TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 29 de septiembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001049 Decisión No. 421-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA BOSCÁN, en su condición de Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en el carácter de defensora de los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, contra la decisión N° 199-17 de fecha 05 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados antes mencionados, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la defensa técnica y DESESTIMA la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, otorgada por el Ministerio Público, por cuanto existen fundados elementos de convicción para señalar que el ciudadano ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, se encuentra incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; TERCERO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, por lo que se ordenó su INMEDIATA LIBERTAD; CUARTO: Decretó SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de tramitar el asunto por el procedimiento de los delitos menos graves, y en consecuencia declaró CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y ordenó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; QUINTO: CON LUGAR la solicitud fiscal y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ANGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, en consecuencia declaró SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica en relación a la libertad inmediata o el otorgamiento de medidas menos gravosas a estos ciudadanos; SEXTO: Dejó constancia de la incautación de: Un (01) equipo electrónico (tablet), marca canaima, serial N° JX5100130H53320875, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, Un (01) equipo electrónico (tablet) marca canaima, serial N° JX5100155H53844106, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, Una (01) laptop, marca canaima, de color blanco, serial no visible, en mal estado, Una (01) laptop, de color negro, marca HP Pavilion Entertaiment PC, serial N° CNF7263MOK, en mal estado, y Un (01) equipo de computación marca HP Especial Edition, de color blanco, serial N° CNF8181C2L, en mal estado, bienes que quedarán en resguardo del Ministerio Público de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal; SÉPTIMO: SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de tramitar el asunto por el procedimiento de los delitos menos graves, y en consecuencia declaró CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y ordenó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 20 de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 21 de septiembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho FABIOLA BOSCÁN, en su condición de Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en el carácter de defensora de los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 199-17 de fecha 05 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzaron la profesional del derecho señalando que: “PRIMERO: Ocurro en amparo del artículo 439, ordinales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS ante la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión dictada en audiencia oral de presentación celebrada en fecha 05 de Agosto de 2017, dictada por el JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual decreto: Se DECLARA LEGÍTIMA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los imputados, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica y en consecuencia SE DESESTIMA la pre-calificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, otorgada por el Ministerio Público, toda vez que este Juzgado considera que existen fundados elementos de convicción para señalar que el ciudadano ENMANUEL JIMENEZ CASTILLO, se encuentra incurso en el delito de CONTRABANDO SIMPLE; Se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal en relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud por parte de la defensa técnica, e impone MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3° y 4° como lo es 1.- Las presentaciones periódicas ante el Departamento de Alguacilazgo cada TREINTA (30) días, 2.- La prohibición de salir del PAIS sin autorización del mismo, a favor de la ciudadana ENMANUEL JIMENEZ CASTILLO; SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica de acuerdo a la tramitación del presente proceso penal sobre el Procedimiento de Juzgamiento de Delito Menos Graves y declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en relación a la tramitación del presente proceso penal por el Procedimiento Ordinario, CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica en relación a la LIBERTAD INMEDIATA, así como también la aplicación de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL contra de los ciudadanos ANGEL RAMON QUINTERO MEDINA, y FEDERICO ANTONIO RODRIGUEZ, lo cual les causa un gravamen irreparable a nuestros representados. (...) SEGUNDO: Se deja expresa constancia que el presente escrito de apelación, se presenta en tiempo hábil, por ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida, en la fecha señalada 05-08-2017, por lo que ha sido interpuesto dentro del lapso legal de cinco (5) días hábiles, establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Continuó exponiendo que: “MOTIVACIÓN DEL RECURSO (...) Es el caso que, que la defensa técnica solicito en la audiencia lo siguiente: (...) “La defensa en primer lugar debe solicitar al ciudadano juez se aparte de la solicitud fiscal en virtud de que si bien es cierto en el procedimiento realizado por los funcionarios de la guardia nacional, resultaron detenidos, mis 3 defendidos de una revisión de las actas puede evidenciarse que se encuentra claramente establecido en el procedimiento que equipo portaba cada uno, siendo el caso que el ministerio publico en la presente audiencia esta imputando el delito de contrabando agravado en su numeral 8, no obstante mi defendido Enmanuel Castillo Jiménez se encontraba en posesión de dos equipos de la reconocida marca HP de su propiedad quien se encuentra en la posibilidad de consignar facturas que le permitan acreditar la propiedad del referido equipo siendo que la ley especial regula la tenencia de equipos del tipo Canaima, por lo que con respecto al ciudadano Enmanuel considera esta defensa que no existen suficientes elementos de convicción para acreditar que se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible por lo que en ocasión al principio de legalidad, presunción de inocencia y afirmación de libertad, esta defensa solicita la libertad plena del mencionado representado. Con respecto a los ciudadanos Ángel Quintero y Federico Rodríguez, esta defensa solicita la nulidad absoluta de las actas de retención inserta a los folios 7 y 8 de la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos establecidos en el 175 y 176 del COPP. Que las mismas establecen que dichas retenciones se produjeron en fecha de 18 de Enero del 2017 es decir, decir 7 meses antes de que mis defendidos resultaran aprehendidos, lo cual desvirtúa la presencia de presunción de un delito flagrante, así mismo esta defensa solicita la nulidad absoluta de la cadena de custodia asignada con el numero 031 en virtud de que las mismas inobservan las mismas establecidas en el articulo 187 del COPP concadenado con el manual único del manejo de evidencia los cuales exigen de manera inequívoca que para que la cadena de custodia tenga validez se debe encontrar subscrita por los funcionarios que recolectan la evidencia, en este caso, de una simple lectura del folio 12 se puede evidenciar que se identifican al funcionario Sargento Mayor Segundo Aponte Teran como aquel que recolecta y entrega la evidencia, mas no suscribe la referida acta, no pudiendo la referida evidencia generar ningún efecto jurídico en el presente proceso penal. La misma suerte sufre la cadena de custodia identificada con el numero de registro 032 de fecha 04 de agosto de 2017 inserta al folio 13 al carecer de las rubricas del funcionario que presuntamente recolecto y entrego la evidencia para que fuera procesada de manera legal. Por lo que al inobservarse en el siguiente requisito no puede sostenerse en el presente proceso que dicha evidencia no se encuentra contaminada, ahora bien siendo el caso que el tribunal se aparte de las consideraciones realizadas en la presente audiencia por la defensa técnica, solicito al tribunal adecue la calificación de los hechos traídos a la audiencia por el representante fiscal y lo subsuma en el articulo de los supuestos al articulo 07, referido al contrabando simple, el cual establece una pena de 4 a 8 años de manera subsidiaria si el tribunal considera improcedente las anteriores solicitudes y acoge la calificación fiscal, esta defensa invoca criterios jurídicos sostenidos por la sala 3 de la corte de apelaciones en lo que se refiere al delito de contrabando, entre ellas, la decisión del caso VP03-R-2015-001575 de fecha 1 de Octubre de 2015, Decisión 671-15 ponencia de la Doctora Vanderella Andrade, en el cual, el ministerio publico imputo el delito de contrabando agravado y la corte concedió una medida cautelar sustitutiva de la libertad por lo que, al existir en actas datos suficientes para desestimar la presencia de peligro de fuga y obstaculización esta defensa solicita para los referidos ciudadanos una medida cautelar sustitutiva de libertad en los numerales 3 y 4, y en caso de que acoja la calificación fiscal el delito establece una pena cuyo termino es de 8 años, solicito se aparte de la solicitud de procedimiento ordinario y decrete procedimiento para delitos menos graves. Solicito copia certificada de la decisión, Es todo.”."

