber sido aquéllas decretadas, ha perdido los efectos la medida provisional contenida en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, que permite que la madre o el padre que tenga la custodia de los hijos siga ocupando la vivienda familiar, de modo que, en el caso bajo estudio esta norma no aplica como fundamento jurídico para mantener a los hijos y la madre o el padre en ejercicio de la custodia, habitando el inmueble puesto que esta medida se dicta como medida cautelar “mientras dure el juicio”. Así se establece.

En el mismo sentido, se puede decir que en nuestro ordenamiento jurídico se protege la vivienda familiar, tanto en situaciones normales de la pareja como después del divorcio o la separación, esta protección también se manifiesta hacia el futuro ante la existencia de hijos menores de edad, cuyo estado de necesidad de los hijos que no pueden proveerse su propio sustento así lo amerita, sin importar cuál de los progenitores sea el propietario del inmueble, ya según lo que prevé el artículo 139 del Código Civil, “El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común”, y el cónyuge que dejare de cumplir, sin causa justificada, con estas obligaciones, podrá ser obligado judicialmente a ello, a solicitud del otro; protección que se hace patente en los supuestos contenidos en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al disponer las medidas que se deben dictar en casos de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, particularmente en lo concerniente a la custodia, régimen de convivencia y la obligación de manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de 18 años de edad, en condiciones especiales, y extensible hasta los 25 años cuando se encuentran cursando estudios.

Dentro del marco jurídico que se viene analizando, es importante dejar sentado que, nuevas concepciones se introducen en el ordenamiento jurídico venezolano, concretamente, en la Constitución de 1999 se da un paso a nuevos valores sociales, lo que nos obliga desde la perspectiva de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a reconsiderar la existencia de nuevos entornos familiares y de valores, entornos en los que la vivienda tiene una importancia vital, como se infiere del artículo 82 antes citado del Texto Constitucional.

En este sentido, es importante destacar que, para asegurar con prioridad absoluta los derechos de los niños, niñas adolescentes el artículo 78 constitucional, establece que estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados para desarrollar y garantizar los contenidos de la Constitución, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, y en las decisiones y acciones que les concierne se tomará en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, función ésta que en el caso bajo estudio ya se ha dicho, corresponde a este Tribunal Superior especializado en la materia.

En efecto, si bien no existe en nuestro ordenamiento jurídico fundamento legal alguno que determine expresamente un pronunciamiento sobre el uso de la vivienda después del divorcio o de la separación de la pareja, frente a la liquidación, partición y adjudicación de los bienes de la comunidad conyugal, no implica como se infiere del artículo 78 de la Constitución que este órgano jurisdiccional a quien el Estado le ha dado la potestad para la debida protección de los derechos e intereses de la infancia y la adolescencia, quede cerrado a la protección debida de los hijos menores de edad cuando ambos progenitores después de declarado el divorcio y la liquidación y partición de bienes comunes, no llegan a acuerdo alguno sobre la permanencia y el uso de la que ha sido la vivienda familiar.

Es de advertir que, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio o en situaciones de uniones estables de hecho, aún en los casos de partición de la comunidad de bienes, existe la obligación que tienen ambos progenitores de dar cumplimiento de los deberes en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, por ende, sometidos al ejercicio de la patria potestad, cuyo objeto es el cuidado, desarrollo y educación de los hijos e hijas, y dentro de ésta institución, la subsistencia de la obligación de manutención que entre otros aspectos, contempla lo relativo a la habitación como se infiere de los artículos 347, 348 y 365 de la Ley Orgánica para la ¨Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lo cual no significa que ante la ruptura de la pareja los hijos deban desocupar el inmueble para ser vendido o llevar a subasta pública la que ha sido su vivienda y lugar de habitación.

Son los progenitores quienes deberán actuar y realizar los acuerdos necesarios que no generen la pérdida del derecho que tienen los hijos a seguir ocupando la casa o apartamento que venía siendo la vivienda familiar y lugar de habitación; en su defecto, los progenitores deben garantizar a los hijos menores de edad, y de los que adolezcan de alguna diversidad funcional el disfrute de una vivienda digna en las mismas condiciones en que lo venía haciendo la prole en su residencia habitual, expresión ésta última utilizada por el Legislador al referirse a la competencia de los tribunales de protección en el artículo 453 de la Ley especial.

