REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Miércoles once (11) de Abril de 2018 207° y 158° ASUNTO: VP01-R-2018-000017 PARTE DEMANDANTE: JESUS SALVADOR SANCHEZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.938.337, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, del Estado Zulia APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: GUILLERMO ANTONIO ROMERO RUIZ y ADELSO ENRIQUE RAMIREZ GARCIA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 158.424 y 171.991, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS, C.A. (TRANSBANCA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de octubre de 1983, bajo el Nº 55, Tomo 131 A-Pro, y cuya última modificación quedó registrada ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 23 de septiembre de 2010, bajo el número 8, tomo 220-APro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SILVIA CECILIA MARIN, JESÚS GERARDO ARANAGA, VEXAIDA PRIMERA GALUE, MAYELA ORTIGOZA VILCHEZ, MARÍA MILAGROS NAVA FINOL, AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, ISABELLA DE PINTO VERNI, PEDRO ERASMO SANGRONI LALLET, KAREN RUBY SEMPRUN PERICH Y LAURA ALEJANDRA MENDOZA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 33.732, 6.954, 34.108, 60.209, 34.265, 33.731, 82.670, 140.670, 100.488 y 145.061, respectivamente, de este domicilio. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: AMBAS PARTES (ya identificadas). MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GUILLERMO ROMERO, abogado en ejercicio, de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho PEDRO SANGRONI, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada; en contra de la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano JESUS SALVADOR SANCHEZ GONZALEZ, en contra de la Entidad de Trabajo SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS, C.A. (TRANSBANCA); Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. Contra dicho fallo, se ejerció Recurso Ordinario de Apelación por ambas partes –como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien expuso que no quedó satisfecho con la decisión dictada en primera instancia; que se demandó no para demostrar que el trabajador padece de una enfermedad ocupacional, sino porque el agravamiento de esa enfermedad; que en la audiencia de juicio la parte demandada alegó que no era una enfermedad ocupacional, que hay muchas sentencias donde la consideran enfermedad ocupacional, el asunto es por qué se agravó la enfermedad, debido a la negligencia de la demandada, que la Jueza aquo incurrió en el vicio de silencio de pruebas y falso supuesto, cuando valorando la pruebas se va al folio (16) donde analiza la exhibición de las documentales, que la empresa sabía de la patología y sin embargo no reubicó al trabajador, pero la valoró y dejó como cierto lo alegado, que mantuvieron al actor en ese mismo cargo, hasta que en el año 2017 renunció con una enfermedad agravada por el trabajo. Solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. La parte demandada no estuvo presente en la audiencia de apelación, oral y pública, por lo tanto, en ese mismo acto, SE DECLARO DESISTIDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO. La parte demandante expuso sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo por escrito previo a las siguientes consideraciones: ALEGATOS FORMULADOS POR LA PARTE DEMANDANTE: Alegó la parte demandante, que en fecha cinco (05) de diciembre de 2005, comenzó a prestar sus servicios para la Sociedad Mercantil TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS C.A. (TRANSBANCA), desempeñando el cargo de CAJERO DEL CENTRO DE ACOPIO, laborando de lunes a viernes, con un último salario integral mensual de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 134.250,60), con un salario diario de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON DOS CENTIMOS ( Bs. 4.475,02), hasta el mes de enero de 2017, donde realizaba las siguientes actividades: contar excesivas cantidades de monedas y colocarlas en estantes, el área de trabajo es de aproximadamente 3x4 metros y cuenta con dos bancos para colocar las monedas, con pesos que oscilan desde 2gs, hasta 10 Kg; si los clientes solicitan monedas deben ser trasladadas en estibas en un montacargas manual, el cual debe empujarse y halar para el traslado; debiendo colocar el dinero en monedas en estibas y cada estiba cuenta con 300 bolsas, que este trabajo se realiza cada vez que se requiera, debiendo levantar cajas de monedas con pesos desde 32.600kgs hasta 33,28kgs. Que debía levantar, trasladar, empujar y halar cajas de peso, adoptando posturas forzadas al momento de realizar las tareas; que a finales del año 2014, comenzó a sufrir de unos dolores fuertes lumbares, por lo cual tuvo que trasladarse al centro de salud: Hospital Clínico, Centro Clínico los Olivos y Centro Médico Paraíso, donde recibió tratamiento, que los médicos tratantes Dra. Daniela Bracho, Dr. Eduardo Mora López, Dra. Anmy Janampa, Dr. Lino Blanco, Dr. Guillermo Puche y Dr. Oswaldo Mora, médico traumatólogo quien le solicitó la respectiva resonancia magnética de columna lumbar, y le diagnosticó: Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L5-S1 asociado a compresión radicular S1 Izquierda, ameritando tratamiento médico y rehabilitación, pero que por lo grave del asunto ameritó cirugía, dado que el disco se salió de su cavidad y estaba presionando el nervio del ramal izquierdo, lo que podría con el tiempo y la fricción, fisurarse y la persona quedaría parapléjica. Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) le certificó: Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L5-S1 asociado a compresión radicular S1 Izquierda, considerada como enfermedad ocupacional, que le origina al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. Se aperturó una investigación de origen de enfermedad, por parte del inspector en seguridad y salud, adscrito a la gerencia estadal de salud de los trabajadores del Estado Zulia (GERESAT), en el (INPSASEL), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, según la orden de trabajo No. ZUL-12-0096, registrada en el expediente de investigación de origen de enfermedad signada con el No. ZUL-47-IE-12-0018, donde se encuentra el acta de inspección y la información de las actividades y desempeño efectivo del trabajador ciudadano JESUS SALVADOR SANCHEZ GONZALEZ. Que la patología Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L5-S1 asociado compresión radicular S1 Izquierda, le impide ejecutar movimientos y actividades con peso e imprimir fuerza como movimiento esencial para manejarse y desplazarse causando una imposibilidad funcional permanente, trayendo como consecuencia la imposibilidad de realizar trabajos que ameriten las actividades expresadas, creando también un trauma psicológico debido a la dolencia constante de su columna. Que con todo lo anteriormente descrito fue certificado según el uso de las atribuciones legales de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 89 de las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 70 de la (LOPCYMAT), y al Instituto Nacional de Previsión, salud y Seguridad laborales (INPASEL). Que de conformidad con todo lo antes expuesto el actor reclama los siguientes conceptos: Responsabilidad Objetiva: Reclama el actor cinco (05) años de salarios, según lo establecido en el articulo 80, numeral 1 de la (LOPCYMAT), a razón de su salario integral mensual para la fecha de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, en la cantidad de Bs. 4.475,02, multiplicado por (5) años, que son (60) meses, a razón de (1800) días, que resulta un total de Bs. 8.055.036.00. Responsabilidad Subjetiva: Reclama cuatro (04) años de salarios, según lo establecido en el articulo 130, numeral 5 ejusdem, a razón de su salario integral mensual para la fecha de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, Bs. 4.475,02, multiplicado por (4) años, que son (48) meses, a razón de (1440) días, que resulta un total de Bs. 6.444.028.80. Secuelas o Deformidades Permanentes: Reclama de conformidad con el artículo 71 en concordancia con el articulo 130 ejusdem, en su tercer aparte, donde aduce que la empresa está obligada a pagarle cinco (05) años de salarios, a razón de su salario integral mensual para la fecha de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, la cantidad Bs. 4.475,02, multiplicado por (5) años, que son (60) meses, a razón de (1800) días, resulta un total de Bs. 8.055.036.00. Daño Emergente: Reclama Bs. 1.400.000,00. Daño Moral: Reclama Bs. 1.000.000,00. En total, la parte actora reclama la cantidad de bolívares VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIEN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 24.954.100,80); solicitando se declare con lugar la demanda. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA: Fundamentó la parte demandada sus alegatos, en los siguientes términos: niega, rechaza y contradice que el actor base su demanda en la certificación No. 0306-2012, expediente No ZUL-47-IE-12-0018, emitida por la gerencia de seguridad y salud de los trabajadores del Estado Zulia, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad laboral (INPASEL), del ministerio del poder popular para el proceso social del trabajo, en fecha 16/03/2012, con el baremo de los cálculos de indemnización según CP-US-Z-037-2017, emitido el 02/03/2017, el cual niegan enfáticamente que haya sido recibido por la empresa en fecha 12/04/2017. Niega que el trabajador acuda a los Tribunales Laborales para hacer efectiva la Indemnización de la Enfermedad Ocupacional Certificada y declarada, como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL (AGRAVADA) CON OCASION DEL TRABAJO, con una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Reconoce como cierto que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa el 05 de diciembre de 2005 y renunció voluntariamente a sus servicios laborales en fecha 26 de enero 2017, desempeñando el cargo de cajero de acopio. Negando el resto de los alegatos esgrimidos por el actor en su libelo, así como los conceptos reclamados. Niega que no cumpliera con la adecuada inspección y supervisón al momento de que se le manifestara la patología al trabajador, enfermedad ocupacional con ocasión del trabajo que realizaba en