Manifestó la parte recurrente que: “De lo anterior, debe precisarse lo siguiente: (...) PRIMERA DENUNCIA (...) VIOLACIÓN DEL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN OBJETIVA INDIVIDUAL (...) BASADA EN LOS HECHOS EXPUESTOS EN LAS ACTAS EN RELACION AL CIUDADANO ENMANUEL JIMENEZ CASTILLO (...) Durante la celebración de la audiencia oral, el representante fiscal imputo al ciudadano ENMANUEL JIMENEZ CASTILLO, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.8 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; con basamento al testimonio de los funcionarios actuantes, los cuales en el acta policial señalaron que mi defendido se encontraba en TRANSITO EN EL PAIS, específicamente en la vía Maracaibo-Los Filuos, en un unidad de transporte público, portando mi defendido los siguientes aparatos electrónicos: Una (01) lapto de color negro marca HP pavilion entertaiment pc, serial N° CNF7263MOK, EN MAL ESTADO y Un (01) equipo de computación marca HP especial edición de color blanco serial N°CNF8181C2L.”

Esgrimió que: “Se violenta con la imputación fiscal, acogida por el Juzgado, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al englobar los hechos para todos los imputados, mientras que la Defensa Pública solicito se examinaran con detenimiento los hechos narrados en actas como elementos de convicción, visto que realmente no existe un hecho punible que investigar, por lo que se solicito la desestimación de la imputación y la declaración de libertad plena de mi representado, o que en todo caso, existe una presunta responsabilidad en el hecho de forma individual. (...) Los equipos incautados mi defendido no son de los bienes que su transito esta restringido en el territorio nacional, por cuanto se trata de una marca comercial conocida que no es producida por el Estado Venezolano, por lo que en nada afectan el equilibrio económico del mismo, siendo de propiedad de mi defendido, el cual puede hacer uso y disponer del mismo, porque detenta el derecho de propiedad del mismo, el cual se presume, por cuanto no existe otra persona reclamando el mismo, es decir, el mismo no se encuentra cuestionado por lo que es ilogico y no procedente en derecho hacer conjeturas o suposiciones de que mi defendido no es el propietario del mismo.”

Declaró la apelante que: “Por ello, al no motivar ni evidenciar que las actas reflejan una presunta conducta punible, el Juzgado violento el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que no se subsume en la conducta punible señalada por el Ministerio Pública, violentando las Garantías Constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de nuestros defendidos, establecidas en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. (...) Se violenta el derecho a una imputación objetiva, cuando la representación del Ministerio Público señala que los mismos son presuntos autores del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, siendo que realmente no existe un hecho punible que investigar, pero en todo caso, las modernas teorías de imputación indican que debe ser subsumido o tipificado por lo que, de conformidad con el artículo 236, ordinal primero, se solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, la CORRECTA SUBSUNCIÓN E IMPUTACIÓN SOBRE LOS HECHOS EXPUESTOS EN ACTAS, en base a las actas presentadas por el Ministerio Público, y no a suposiciones o promesas de conseguir elementos durante la fase de investigación, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren.”

Asimismo, alegó que: “SEGUNDA DENUNCIA (...) VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTROS DEFENDIDOS (...) A PERMANECER EN LIBERTAD DURANTE EL PROCESO (...) Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de nuestros representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a nuestros defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; ...omissis... (...) De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, la privación o restricción de ella, establece como regla general el derecho de los imputados a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia.”