No obstante que, en el plano de lo jurídico, si cierto es que en el caso bajo estudio no existe en nuestro país regulación expresa alguna respecto a la permanencia y el uso de la vivienda en relación con los hijos después del divorcio y la liquidación y partición de bienes conyugales, a nuestro juicio es un asunto que en nuevas reformas merece especial e inmediata atención por el Constituyente y/o el legislador. Necesario es decir que entre las nuevas concepciones constitucionales sobre la competencia de los tribunales de protección como tribunales especializados, está la contemplada en el literal j) del Parágrafo Primero del artículo 177 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para conocer sobre la materia de la partición y liquidación de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho cuando hayan niños, niñas y adolescentes.

En este sentido, a propósito del precepto constitucional contenido en el artículo 78, se infiere que en relación con el patrimonio familiar el espíritu del Constituyente se basó en valores que no solo son para la protección de las familias, sino para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes después del divorcio de la pareja o la separación de sus progenitores, por tanto, es evidente que si el padre y la madre están en la obligación y el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas (art. 77 CRBV), y el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (art. 75 CRBV), igualmente cierto es que, el padre, la madre ni ambos podrán en modo alguno, cualesquiera de ellos que deje de tener la jefatura de la familia, desatender a los hijos, menos aun de alguna manera ocasionar perjuicios en un eventual derecho a partir el 50% de la comunidad de bienes gananciales, al tener que darse la venta o subasta del inmueble que fue la vivienda familiar, y de ese modo perjudicar a los hijos menores de edad al quebrantar el derecho fundamental que tienen a tener una vivienda digna como la que habitaban antes de la separación de sus progenitores, siendo ésta una obligación recíproca del padre y la madre.

En el mismo orden de ideas, es compaginable y no contradicho en el caso bajo estudio, el derecho que otorga el artículo 164 del Código Civil en cuanto a la partición; sobre este punto, salta a la vista que en virtud de la comunidad existente, en la sentencia dictada en fecha 8 de agosto de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, se ordenó la partición y liquidación de la comunidad conyugal incoada por el ciudadano Jaime Marcos Levy Bercowski, contra la ciudadana María Del Pilar Ibarra Socorro, atribuyéndose por parte del partidor a cada uno de los ex cónyuges en partes iguales el 50% de la vivienda, y se ordenó ejercitar la liquidación, partición y adjudicación del inmueble constituido por una casa distinguida con el número 22, Residencias Pozo Viejo, ubicada en la Av. Universidad,” parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo, estado Zulia, asunto que no recurrido por las partes causa cosa juzgada.

Esto implica que, por una parte cualquier medida que se pueda dictar no será una medida cautelar condicionada hacia el futuro, como sería la permanencia de los hijos y la madre en la vivienda familiar hasta que lleguen a la mayoría de edad, y por la otra, menos se podrá declarar la permanencia y uso por un tiempo determinado hasta que el hijo adolescente cumpla la mayoría de edad, puesto que al cesar la comunidad conyugal al decretar la liquidación, partición y adjudicación del bien inmueble en cuestión, ante la venta o subasta se afectaría la subsistencia del derecho de permanencia y uso de la vivienda familiar al no haber sido alegada en la acción propuesta, y limitar una eventual venta o subasta pública a futuro, hasta que el adolescente llegue a la mayoría de edad, como pretende la madre recurrente, implicaría también desproteger a la niña ya que a la mayoría de edad del adolescente, la niña aun no habrá cumplido la mayoría de edad y quedaría desprovista del derecho al uso de la referida vivienda.

Al respecto, desde el marco preceptuado en la Constitución, el derecho de proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes para el disfrute pleno y efectivo de un nivel de vida adecuado de los hijos, debería ser el norte al que ambos progenitores estaban obligados a prever, pues ante la ruptura de la pareja matrimonial incumbía a ellos tener en cuenta la permanencia y el uso para asegurar una vivienda digna a sus dos hijos comunes, ya que dentro del marco legal para la protección integral que ambos deben dar a la prole, el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre si e indivisibles.