la empresa, y que ni el comité ni los delegados informaran de la enfermedad al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y EGURIDAD LABORALES (INPSASEL). Que la empresa cumple de manera estricta con las disposiciones legales referidas a las prácticas seguras contenidas en la L.O.T.T.T. y en la LOPCYMAT para evitar y contrarrestar la acción de agentes de riesgos tanto físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, como de cualesquiera otra índole que pudiera causar daño a la salud física y mental de los actores. Que la empresa realizó la debida notificación de riesgos al actor, debidamente firmada por éste, y en la cual se encuentran determinados los riesgos físicos, químicos, biológicos y ergonómicos a los cuales puede estar sometido el demandante, así como se indican las medidas y sistemas de prevención y control existentes y las obligaciones dispuestas en los artículos 53 y 56 de la LOPCYMAT, de informar por escrito a los trabajadores de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo, e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de protección. Afirma que cumplió con las obligaciones previstas en los artículos 56, numerales 3 y 7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, referidos al deber del empleador de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras, y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras o insalubres, de informar por escrito a los trabajadores y al comité de seguridad y salud laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, y de adoptar las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores reciban información y capacitación adecuadas acerca de las condiciones inseguras de trabajo a las que vayan a estar expuestos, así como los medios o medidas para prevenirlas. Que cumplió con las obligaciones previstas en los artículos 46 y 49 de la LOPCYMAT. Que cumplió con las obligaciones contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 54 ejusdem; que cumplió con las obligaciones previstas en el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida a la advertencia escrita que debía suministrarle al trabajador sobre los distintos riesgos asociados al trabajo. Por las razones expuestas solicita sea declarada sin lugar la demanda intentada. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GUILLERMO ROMERO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante; DESISTIDO EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA PARTE DEMANDADA, EN VIRTUD DE SU INCOMPARECENCIA A LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA; y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional y Daño Moral intentó el ciudadano JESUS SALVADOR SANCHEZ GONZALEZ, en contra de la Entidad de Trabajo SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS, C.A. (TRANSBANCA); conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe: “…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso ISIDRO ARIAS SUAREZ contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.). Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente: “…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838). En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Trabajo) LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131). Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio JUSTINA VARGAS contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.). De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades ocupacionales), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador. Para ello debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y GUILLERMO CABANELLAS, quienes sobre dicha tesis, señalan: “…El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón: Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”. Así pues el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo. La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150). La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo. La teoría de la responsabilidad objetiva precede la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa. La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295). De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala: “El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (.) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1.997, pp.662 a la 703). Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar: “…Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).” De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián. Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92). La Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, en la legislación venezolana tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad ocupacional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador. Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad ocupacional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante. Tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1.- El Incumplimiento de una conducta preexistente; 2.- El carácter culposo del incumplimiento; 3.- Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4.- Que se produzca un daño; y 5.