Señaló quien recurre que: “Por su parte, los autores Rionero y Bustillos, en su obra “El Proceso Penal” Pág. 269, afirma lo siguiente: ...omissis... (...) Por tanto, es importante citar al autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso penal venezolano”, Pág. 385 y 386, quien con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, dejo sentado lo siguiente: ...omissis... (...) El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal venezolano”, págs. 41,42 y 45, expreso con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización expresa lo siguiente: ...omissis... (...) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera Romero, mediante sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005 ha señalado lo siguiente: ..omissis... De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente: ...omissis... (...) En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su “Manual de Derecho Procesal Penal”; expresa que: ...omissis... (...) La Presunción de Inocencia que ostenta mis representados, según la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el expediente 05-211, hace referencia a importancia de la insuficiencia probatoria y estableció: ...omissis... (...) Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos lo declaren las Magistrados y Magistrados de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, ordenen la libertad de nuestros representados, bajo las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del código Orgánico Procesal Penal, bajo los principios de libertad y justicia.”

Arguyó que: “TERCERA DENUNCIA (...) VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MI REPRESENTADO (...) AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA (...) Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS, como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, aún cuando los funcionarios actuantes en el acta policial sostienen que lograron visualizar un grupo de personas, no individualizan, ni identifican a ninguna de ellas, ni toman entrevista a los efectos de que conste en actas la versión que estos tienen de los hechos; por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que así lo declaren.”

Por otra parte denunció que: “CUARTA DENUNCIA (...) VICIO DE NULIDAD QUE CAUSA INDEFENSIÓN (...) Asimismo, denuncia esta defensa, la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes. (...) El artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: ...omissis... (...) Considera esta defensa, que bajo la premisa de encontrarse el proceso en fase incipiente, no puede obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidará con la práctica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismos de contención ideados por el legislador para contrarrestar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se apartan de la correcta administración de justicia. Aunado al hecho que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la practica de actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría un retroceso al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar. ”

Precisó que: “En ese sentido, es menester citar el criterio emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 075/01/03/2011; la cual señala lo siguiente: ...omissis... (...) Así las cosas, en el caso que ocupa a esa Alzada, se verifica una INCORRECTA FIJACIÓN DE LA EVIDENCIA, pues tal como se desprende al folio siete (07) de las actuaciones policiales, en la cual corre inserta planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 11.08.16, Nº de caso 0362-16, y Nº de registro 0001-16, de una simple lectura de la misma se puede evidenciar que no fue suscrita por el funcionario que recibe, responsable del resguardo y custodia de la evidencia, así como su etiquetaje y embalaje, por lo que se desconoce si estos pasos fueron cumplidos a cabalidad con apego a las normas preestablecidas, ni la identificación del funcionario, por lo que se desconoce quien los realizó; por lo que necesariamente debe concluirse QUE DICHAS FASES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO DE FIJACIÓN DE LA EVIDENCIA NO SE REALIZARON, lo cual se traduce en la posibilidad de modificación, alteración o contaminación de la evidencia física al momento de ser colectada, no existiendo aseguramiento del objeto activo relacionado con la perpetración del delito; siendo que la cadena de custodia en el proceso que nos ocupa NO CONSTITUYE garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, por lo que no consiguió evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, no lográndose la correcta consignación de los resultados a la autoridad competente. Indudablemente en el presente caso NO se cumplieron progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales; por cuanto los funcionarios actuantes no hicieron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, y para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravió de estos elementos probatorios; no siendo posible su convalidación alegando que “se recibe allí mismo en ese cuerpo policial y allí se resguarda por lo tanto no hay funcionario que reciba”, por cuanto sea que el resguardo se efectúe en el cuerpo policial que practica el procedimiento o sea remitido a otro organismo de investigación, el proceso de cadena de custodia debe ser cumplido a cabalidad, por cuanto el momento de la recolección de la evidencia es determinante e irreproducible. ”

Indagaron que: “Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta defensa denuncia en el presente proceso la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, resulta en la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem, al estar en presencia de un acto írrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma; ocasionándole al representado de esta Defensa un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de la nulidad, por cuanto dicho acto es irreproducible; tratándose de una inobservancia de formas procesales; por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita la nulidad de las actas de retenciones, asi como de la cadena de custodia en el presente proceso de la misma fecha, y los actos consecutivos que del mismo emanan o dependieren, ya que los mencionados elementos de convicción no cumplen ni podrán cumplir lo exigido por el artículo 181 ejusdem, el cual consagra el principio de licitud de la prueba, que exige que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la consecuencia necesaria de la declaración de la nulidad de las actas, debe ser la libertad de mis defendidos y asi se solicita que se declare.”

Como medios probatorios presentó: “Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como prueba toda la causa, así como la decisión recurrida y las actas de audiencia oral, actuaciones presentadas para la presentación de imputados, así como excepcionalmente puede solicitar la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las actas originales de la presente causa, y evidenciar los fundamentos de la denuncia del presente recurso.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “Por lo anterior, se solicita a las Magistradas y Magistrados de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, se desestimen el delito imputado a nuestros representados, y restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestros defendidos, bajo los principios del debido proceso, la tutela judicial efectiva, la libertad y la justicia.”

Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó escrito de contestación en el presente caso, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 199-17 de fecha 05 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual la Defensa Pública (apelante) de los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO arguyó que en el caso de marras el tribunal de instancia violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa al no individualizar la conducta de cada uno de los imputados, englobando los hechos para todos ellos, señalando que las actas no reflejan una conducta punible por parte de sus defendidos.

Igualmente, señaló la defensora que el juzgado de control quebrantó lo establecido en el artículo 236 al no evidenciarse, a su parecer, la subsunción de una conducta punible por parte de sus patrocinados, indicando también que no existe hecho punible alguno que investigar, por lo tanto alegó que se violentaron las garantías y derechos constitucionales de los imputados, solicitando a esta Alzada que se decrete la libertad de los mismos bajo lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, denunció la recurrente que la decisión de instancia está viciada de inmotivación por no indicar a su parecer las razones y el fundamento para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, denunciando que el Tribunal se limitó a señalar los presupuestos necesarios para privar de libertad a sus representados.