Pero además, hay que agregar que entre los derechos reconocidos por la Constitución de 1999, existe uno de condición especial por ser un derecho fundamental, recogido y desarrollado en el literal c) del artículo 30 de la antes mencionada Ley especial, que establece dentro de un nivel de vida adecuado de los niños, niñas y adolescentes, para asegurar su desarrollo integral, entre otros derechos, se encuentra el disfrute pleno y efectivo del derecho a una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos, Seguidamente, el mismo artículo prevé que el padre y la madre, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho, y quienes se encuentren disfrutando de este derecho como es un nivel de vida adecuado, no podrán ser privados de él, ilegal o arbitrariamente.

Es importante señalar que, ante el pedimento formulado por la recurrente, en ausencia de regulación legal expresa, esta alzada viene a actuar con la máxima discrecionalidad, en el procedente por la trascendencia de lo solicitado, cuidando de no crear una desproporción ni situaciones absurdas contrarias a la ley para la protección de ambos hermanos aun menores de edad, menos que se llegue a configurar una improcedencia por el abuso de derecho; ni ante la falta de acuerdo entre los progenitores, aplicar a ultranza un criterio como se ha venido haciendo en la práctica común en materia de partición de gananciales, puesto que la venta o subasta púbica de la vivienda que ha fungido como vivienda familiar y lugar de habitación de los hijos, si bien es propiedad de ambos progenitores, atentaría contra la estabilidad familiar, al imponer la división de la comunidad con la consecuente venta o subasta del inmueble, como sería en el presente caso que la vivienda familiar está habitada por la ex-cónyuge en cuya compañía han quedado los dos hijos menores de edad por tener la madre la custodia y la jefatura de la familia.

De modo que, la decisión que se adopte ante esta alzada esta enmarcada en una ineludible necesidad inmediata de permanencia y uso de la vivienda familiar como supuesto básico, ya que la necesidad como ya se ha dicho, de ambos hijos de los co-propietarios para habitar en una vivienda digna no aparece en autos que estuviere cubierta de alguna otra manera razonable por los progenitores, es decir, por otra vivienda digna en particular, destinada al uso de la madre custodia y sus dos hijos, pues de haber sido así, decaería por sí sola esa necesidad de permanencia y uso de la vivienda familiar, independientemente del lugar en que se hallare alguna otra vivienda destinada para asegurar la habitación de los hijos.

Lo dicho con anterioridad también se fundamenta ante el supuesto de que, mientras subsista la obligación de manutención por parte de ambos progenitores, el derecho a una vivienda digna es un derecho protegido legalmente desde el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, al referir el papel fundamental que debe desempeñar la familia en la garantía de los derechos del niño, al expresar que: “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, disponiendo en el artículo 3 que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales (…) , una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; y en el artículo 4 prevé que los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legales y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención; como se infiere entre otras disposiciones para la protección integral, de los artículos 3, 4, 16, 18 y 27 del referido instrumento.

La doctrina de la protección integral contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño, en todo su contexto fue recogida por el Constituyente en los artículos 75, 76, 77, 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, concretamente en cuanto al derecho a una vivienda digna contenido en el 82 eiusdem, es un precepto desarrollado en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el mantenimiento de los hijos es una concesión que forma parte del conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, cuyo objeto es el cuidado, desarrollo y educación de los hijos e hijas, lo cual comprende la habitación, y ésta como derecho forma parte como ya se ha dicho, del contenido de los artículos 30, 347, 365, 366, 358 y 359 eiusdem, deberes que como forma de contribuir en el mantenimiento de los hijos comunes es para garantizar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos para su desarrollo integral, lo que en todo caso lo fundamental será el interés superior del niño, niña y adolescente.