- La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 Nº 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como ocupacional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada éste tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina: “…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…” Sentado lo anterior, este Tribunal Superior pasa a establecer los hechos controvertidos en la presente causa de acuerdo a los alegatos formulados por la parte demandante la Audiencia de Apelación, Oral y Pública. Así, el Thema decidendum en este caso está circunscrito a determinar, en primer lugar, si se encuentra ajustado el monto condenado por el Juez de instancia correspondiente a la indemnización por daño moral, y en segundo lugar, el numeral aplicado por el Juzgado de la causa referido a la Indemnización derivada de una enfermedad ocupacional tomando en cuenta la discapacidad que padece el trabajador; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento; y en tal sentido se observa: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó copia simple de documento público signado con el Expediente Número: ZUL-47-IE-12-0018 proveniente del INPSASEL, constante de (16) folios útiles, en referencia a la enfermedad ocupacional. Esta documental riela a los folios del (53) al (68) de la pieza principal, se valora en virtud de no haber sido atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública, donde queda demostrada la enfermedad que padece el trabajador. ASÍ SE DECIDE. - Consignó Certificación de la Enfermedad Ocupacional emitida por el (INPSASEL). Esta documental que riela a los folios del (69) al (71) de la pieza principal, fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga valor probatorio, quedando demostrado indudablemente el padecimiento sufrido por el trabajador de autos. ASÍ SE DECIDE. - Consignó notificación emitida por el (INPSASEL). Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Consignó cálculo de indemnización, emitida por el (INPSASEL) a través del (DIRESAT), donde se establece el monto mínimo a percibir por la cantidad de Bs. 6.444.028,80. La parte demandada, en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, alegó que esta certificación fue recurrida en nulidad, sin embargo, mientras no se hayan suspendido sus efectos, la misma surte valor probatorio. ASI SE DECIDE. - Consignó impresión diagnóstica de fecha 19/01/2012, Informe Medico, receta médica de fecha 19/01/2012 emitido por la Dra. Anmy Janampa, Médico Cirujano. Se aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE. - Consignó constancia médica, emitida en fecha 06/03/2012, por el Centro Médico Paraíso, Dr. Oswaldo Mora. La misma corre inserta en el folio (80), del presente expediente; observándose que en la audiencia de juicio, oral y pública fue desconocida esta documental; desechándose del proceso en virtud de no haber sido ratificado este medio probatorio mediante la prueba testimonial. ASÍ SE DECIDE. - Consignó recetas médicas emitidas en fecha 28/05/2012 por Dr. Guillermo Puche. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Consignó recetas médicas emitidas en fecha 28/05/2012 por Dr. Lino Blanco. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Consignó informe emitido por el Hospital Clínico, Dra. Daniela Bracho y Dr. Eduardo Mora. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Consignó receta médica, emitida por el Dr. Oswaldo Mora. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Consignó dos (02) DVD, donde se puede observar la patología, su magnitud y gravedad. Se desecha del proceso en virtud de no haber podido controlar este medio probatorio la parte demandada. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, recibiéndose las resultas oportunamente, razón por la que se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Al Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (INPSASEL). No constan las resultas en las actas procesales, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Solicitó de la demandada la exhibición del expediente laboral que reposa en la entidad de trabajo Sociedad Mercantil TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS, así como los informes médicos presentados por el trabajador. En la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, la parte demandada no cumplió con la exhibición de estas documentales; por lo que se aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral en consecuencia, se toman como ciertos los dichos del actor. En relación a los informes médicos, el actor no cumplió con la carga de la prueba, ya que no especificó cuáles informes médicos eran, ni presentó una copia de los mismos, por lo que se desechan del proceso. ASÍ SE ESTABLECE. 4- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: No fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó marcado con las letras (A.1 a la A.8) contrato de trabajo y registro de afiliación en el IVSS del señor. Se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Consignó marcado con las letras (B.1 a la B.16), asignación de equipos de trabajo del señor JESUS SALVADOR SANCHEZ GONZALEZ. Estas documentales rielan a los folios del (20 al 36), y en la audiencia de juicio, oral y pública, la parte actora reconoció las que rielan a los folios (20 al 33 y 35,36), e impugnó la que riela al folio (34) por ser copia simple, en consecuencia, se desecha del proceso esta última documental, y a los reconocidos se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Consignó marcado con las letras (C.1 al C.23), notificación de riesgos ocupacionales y análisis de seguridad en el trabajo. Estas documentales fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte demandante, en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se les otorga valor probatorio, quedando así demostrado que la empresa cumplió con las normas de higiene y seguridad para con su trabajador. ASÍ SE DECIDE. - Consignó marcado con las letras (D.1 al D.8), constancia de asistencia al curso básico de seguridad y salud laboral. Estas documentales que rielan a los folios del (61 al 69), la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, las impugnó por ser copia simple, y en cuanto al folio (62 y 69) las desconoció en su contenido y firma, por lo que esta Alzada las desecha del proceso por no hacerse valer su autenticidad. ASÍ SE DECIDE. - Consignó marcado con las letras (E.1 al E.138), relación de los sueldos o salarios y demás beneficios contractuales pagados al demandante. No forman parte de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. - Consignó marcado con las letras (F.1 al F.18), constancias de suspensión o reposo médico emanados del IVSS. Se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Consignó marcado con las letras (G.1), certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral. Estas documentales fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se les otorga valor probatorio, quedando demostrado que la empresa demandada cumplió con las normativas establecidas en la LOPCYMAT. ASÍ SE DECIDE. - Consignó marcado con las letras (H.1 al H.4), curso e inducciones recibidos por el demandante. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió marcado con las letras (I.1 al I.33), pólizas de seguro del demandante. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBAS INFORMATIVAS: - Solicitó del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oficiara a: la sociedad mercantil MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., a la Sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., a la Sociedad mercantil SEGURO MERCANTIL, C.A., a SEGUROS HORIZONTE, C.A., y a la entidad bancaria BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL. Admitido este medio probatorio cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo las resultas no constan en las actas procesales, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASI SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: No fue evacuado este medio de prueba, en consecuencia, no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. 4.- PRUEBA DE EXPERTICIA MÉDICA: - Promovió prueba de Experticia Médica la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho, a los efectos médicos legales pertinentes para que se examinara al trabajador JESUS SALVADOR SANCHEZ GONZALEZ, e informara sobre los antecedentes, existencia, causas directas e indirectas de la enfermedad, si de existir ésta, se pudiera determinar de origen ocupacional. Así pues el Juzgado de la causa, designó, como Experto Médico al Dr. DAVID ALAN RAVINOVICH MARTINEZ, quien acepto el cargo y prestó el juramento de ley; consignando informe médico detallado, constante de (02) folios útiles, con anexos constantes de (07) folios útiles, y en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, explicó en forma pormenorizada el informe rendido, en los siguientes términos:”…que la Discopatía es una enfermedad HEREDITARIA, GENETICAMENTE COMPROBADA, DE EVOLUCION CRONICA Y DEGENERATIVA, que forma parte del proceso de envejecimiento natural de la mayoría de los seres humanos y que afecta a cada uno que lo padece en formas diferentes, de inicio insidioso y de evolución muy lenta, que puede ir desde un simple dolor lumbar hasta una imposibilidad absoluta para poder moverse y cumplir con las funciones vitales del ser humano, en la cual el entorno laboral no es quien lo origina, ni tiene una incidencia significativa en su desarrollo”. En consecuencia esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. CONCLUSIONES: Antes de entrar a dilucidar los puntos sobre los cuales este Superior Tribunal basará su decisión, es necesario dejar constancia del desistimiento del recurso de apelación producido en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada, por parte de la demandada recurrente, en virtud de haber incomparecido a dicha audiencia, toda vez que en el desistimiento existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la contraparte, causado dicho abandono en la declaración de inexistencia de su fundamento sustancial, produciéndose una sentencia de mérito que en ningún caso aprovecha al autor del acto dispositivo, se trata de una acto irrevocable, que la antigua Corte Suprema de Justicia, extendió al desistimiento de los recursos, expresando que en tales casos, el apelante o el recurrente