Por último, señaló la defensa pública que el procedimiento de aprehensión de sus defendidos se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto al momento de realizar la inspección corporal los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también por violentar los funcionarios lo establecido en los artículos 181 y 187 ejusdem, por cuanto a decir de esa defensa, los mismos no realizaron una correcta fijación de la evidencia, indicando que el registro de cadena de custodia de evidencias físicas no fue suscrito por el funcionario que recibe; por lo que solicita sea declarada la nulidad de las actas del procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de marras.

De esta forma y atendiendo los argumentos antes explanados, esta Sala considera oportuno responder en primer lugar la denuncia que hace la defensa en cuanto al procedimiento donde resultaron aprehendidos sus defendidos, señalando esta Alzada que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, traer a colación el Acta Policial, de fecha 04 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejaron constancia de la siguiente actuación:
"...Con este misma fecha, siendo aproximadamente las 13:25 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el punto de Control Móvil denominado, "La Tigra" Ubicado en el sector Puerto Guerrero del Municipio Mara del Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a ios servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela, Se observó un vehículo de transporte publico con las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo Caprice, Clase Automóvil Tipo Sedan, Color Negro, perteneciente a colectivos "Acootema" y el cual cubre la ruta Maracaibo (Venezuela) - Maicao (Colombia) y se desplazaba en sentido Maracaibo - Maicao (Colombia), dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SA Rojas Jacinto Jesús, indicarle al ciudadano conductor que se estacionara at lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, así como sus documentos personales, e igualmente una inspección a ios pasajeros y su equipaje, informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en los artículos 191, 192 y 193 del C.O.O.P respectivamente. Solicitando la esencia de los efectivos subalternos SM3. Morillo Neomart S2. Pérez Castillo, procediendo los efectivos militares a indicarles a bs ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de la unidad colectiva de transporte público y que mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su ceduia de identidadf observando tres ciudadanos con una actitud de nerviosismo, a quienes se procedió & identificarlos plenamente quienes resultaron ser y llamarse: Jiménez Castillo Emanuel Titular de la cedula de identidad Nro, 15.597,029, de 36 años de edad, residenciado en la avenida 04, calle guaica puro casa sin número, municipio Ricaurte parroquia Juan de Villegas estado Lara, ciudadano Rodriguez Castillo Federico, Titular de la cédula de identidad Nro. 16.531.615; de 35 años de edad, residencio en avenida 04, calle 11 y 13 vereda 67, casa nro. 14 de la urbanización la carreña, parroquia 3u*r. Villega Municipio Iribarren estado Lara, y ciudadano Quintero Medina Ángel Ramón, Titular de la cédula de identidad Nro. 23.184.208, de 31 años de edad, residenciado en el barrio el turbión casa nro. 01, calle guaicaipuro Nunicipío Antonio Ricaurte estado lara, Seguidamente se les informo que el equipaje que poseían para el momento en su poder debería colocarlo en la mesa ya que seria objeto de una inspección de rigor; una vez acatado el requerimiento se procedió a revisar es equipar de los ciudadanos anteriormente quienes manifestaron que viajaban junto mencionado para el momento posee dos bolsos como equipaje que poseen las siguientes características. Un bolso de color negro sin marca el cual contenían en su interior tres equipos de computación con las siguientes características: 01.- un equipo electrónico (tablet) marca Canaima serial nro. JX5100130H53320875, con su respectivo teclado y forro de color negro, en mal estado, según información suministrada por los ciudadanos es propiedad del ciudadano Rodríguez Castillo Federico, 02. un equipo electrónico (tablet) marca Canaima serial nro. JX5100155h53844106, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, y una lapto. marca Canaima de color blanco serial no visible, en mal estado, según información suministrada por los ciudadanos en cuestión presuntamente es propiedad del ciudadano Quintero Medina Ángel Ramón, un bolso de color negro marca Targus logrando localizar en el interior del mismo dos equipos de computación móviles (laptos) con las siguientes características: Equipo 01, una laptop de color negro, marca HP Pavilion Entertaiment PC, serial Nro. CNF7263MOK, en mal estado y un equipo de computación marca HP espacial edición en mal estado, de color blanco, serial nro, CNF8181C2L, en mal estado donde presuntamente el propietario es el ciudadano Jimenez Castillo Emanuel, cabe destacar que tres de ios equipos mencionados anteriormente son dotadas por el gobierno, a los estudiantes universitarios, seguidamente se le pregunto a los ciudadanos cuál era su procedencia y cuál era su destino, manifestando verbalmente, provenir de estado Lara y dirigirse hasta Maicao (República de Colombia), seguidamente se informo que esta clase de equipos electrónicos estaba terminantemente prohibido sacar del país y comercializar con ellos (venderse), ya que fueron dotados por el gobierno nacional para fines exclusivo de estudiantes venezolanos, manifestando los ciudadanos llevaban los equipos ya que allá se podían vender a un buen precio y así se ayudaría económicamente ya que atravesaba una situación difícil monetariamente; por lo que una vez escuchado a los ciudadanos y presumiendo ser este uno de los métodos utilizados, por parte de personas que se dedican al robo y hurto de estos equipos electrónicos tantos en las escuelas como a sus dueños (niños en edad escolar y adolecente universitarios), los cuales son otcrgado por el estado venezolano para fortalecer la educación, o en su efecto contribuyen a que este tipo de delitos florezca, ya que aportan con la compra de objetos robado o hurtados, para luego sacarlos del país de manera ilícita por la franja fronteriza, se les informo de manera clara y especifica que se encontraban detenidos preventivamente, por estar presuntamente incursa en uno de los delitos tipificados en el código penal venezolano, igualmente se les informo a los ciudadanos, que serían trasladados hasta la sede del Primer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 112, con sede en la población del Mojan del Municipio Mara del Estado Zusia en conjunto a las evidencias colectadas, dando inicio a las 06:10 horas de la tarde a la lectura de sus derechos constitucionales que los asisten como presuntos imputados de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y EL Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal procediendo bajo todas las medidas de seguridad que el caso lo amerita a trasladar a los ciudadanos hasta mencionada sede militar, seguidamente a esto se procedió a establecer comunicación vía telefónica con el Ahogado Adrián Segundo Villalobos Fiscal Décimo Octava De! Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia/ a quien se le hizo del conocimiento. Sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesaria de ley correspondiente e igualmente recalco realizar acta de inspeccion técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboró retención de las evidencias de interés Criminalística para ser resguardadas mediante cadena de custodia, quedando el ciudadano y las evidencias acertadas a la orden de la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Público, Cabe destacar que se tomo entrevista testificar al ciudadano conductor de la unidad de transporte público el día de hoy 18JUL2017, para ser anexada a las actuaciones, es todo..."