Establecido lo anterior, el Tribunal Superior para resolver observa:

En el presente caso, se pide la atribución y uso de la vivienda familiar para los hijos menores de edad y para quien es co-propietaria de la vivienda parte de los gananciales, coincidiendo en la madre de los hijos habidos durante el matrimonio, la condición de la titularidad y en posesión de la vivienda familiar ante la ocupación que viene teniendo junto con sus hijos en el inmueble que formó el domicilio conyugal, disponiendo el a quo a petición de parte, como medida provisional el uso temporal de la vivienda familiar hasta la venta definitiva del inmueble, lo cual implica un derecho a la ocupación de quien tiene la jefatura de la familia y que se pretende garantizar hasta que el hijo adolescente cumpla la mayoría de edad.

En tal sentido, visto que en el proceso de divorcio ni en el de la liquidación de los bienes gananciales los progenitores de la niña y el adolescente, ambos hijos procreados dentro del matrimonio, no previeron en algún momento de la demanda de divorcio ni en la división de los bienes de la comunidad conyugal, acordar lo más conveniente y en beneficio de los hijos en relación con la medida de permanencia y el uso de la vivienda familiar adquirida durante el matrimonio y por mitades indivisas, la permanencia y uso no podrá darse como medida provisional condicionada al futuro, ya que está aislada de un procedimiento ya en fase de ejecución de sentencia con autoridad de cosa juzgada, tampoco se podrá condicionar la división de comunidad respecto a la vivienda hasta que el hijo adolescente cumpla la mayoría de edad, puesto que sería un ejercicio abusivo del derecho, lo que no obsta para que este órgano jurisdiccional ante esta situación, en protección de los derechos e intereses de los hijos menores de edad, determine su atribución.

Siendo así, dado el carácter de cosa juzgada que subyace de la sentencia que declaró la liquidación y partición de la comunidad conyugal, es evidente que la sentencia pone fin a la acción, de modo que no solo hace cosa juzgada, sino que presenta el mérito de título ejecutivo, siendo así, estima esta alzada que lo más apropiado para asegurar el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de la niña y el adolescente, es que se dicte un mandato ejecutivo para garantizar el derecho a una vivienda digna a los hijos menores de edad de las partes involucradas en este proceso, a fin de mantener a los hijos junto con la madre custodia y quien ejerce la jefatura de la familia, en el derecho de permanencia y uso de la vivienda familiar, frente al ejercicio de la acción de liquidación, partición y adjudicación de la cosa común, toda vez que ésta acción fue ejercitada por el padre de la niña y el adolescente contra la recurrente en este proceso, siendo que la demandada convive en el que fue el hogar conyugal, y como ya se ha dicho, habita con ambos hijos en su condición de madre que ejerce la custodia y la jefatura de la familia. Así se decide.

Establecido lo anterior, en el entendido que desde el precepto constitucional contenido en el artículo 78, este órgano jurisdiccional tiene la potestad y debe asegurar con prioridad absoluta el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes como bien jurídico tutelado, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y las familias deben brindarles, para lo cual se debe tomar en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les comprenda, tomando en consideración que por mandato constitucional contenido en los artículos 75 y 76 el padre y la madre en igualdad de derechos y deberes y el esfuerzo común son responsables en forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los hijos menores de edad el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y garantías; considerando que el interés superior de la infancia y la adolescencia es de obligatorio cumplimiento como principio destinado a asegurar su desarrollo integral, considerando el necesario equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos de ambos progenitores, considerando la condición específica de la niña y el adolescente como personas en desarrollo, considerando que en el caso bajo estudio de existir conflicto entre los derechos e intereses de la niña y el adolescente frente a los derechos e intereses de la madre y el progenitor igualmente legítimos, prevalecen los de ambos hijos por no haber llegado a la mayoría de edad, se establece que la niña y el adolescente tienen derecho e interés de vivir en una vivienda digna, y no es otra que la que forma parte de la comunidad de bienes gananciales de sus progenitores, la cual se encuentra comprometida frente a una sentencia definitivamente firme, por ende, con carácter de cosa juzgada en la que ha recaído la partición, entre otros bienes el referido bien inmueble que pertenece a la comunidad conyugal. Así se decide.