reconoce tácitamente que es cierto el derecho que el fallo impugnado atribuyó a su contraparte, y equivale, por tanto, el desistimiento, a una sentencia con fuerza de cosa juzgada que se da la parte que usó de él, no teniendo el desistente interés en que el recurso prosiga y por tanto, la sentencia de mérito contra la que se alzó el apelante pasa a la autoridad de cosa juzgada. Así las cosas y por cuanto se ha configurado en el caso sub iudice el supuesto previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el dispositivo del fallo este Tribunal declarará desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada sociedad mercantil TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS (TRANSBANCA), y en virtud del principio de la reformatio in peius, sólo se pronunciará sobre los alegatos formulados por la parte demandante también recurrente en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada. ASÍ SE DECIDE. Seguidamente, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas por ellas promovidas y evacuadas, pasa de seguidas esta sentenciadora, a efectuar las siguientes consideraciones: PRIMERO: La parte demandante recurrente esgrimió en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, que recurrió de la sentencia dictada en primera instancia, ya que no quedó satisfecho con dicha decisión, que demandó indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional que padece, en virtud de su agravamiento con ocasión al servicio prestado; la parte demandada negó tales alegatos, aduciendo que la supuesta enfermedad de la que padece el trabajador se haya agravado con ocasión al servicio prestado; insistiendo el actor en que la enfermedad se agravó en virtud de la negligencia de la demandada; que la Jueza aquo incurrió en el vicio de silencio de pruebas y falso supuesto de hecho, pues no se pronunció en cuanto a la falta de exhibición de la reclamada, que la empresa sabia de la patología y sin embargo no reubicó al trabajador, lo mantuvo en ese mismo cargo, y en el año 2017 tuvo que renunciar, pero con la enfermedad agravada por el trabajo. En tal sentido, verificando las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, constata esta sentenciadora que el Tribunal de la causa, no incurrió en los vicios delatados por la parte actora, toda vez que analizó una a una todas las pruebas, valorándolas según las reglas de la sana crítica contenida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. DE LA EXISTENCIA DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL: Consta en la pieza principal del presente asunto, folios del (69) al (71), Certificación de Discapacidad Parcial Permanente, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), signada con el número 0306-2012, de fecha 16/039/20124, a través de la cual hizo constar que el demandante padece de: “1) Discopatía Lumbar: Protusión Discal L5-S1 asociado a comprensión radicular S1 izquierda, ( CIE-10: M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasionan al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, planteando limitación de tareas de trabajo donde no realice actividades que se expongan a manipulación manual de cargas, realizar movimientos repetitivos en flexión y extensión del tronco, adoptar posturas forzadas del eje lumbar, mantenerse tanto en bipedestación como en sedestación prolongada, vibraciones y subir y bajar escaleras. Por lo tanto, al evidenciarse que el aludido Instituto certificó el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor; que dicha certificación tiene carácter de documento público porque a pesar de haberse intentado un recurso de nulidad de acto administrativo en su contra, los efectos de dicha certificación no han sido suspendidos por ninguna autoridad judicial, en consecuencia, surte todos sus efectos a favor del trabajador. Así pues, en atención a estas actuaciones emanadas del órgano administrativo, se tiene por probada la existencia del origen de la patología sufrida por el demandante, en aplicación a lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO. Al respecto, es preciso aclarar que tal determinación lleva implícito el reconocimiento de la relación de causalidad entre la dolencia y las funciones desempeñadas por el trabajador, señalamiento que es necesario en vista de lo alegado por parte de la empresa accionada, con respecto a la negativa de dicho nexo causal. ASI SE DECIDE. DE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL: Ha sido reiterado por nuestra doctrina y jurisprudencia patrias, que si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrono causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así pues, la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Además, es preciso reiterar el criterio sostenido en la sentencia Nº 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.), al abordar los requerimientos de la responsabilidad subjetiva –relacionada con el factor subjetivo o psicológico (dolo o culpa)–, especificándose que a los efectos de su procedencia deben considerarse cuatro aspectos, a saber, la ocurrencia de un accidente o enfermedad, el daño o padecimiento de un perjuicio por parte