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se observó que los funcionarios actuantes se encontraban de servicio en el punto de control móvil "La Tigra", ubicado en el sector Puerto Guerrero del municipio Mara del estado Zulia, en funciones de servicio institucional en el marco de la Misión a Toda Vida Venezuela, cuando observaron un vehículo de transporte público MARCA CHEVROLET, MODELOCAPRICE, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDÁN, COLOR NEGRO, que pertenece a los colectivos "Acootema", de la ruta Maracaibo (Venezuela) - Maicao (Colombia), el cual se desplazaba en sentido Maracaibo-Maicao y estaba en la fila de vehículos a ser inspeccionados, procediendo uno de los funcionarios a indicarle al conductor del mismo que estacionara el vehículo al lado derecho de la carretera para realizar una inspección a sus documentos personales, los documentos de los pasajeros a bordo de la unidad vehicular, al equipaje y los documentos del mismo vehículo, de conformidad con el artículo 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente, los pasajeros descendieron de la unidad de transporte público y permanecieron con su equipaje como les indicaron los funcionarios militares, procediendo a ser identificados plenamente como ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO (hoy imputados), luego se inspeccionó el equipaje de los ciudadanos, logrando detectar en ellos: Un (01) equipo electrónico (tablet), marca canaima, serial N° JX5100130H53320875, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, que según informaron los ciudadanos es propiedad de FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO; Un (01) equipo electrónico (tablet) marca canaima, serial N° JX5100155H53844106, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, Una (01) laptop, marca canaima, de color blanco, serial no visible, en mal estado, que según informaron los ciudadanos son propiedad de ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA; Una (01) laptop, de color negro, marca HP Pavilion Entertaiment PC, serial N° CNF7263MOK, en mal estado, y Un (01) equipo de computación marca HP Especial Edition, de color blanco, serial N° CNF8181C2L, en mal estado, indicando que presuntamente el propietario es ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ; dejando constancia los funcionarios que tres de los equipos son dotados por el gobierno nacional a los estudiantes universitarios.

Posteriormente se les preguntó a los ciudadanos su lugar de origen y su destino, a lo que respondieron que venían del estado Lara y se dirigían hacia Maicao (Colombia), indicándoles los funcionarios que los equipos que transportaban no podían ser extraídos del territorio nacional ni comercializar con ellos por cuanto los mismos son dotados por el gobierno nacional a los estudiantes universitarios, a lo que dejan constancia los funcionarios que los ciudadanos contestaron que los equipos los iban a vender a buen precio en Maicao (Colombia) para así ayudarse económicamente por cuanto atravesaban una situación difícil; por lo tanto y en vista de estar en presencia de un delito tipificado en las leyes venezolanas, se procedió a la detención de los ciudadanos, siendo leídos sus derechos constitucionales y trasladados los sujetos en conjunto con las evidencias colectadas hasta la sede del pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Finalmente, se le notificó al Ministerio Público del procedimiento de detención de los imputados y de la mercancía incautada.

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo al señalar que se desprenden varias irregularidades en el procedimiento, tales como que la inspección corporal y al vehículo donde se transportaban sus patrocinados fue realizada sin la presencia de testigos civiles como indican el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta Policial, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO fueron sorprendidos en posesión de aparatos electrónicos otorgados por el Estado a los estudiantes venezolanos y que los imputados de autos presuntamente pretendían extraer del territorio nacional, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, si bien es cierto en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos de la aprehensión de los imputados, no es menos cierto que los funcionarios dejaron establecido que procedieron conforme a lo indicado por el Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el artículo 191 de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos." (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Por último, en relación al señalamiento que hace la defensa de los imputados, referido a que los funcionarios violentaron lo establecido en los artículos 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal al no realizar una correcta fijación de la evidencia, indicando la defensa que el registro de cadena de custodia de evidencias físicas no fue suscrito por el funcionario que recibe; se evidencia que contrario a lo que señala la apelante, el funcionario que recolectó la evidencia, SM2. FRANKLIN APONTE TERÁN, sí firmó el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, así como también fue firmado por el funcionario JESUS ARGUELLO GRETEROL, quien recibe la misma; por lo que no se violentaron los artículos antes emncionados, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo, por lo tanto la presente denuncia no es procedente.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en los artículos 191, 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas y a la recolección de las evidencias físicas y su cadena de custodia; así mismo, se evidencia de la referida acta, que contrario a lo que señala la defensa privada, el procedimiento no está viciado de nulidad por cuanto el mismo se llevó a cabo por encontrarse los imputados de autos incursos en la comisión de un delito flagrante, con aparatos electrónicos otorgados por el Estado a los estudiantes venezolanos y que los imputados de autos presuntamente pretendían extraer del territorio nacional, tal como se dejó establecido ut supra; en este sentido, no le asiste la razón a la Defensa Técnica con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión ni de la violación de lo establecido en los artículos 181 y187 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan.