En tal sentido, con la argumentación que antecede se establece que la niña y el adolescente tienen derecho a una vivienda digna y siendo este un derecho protegido legalmente, con fundamento en la normativa que prevé la Convención sobre Derechos del Niño para la protección integral, así como su desarrollo en los artículos 75, 76, 78 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollados en los artículos 1, 5, 8, 12, 30, 347, 358, 359, 365 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puesto que el mantenimiento de los hijos es una concesión que forma parte del conjunto de deberes y derecho del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, se declara que en el presente caso mientras los hijos de ambos ex-cónyuges no tengan otra vivienda donde habitar, el inmueble en el cual habitan y que ha sido la residencia habitual de la niña y el adolescente, el que también fue el asiento del domicilio conyugal, debe reputarse con la condición privilegiada de vivienda familiar ante la separación de sus progenitores, dejando a salvo los derechos de terceros adquiridos con anterioridad a la disolución del vínculo matrimonial de las partes involucradas en este proceso.

En consecuencia, bajo el razonamiento que antecede, demostrado que la madre tiene la jefatura de la familia por ser quien tiene atribuida legalmente la custodia de sus dos hijos, además de estar en posesión del inmueble durante y después del divorcio, siendo ambos hijos beneficiarios directos de estos derechos, en tanto que, se debe privilegiar de igual modo a quien ostenta la custodia de los hijos, por vía de consecuencia, se declara como mandato ejecutivo, la permanencia en el inmueble constituido por una casa distinguida con el número 22, Residencias Pozo Viejo, ubicada en la Av. Universidad,” parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo, estado Zulia, de la niña y el adolescente para su uso junto con la madre mientras ejerce la custodia y la jefatura de la familia, para que habiten el inmueble libre de personas o terceros extraños al entorno familiar, hasta que la niña cumpla la mayoría de edad, con la advertencia que lo dicho no implica que el padre o la madre que en ejercicio de la custodia no pueda contraer nuevas nupcias o mantener una unión estable de hecho. Así se declara.

En este sentido, sin que esta alzada entre a calificar si en el presente caso estamos en presencia de un derecho real o no, adicionalmente se establece que el derecho de permanencia y uso que se atribuye ante esta alzada en los supuestos que han quedado determinados, lo que se trata es de la protección debida a los hijos de los ex-cónyuges en conflicto para la permanencia y el uso de la vivienda familiar, lo que no es más que la materialización de un derecho de carácter familiar en protección de la familia. Así se decide.

De igual modo, se deja claro que, el plazo para atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y la madre que ejerce la custodia, no podrá ser el plazo solicitado por la recurrente para la duración de la permanencia hasta que el adolescente llegue a la mayoría de edad, ya que no debe dejarse desprotegida la niña siendo menor de edad al llegar a la mayoría el adolescente, puesto que la niña seguirá siendo hija dependiente, y si el adolescente al llegar a la mayoría de edad si no ha logrado culminar estudios que le permitan proveerse su propio sustento, son circunstancias que eventualmente podrán entrar en colisión con los derechos de ambos progenitores en cuanto a la partición del bien inmueble, y desconocer los derechos que en la comunidad de bienes otorga el ordenamiento jurídico a los hijos de los ex-cónyuges. Así se declara.

Asimismo, se establece que el plazo fijado en este fallo de permanencia y uso de la vivienda familiar, podrá concluir en todo caso, antes que la niña cumpla la mayoría de edad, siempre y cuando de común acuerdo entre ambos progenitores, el adolescente y la niña tengan asegurado el uso y disfrute de otra vivienda digna, antes de llegar a la mayoridad, quedando así libre el mandato que se dicta en esta instancia superior y que atribuye la permanencia y el uso de la vivienda familiar a la madre custodia y a los hijos; al cesar de ésta manera, los ex cónyuges co-propietarios del bien inmueble podrán disponer como les convenga de la mejor manera, de la referida vivienda que resulta condicionada en este proceso . Así se decide.