del trabajador, el hecho ilícito –que puede devenir de la culpa del empleador o el dolo– y el nexo causal entre el daño y la culpa del empleador. Al respecto, en el citado fallo se expresó: “(…) Cuando de responsabilidad subjetiva se trata, conviene establecer que a los efectos de determinarle, esta Sala propone la realización de un test en el cual se evalúen los requisitos de procedencia de este tipo de responsabilidad, así: a) La ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional que produzca al trabajador una lesión orgánica, perturbación personal o estado patológico permanente o pasajero, derivado del hecho del trabajo (…); b) La ocurrencia de un daño: esta Sala precisa, que dicho perjuicio corresponde a todo menoscabo o detrimento de un interés jurídico lícito, vale decir, un bien o una utilidad que, además de ser interés del derecho no sea contrario al ordenamiento jurídico. En el caso de los accidentes o enfermedades ocupacionales, ese perjuicio lo sufre la salud y la integridad física del trabajador (…); c) El tercer presupuesto se refiere al factor subjetivo de atribución de responsabilidad, más concretamente a la culpa o el dolo del empleador en la irrogación del perjuicio al trabajador, llamada culpa patronal, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de la relación de trabajo, que se patentiza en una actuación del empleador en la que media impericia o negligencia de su parte (actuación culposa) o en la que exista malicia o ánimo de dañar (actuación dolosa). En este orden de ideas, para acreditar cualquiera de los dos tipos de culpabilidad, se hace necesario examinar la intención del empleador que permita determinar el dolo o la pericia o diligencia de su actuación para los efectos de la culpa. Así, tiene esta Sala que analizar si hubo infracciones de los deberes de cuidado, al comportamiento de buena fe, al contenido obligacional que le correspondía y más específicamente en el escenario de la culpa patronal, a las condiciones apropiadas de seguridad, las deplorables condiciones laborales y muy especialmente al cumplimiento de los reglamentos de prevención de riesgos, que en la actualidad es el criterio más fiable en esta materia (…). d) Finalmente, se hace necesario probar que la actuación dolosa o culposa del patrono (culpa patronal) fue la causa del perjuicio sufrido por el trabajador. Se trata de la verificación del vínculo causal o nexo de causalidad. Es decir, si la conducta del empleador fue la causa adecuada del daño cuya indemnización se pretende, o lo que es lo mismo, los presupuestos axiológicos de la responsabilidad (…)”. En efecto, constituye un hecho no controvertido, que el actor padece de la enfermedad que alega, resta verificar si son procedentes las indemnizaciones solicitadas en su libelo de demanda, constando en las documentales la descripción del cargo desempeñado, siendo notificado de los riesgos laborales, se verificó del expediente administrativo emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (el cual riela en la Pieza Principal), el cumplimiento de la reclamada de las disposiciones establecidas en la LOPCYMAT, esto es, la entrega de los equipos de protección y seguridad para el trabajo; que la empresa cuenta con delegados de prevención; que existe servicio de seguridad y salud en el trabajo; que cuentan con programa de seguridad y salud en el trabajo y que fue presentado ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL). En este mismo orden de ideas, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, lo cual se constata en el caso sub iudice; 2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común. Aunado a ello, en cuanto a las reclamaciones del actor con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, no quedó demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos el hecho ilícito por parte del patrono, de donde se desprende la imposibilidad para esta Alzada de establecer la responsabilidad subjetiva de éste, lo que deviene en la improcedencia de las referidas indemnizaciones. ASI SE DECIDE. Asimismo, quedó plenamente demostrado que la empresa realizó charlas de Seguridad y Salud Laboral para dar cumplimiento al artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) Temas: enfermedades ocupacionales, costo de los accidentes, índices de factores para evaluar accidentes, extintores de incendio; Conceptos Generales de Seguridad (tal como riela en las documentales promovidas por la demandada en la Pieza Principal). Además se verificó que la empresa cumple con las políticas de calidad, salud, seguridad y ambiente; la empresa hizo la correspondiente entrega de los equipos de protección personal, se encarga de instruir a lo trabajadores en los respectivos programas de seguridad y salud en el trabajo, lo cual se demostró a través del expediente administrativo emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Por lo que resulta improcedente el reclamo de estas indemnizaciones, aunado al hecho, que quedó demostrado que el actor está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE DECIDE. DAÑO MORAL RECLAMADO: En lo que respecta a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación. Ha sostenido nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social, que el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral. En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible, porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998). Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. En consecuencia, aplicando lo establecido ut supra, en el presente asunto, tenemos: - La importancia del daño: El mismo se encuentra acreditado en las actas, habida cuenta que el actor padece actualmente una discapacidad parcial permanente para su trabajo habitual, lo que lo obligará en lo sucesivo a realizar actividades lucrativas diferentes a las que venía desempeñando. - Grado de culpa del patrono: Se tiene que en la presente causa no quedó demostrado el incumplimiento de la empresa demandada de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, no hubo culpa. - Conducta de la víctima: No se evidencia de las actas que mediara responsabilidad del accionante y/o culpa de la víctima, causante de los padecimientos sufridos por éste. - Grado de instrucción y cultura de la víctima: no se evidencia grado de instrucción sólo el cargo que ocupó de CAJERO DEL CENTRO DE ACOPIO. - De la capacidad económica del accionante: La misma no se verifica de actas, sin embargo, tomando en cuenta la actividad desarrollada por el demandante y el salario que percibiera, se tiene que éste no cuenta con fondos suficientes para afrontar las consecuencias de su enfermedad. - De las cargas familiares: Constan en las actas 3 cargas familiares que tiene el accionante. - Las posibles atenuantes a favor de la patronal accionada: Se observa de actas que la demandada cumplió con las normas de higiene y seguridad industrial, que proveyó al demandante de las herramientas requeridas para el ejercicio de sus funciones, así como también el actor fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). - De la edad de la víctima: Cuenta con 50 años de edad actualmente. En virtud de las anteriores consideraciones, y de la validez de la Certificación del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la cual se le declara al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, esta Alzada para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, y tomando en cuenta que es un hecho notorio que la demandada es una empresa con una capacidad económica sólida, se establece una indemnización por concepto del daño moral de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,oo), la cual se condena a pagar a la demandada. ASI SE DECIDE. En cuanto a la indexación, se reitera el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.) –igualmente aplicable para los intereses de mora–, en la cual se expresó lo siguiente: “(…) el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria. Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios. En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso (…)”. En consonancia con dicha decisión, no procede la corrección monetaria del monto acordado por concepto de indemnización del daño moral sufrido por el actor. ASÍ SE DECLARA. Sin embargo, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal deberá calcular, mediante experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara. Conteste con lo expuesto, visto que se determinó la procedencia de uno de los conceptos pretendidos por la actora, en el dispositivo del presente fallo, se declarará Parcialmente Con Lugar la presente demanda y se confirmará el fallo apelado. QUE QUEDE ASÍ ENTENDIDO. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) DESISTIDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO PEDRO SANGRONI, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA DEMANDADA TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS (TRANSBANCA); en contra de la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2.018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SE DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO GUILLERMO ROMERO, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE CIUDADANO JESUS SALVADOR SANCHEZ GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2.018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 3) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA QUE POR RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONES INTENTO EL CIUDADANO JESUS SALVADOR SANCHEZ GONZÁLEZ EN CONTRA DE LA ENTIDAD DE TRABAJO TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS (TRANSBANCA). 4) SE CONDENA A LA ENTIDAD DE TRABAJO TRANSPORTE DE VALORES BANCARIOS (TRANSBANCA) A PAGAR A LA PARTE ACTORA LA SUMA DE BOLÍVARES UN MILLÓN CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.000.000,oo) POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL, TAL Y COMO SE ANALIZO EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA DECISION. 5) SE CONFIRMA el Fallo Apelado. 6) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada recurrente de acuerdo a lo establecido en el Artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. LA SECRETARIA, MIRTHA BARRIOS. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m). LA SECRETARIA, MIRTHA BARRIOS.