A este tenor, este a quem, no evidencia violación alguna de los derechos y garantías durante el procedimiento en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

En otro orden de ideas, con respecto a la denuncia dirigida a señalar que se violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa por cuanto a decir de la defensa, el tribunal no individualizó la conducta desplegada por cada uno de los imputados, señalando que las actas no reflejan una conducta punible por parte de sus defendidos y que el tribunal de instancia violentó el artículo 236, solicitando a esta Alzada que se decrete la libertad de los mismos bajo lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos siguientes:

" FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los ciudadanos 1.- FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 16.531,615, 2.-ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 y 3.-ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes evidencias estas debidamente descritas en el Acta de Cadena de Custodia insertas en el procedimiento de aprehensión; por lo que en virtud a que el referido ciudadano se encontraba incurso en el delito tipificado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando; procedieron a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, por lo que igualmente se hace constar que el imputado de auto está siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dicho imputado, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento policial, motivos de hecho y de derecho por los cuales se declara la legitima aprehensión en flagrancia. ASÍ SE DECIDE.
PUNTO PREVIO
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD
Una vez escuchadas todas y cada una de ¡as exposiciones de las partes y enunciados como han sido vicios de nulidad, cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal Venezolano, previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:
ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".
Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.
Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines".
Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.
Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:
Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionadas públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores".
Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohibe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.
En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en ¡os términos siguientes:
Sentencia N° 72 de la Sala Constitucional, Expediente N° 00-2806 de fecha 26/01/2001, estableció:
"Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de. alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos". (Resaltado propio).
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 247 de Sala de Casación Penal, Expediente ND C06-0210 de fecha 30/05/2006, estableció:
..la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal".
De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.
En tal sentido en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (...) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (...) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes"). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la solicitud de nulidad del acta policial, se considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 8°, el cual prevé las reglas para la actuación policial:
"Artículo 119. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
(...) 8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable."
Al respecto, es necesario dejar por sentado que la obligación de los funcionarios actuantes es dejar asentado el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, evidenciándose de las actas de RETENCIÓN DE EVIDENCIA, que las fechas en ¡as cuales fueron levantadas no corresponden a las del presente proceso penal, lo que ciertamente afecta el derecho a la defensa en relación a las referidas actas, pues al momento de intentar diligencias de investigación en relación a las mismas no coincidiría con el momento de la aprehensión por lo que pudiese encontrarse cuartado el derecho a la defensa, por lo que considera este tribunal salvo mejor criterio que las actas contenidas en folios 07 y 08 deben ser declaradas CON LUGAR LA SOLICITUD de nulidad de conformidad con lo establecido' en 153, 174, 175 119 en su numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.. ASÍ SE DECIDE
En segundo lugar observa este Tribunal que han sido solicitadas nulidades en relación al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICA que rielan a los folios 12 y 13 del presente procedimiento, alegando la defensa técnica que en la acta registrada bajo el N° 031, el funcionario que entrega la evidencia física no es un funcionario actuante en el presente proceso penal, evidenciando en este tribunal en el folio N° 2 de que quienes suscriben el Acta Policial asignada con el numero CZGNV11-D112-1RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-022 de fecha 4 de Agosto de 2017, dentro de los funcionarios actuantes se encuentra el SM2 APONTE TERAN FRANKLIN, adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMERO 11, DESTACAMENTO 112, EL MOJAN, siendo este, quien se encuentra haciendo entrega de la evidencia física recolectada en el acta de cadena de custodia de evidencia física en el numero de folio 031, por lo que no le asiste la razón a la defensa en relación con este argumento.
Asimismo en relación al acta DE REGISTRO DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICAS, según registro N° 032, considera la defensa que la misma debe ser anulada por cuanto carece de la firma del funcionario actuante que hace al entrega de la evidencia, por lo que es pertinente hacer las siguientes consideraciones:
"Cadena de custodia Artículo 187. Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación
en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia"
De lo anterior, se constata que a los fines de validar el acta de cadena de custodia es necesaria la identificación de los funcionarios y personas que intervengan en el resguardo, lo cual fue cumplido en el presente caso ya que el funcionario SM2 APONTE TERAN FRANKLIN, no sólo participó en la colecta de la evidencia, sino que además actuó al momento de la aprehensión del imputado, y fue quien entregó el material incautado, lo que coincide con el Acta Policial y se encuentra firmando el acta policial como funcionario.
Se observa entonces, que han sido solicitadas nulidades en relación a la cadena de custodia y evidencia física que viran a los folios (12 y 13) del presente procedimiento de los imputado, por lo que cabe resaltar que las mismas al ser manejada por un mismo Órgano de investigación, dicha Cadena de Custodia no se encuentra viciada de nulidad y puede ser debatida en un eventual juicio oral y público, y pueden dar fe ante el juez competente de la evidencia que ha sido colectada en el procedimiento de marras dejándose expresa constancia que se encuentra garantizada la presente evidencia toda vez que se encuentra resguardada en el mismo organismo actuante, lo que ha sido reiterado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito, por lo que se evidencia que en el presente caso no le asiste la razón a la defensa al solicitar la nulidad en la presente causa en base a esos argumentos. Criterio que se evidencia incluso En Sentencia de La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03-08-2007 de Exp No. 0217-07, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se declaró sin lugar un recurso de casación contra decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón que confirmaba una decisión del Tribunal de Juicio No. 03 de ese Estado, pese a que no existe en autos la cadena de custodia; por que al momento de tomársele las declaraciones a los expertos, los mismos explicaron todo el proceso de cadena de custodia y ampliaron lo atinente a las experticias rendidas por ellos. En tal sentido, se estima que ello es un precedente jurisprudencial que permite inferir que el control de la cadena de custodia, constituye una circunstancia que puede debatirse incluso en la oportunidad de juicio oral y público, frente a los funcionarios y expertos que están detrás de todo el engranaje de investigación policial y criminalística.