Igualmente, se establece que para realizar actos de disposición voluntaria de los derechos que a cada uno de los ex cónyuges corresponda sobre la vivienda que fue el domicilio conyugal y que forma parte de la comunidad de gananciales, la cual hoy sirve de residencia habitual de los dos hijos habidos entre la ex pareja, será necesario para sustraerlo al uso común de los hijos y la madre custodia, el consentimiento del otro cónyuge o, en su defecto, autorización judicial para enajenar y gravar, puesto que ello solo podría ser posible siempre que se asegure una vivienda digna a ambos hijos mientras no sean mayores de edad, y que conste en algún Registro Público la adquisición de tal vivienda que al efecto tenga relevancia, que tienda a proteger el derecho a la vivienda y comprometa el uso de habitación en interés de ambos hijos menores de edad. Así se decide.

Con los motivos y la argumentación que antecede, fija este Tribunal Superior criterio en torno al caso sometido a su consideración, y concluye en que el recurso de apelación ejercido por la parte demandada prospera en forma parcial, y la consecuente revocatoria del fallo apelado por no garantizar con efectividad hasta la mayoridad, el interés superior de la niña y adolescente involucrados en este proceso. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. 2) REVOCA la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual dictó medida de permanencia en el hogar en beneficio de la progenitora custodia y sus hijos, en juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal incoado por el ciudadano JAIME MARCOS LEVY BERCOWSKI contra la ciudadana MARÍA DEL PILAR IBARRA SOCORRO, 3) DICTA MANDATO EJECUTIVO de permanencia y uso de la vivienda familiar a favor de la niña y el adolescente junto con la madre mientras ejerce la custodia y la jefatura de la familia, para que habiten en el inmueble ubicado en la Avenida Universidad, parroquia Olegario Villalobos, del municipio Maracaibo del estado Zulia, libre de personas o terceros extraños al entorno familiar, hasta que la niña cumpla la mayoría de edad. 4) ESTABLECE que el derecho de permanencia y uso que se atribuye ante esta alzada en los supuestos que han quedado determinados, lo que se trata es de la protección debida a los hijos de los ex-cónyuges para la materialización de un derecho de carácter familiar en protección de la familia, mediante el reconocimiento de los derechos que en la comunidad de bienes otorga el ordenamiento jurídico a los hijos de los ex-cónyuges, sin que implique desconocer los derechos de propiedad de los progenitores co-titulares. 5) ESTABLECE que el plazo fijado en este fallo para la permanencia y uso de la vivienda familiar, podrá concluir en todo caso, antes que la niña cumpla la mayoría de edad, siempre y cuando de común acuerdo entre ambos progenitores, el adolescente y la niña tengan asegurado el uso y disfrute de otra vivienda digna, antes de llegar a la mayoridad, quedando así libre el mandato ejecutivo que se dicta en esta instancia superior que atribuye la permanencia y el uso de la vivienda familiar a la madre custodia y a los hijos; al cesar de ésta manera, los ex-cónyuges co-propietarios del bien inmueble podrán disponer como les convenga de la mejor manera, de la referida vivienda que resulta condicionada en este proceso. 6) ESTABLECE que para realizar actos de disposición voluntaria de los derechos que a cada uno de los ex-cónyuges corresponda sobre la vivienda que fue el domicilio conyugal y que forma parte de la comunidad de gananciales, hoy residencia habitual de los dos hijos habidos entre la ex-pareja, será necesario para sustraerlo al uso común de los hijos y la madre custodia, el consentimiento del otro cónyuge o, en su defecto, autorización judicial para enajenar y gravar, siendo ello posible siempre y cuando se asegure una vivienda digna bien de mayor o menor valor a la que habitan ambos hijos mientras no sean mayores de edad, y que conste en algún Registro Público Inmobiliario la adquisición de tal vivienda que al efecto tenga relevancia, que tienda a proteger el derecho a la vivienda y comprometa el uso de habitación en interés de ambos hijos menores de edad, para garantizar con efectividad hasta la mayoridad, el interés superior de la niña y adolescente involucrados en este proceso. 7) PARTICIPESE de esta decisión al Registro Público Inmobiliario correspondiente a fin de que estampe la pertinente nota marginal. 8) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión que se dicta bajo el supuesto de ser un asunto que se resuelve como de mero derecho.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciséis (16) día del mes de abril de 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE
La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ
En la misma fecha, se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº PJ0062018000014 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año. La Secretaria,