Siendo así las cosas, considera este Juzgado que no le asiste la razón a la defensa técnica al argumentar que los elementos de convicción (REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FÍSICAS) obtenidas en la presente causa y traídas al proceso por la vindicta pública resultan ilícitas en base a sus argumentos respecto a la Cadena de Custodia, lo cual fue dilucidado en el punto anterior, pues resultan las pruebas traídas a este proceso penal licitas en base a las circunstancias de hecho y de derecho antes esgrimidas. Asimismo, se observa que en todo momento se ha garantizado el derecho a la defensa, asistencia y representación del imputado de actas, así como fueron acordadas y/o emitido pronunciamiento a todos y cada uno de los requerimientos por parte de la defensa técnica, le han sido leídos sus derechos en la oportunidad procesal correspondiente y a estado debidamente asistido por una defensa técnica en los actos procesales celebrados, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad por parte de la defensa técnica de conformidad con los artículos 119, 174, 175 y 187 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merecen pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 9 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que ¡os imputados de autos son presuntamente responsables de la comisión de tal tipo penal, convicción que surge de los siguientes elementos: 1) ACTA POLÍCIAL, de fecha 04 de Agosto de 2017, inserta al folio (02) y su vuelto suscrita por funcionarios adscrito a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación a los hoy imputados. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04 de Agosto de 2017, inserta a los folios (03 al 05) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN, en la cual identifica a los ciudadanos 1.- FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 16.531.615, 2.-ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 y 3.-ANGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208, quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS de fecha 04 de Agosto de 2017, inserta al folio (06" al 08), suscrita por funcionarios adscritos a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN, donde dejan constancia de la retención de los bienes incautados siendo enumerados en: 1.- Un (01) equipo electrónico (tablet) marca canaima serial N° JX5100130H53320875, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, 2.- Un (01) equipo electrónico (tablet) marca canaima serial N° JX5100155H53844106, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, 3.- Una (01) iapto marca canaima de color blanco serial no visible en mal estado, 4.- Una (01) lapto de color negro marca HP pavilion entertaiment pc, serial Nü CNF7263MOK, EN MAL ESTADO y 5.- Un (01) equipo de computación marca HP especial edición de color blanco serial NXNF8181C2L, 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y RESEÑAS FOTOGRÁFICAS de fecha 04 de Agosto de 2017, inserta al folio (09-10) suscrita por funcionarios adscritos a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN donde dejan constancia del lugar de los hechos, 5) ACTA REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04 de Agosto de 2017, inserta a los folio ( y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN, donde se deja constancia de los bienes incautados: 1.- Un (01) equipo electrónico (tabiet) marca canaima serial N° JX5100130H53320875, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, 2.- Un (01) equipo electrónico (tablet) marca canaima serial N° JX5100155H53844106, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, 3.- Una (01) Iapto marca canaima de color blanco serial no visible en mal estado, 4.- Una (01) Iapto de color negro marca HP pavilion entertaiment pc, serial N° CNF7263MOK, EN MAL ESTADO y 5.- Un (01) equipo de computación marca HP especial edición de color blanco serial N°CNF8181C2L, evidenciándose de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación este Tribunal que la vindicta pública subsume provisionalmente la conducta desplegada en las actas en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 9 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que una vez analizado los elementos de convicción por parte de este tribunal, considera pertinente este Juzgado hacer las siguientes consideraciones, se evidencia de las actas que componen el presente proceso penal que fue discriminada en el acta policial ¡a evidencia incautada a cada uno de ios imputados de actas quedando de la siguiente manera:
Para el ciudadano 1.- FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 16.531.615 de un equipo electrónico (tableta marca Canaima), al ciudadano 2.-ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 dos laptop de ¡a marca HP, y al ciudadano 2.-ANGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208 dos equipos electrónicos (una tableta y una laptop de la Marca Canaima) siendo procedente trae a colación que los equipos electrónicos de la marca Canaima es de conocimiento popular, son proveídos por el Estado venezolano para los Niños, Niñas y Adolescentes, así como adultos y adultas que se encuentren dentro del Sistema Educativo, como herramientas para garantizar el Derecho Constitucional a la Educación de manera gratuita, con prohibición expresa de ser objeto de compra - venta, así como de exportación afectando el acceso de las personas antes referidas a la Educación de calidad de la manera en la que ha procurado el Estado proveer un mayor acceso limitando a los mismos del disfrute proporcionado por el Estado y del derecho de rango Constitucional como ya se mencionó a la Educación, una vez hechas estas consideraciones es necesario para este tribunal establecer en primer lugar que para el ciudadano ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 le fueron incautados dos equipos electrónicos de una marca comercial privada (HP) de las cuales no se encuentra prohibida su libre movilización con fines de exportación, considerándose que la conducta del mencionado imputado puede subsumirse provisionalmente en el tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que se encontraba en zona fronteriza tratando de incumplir las formalidades exigidas en materia de EXPORTACIÓN ya que se encontraba trasladándose en un transporte público con ruta Maracaibo - Maicao sin presentar frente a la autoridad competente, valga decir, en este caso el punto de control El Mojan, quienes son recintos habilitados para coadyuvar al cumplimiento de las formalidades de los controles aduaneros por encontrarse próximos a la línea limítrofe entre nuestro País y el País Colombia, por lo que se presume en este momento que el mismo se encontraba intentando incumplir los requisitos y formalidades aduaneras establecidas por las autoridades del estado y las leyes, por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica y en consecuencia SE DESESTIMA la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, otorgada por el Ministerio Público, toda vez que este Juzgado considera que existen fundados elementos de convicción para señalar que el ciudadano ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 se encuentra incurso en el delito de CONTRABANDO SIMPLE, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, toda vez que al momento de la aprehensión no fueron presentados la documentación pertinente que acredite la propiedad de ios bienes incautados, y documentos que amparen la exportación de lo incautado ya que se encontraba movilizándose en un vehículo de transporte público con ruta Maracaibo - Maicao, considerándose que cualquier otra situación debe ser dilucidada en la fase de investigación. ASÍ SE DECIDE.
Siendo el caso que para los ciudadanos FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 16.531.815 y ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208, a quienes si le fueron incautadas herramientas tecnológicas de la marca Canaima este tribunal considera ajustado a derecho la precalificación jurídica dada por el ministerio publico en el delito de contrabando agravado previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 8, toda vez que se presume que los mismos hayan destinado bienes de uso en territorio nacional y solo en territorio nacional en transito al comercio, toda vez que no lograron justificar la posesión de las mismas en un vehículo de transporte público con ruta Maracaibo - Maicao, cuando los mismos residen en el Estado Lara, por lo que considera este tribunal que se encuentra ajustada a derecho la precalificación dada por el Ministerio Público excepto que la misma debe ser en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que no se vea afectado solo el interés del Estado Venezolano, sino también todas aquellas personas, niños niñas y adolescentes a las que les es proveída de manera gratuita para uso en territorio nacional por lo que el tipo penal ajustado a derecho en relación a estos ciudadanos es CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 9 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.
En relación a las medidas de coerción personal, se encuentra solicitando fiscal medidas privativas, y la defensa medidas sustitutivas de libertad. Hubo cambio de calificación para ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 de contrabando agravado para CONTRABANDO SIMPLE observando este tribunal de la posible pena a imponer no es igual o excede de los 10 años de prisión, así mismo observa el tribunal que el ciudadano ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 no tiene conducta predelictual ni antecedentes penales, por lo que considera este tribunal pueden ser garantizadas las resultas de este tribunal con una medida menos gravosa de! presente proceso penal, por lo que este tribunal en relación al ciudadano ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público, y CON LUGAR la solicitud de la defensa técnica y en consecuencia de es imponer MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a! artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 4o como lo es 1.- Las presentaciones periódicas ante el Departamento de Alguacilazgo cada TREINTA (30) días, 2.- La prohibición de salir del PAÍS sin autorización del mismo, a favor de la ciudadana ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029, so pena de lo establecido en el articulo 248 del código orgánico procesal penal, máxime es menester en esta etapa incipiente de investigación asegurar las resultas del presente proceso, considerando que ¡as mismas son suficientes; razón por la cual considera quien decide que lo procedente en el presente caso es acordar lo antes expuesto a favor de la imputada de actas ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se ordena su INMEDIATA LIBERTAD. ASI SE DECIDE.
Por otra parte observa este tribunal en relación a los ciudadanos FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 16.531.615 y ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208, aunado a ¡as consideraciones anteriormente mencionadas, al momento de sopesar este tribunal la magnitud del daño causado es preciso destacar que al momento de tomar una decisión, un tribunal debe hacerse en base al interés superior del niño niña y adolescente, por lo que esto debe ser considerado de igual manera al momento de sopesar el daño causado, al mismo tiempo, que el limite máximo de la pena a imponer son 10 años de prisión por lo que a consideración de este tribunal se encuentran cubiertos los elementos por lo que se declara con lugar la solicitud del MP se decreta la privación de libertad de los ciudadanos FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 16.531.615 y ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208; por la presunta comisión del CONTRABANDO AGRAVADO.
Así mismo, considera este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de delitos cuya pena llega en sus limites superiores a diez años, el cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación, rubro que se sustrae de manera inescrupulosa de nuestro territorio causando un grave daño a la producción y economía nacional, por lo que se hace necesario tomar medidas adecuadas a los fines de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el principal ingreso en la economía venezolana y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina el caso que hoy nos ocupa los ciudadanos 1.- ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208 y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-16.531.615, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN, en fecha 04-08-2017, siendo fas 13:25 horas de la noche, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, todo por lo cual, se evidencia que el mismo no cumple con las exigencias establecidas para movilización, tenencia y comercialización del referido producto, por lo cual se subsume provisionalmente la conducta desplegada por los imputados de actas en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, el cual es un flagelo que atenta en contra de la estabilidad y el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma es igual a 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, y si bien es cierto la defensa alega unos actos culturales que ciertamente tienen reconocimiento Constitucional, también es cierto que no existen elementos de convicción en este momento diferentes a los planteados en las actas procesales, así mismo cabe destacar que nos encontramos en una fase incipiente de investigación y que dicho supuestos deben ser verificado en ¡a fase correspondiente; aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, asi como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PÚBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(...)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(...) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sic stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesa! Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece:"(...) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales imputados en el día de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.8 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer ¡o Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, toda vez que considera este tribunal que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidente, ente prescrito, asimismo una vez analizados como va fueron los electos de convicción traídos a este proceso penal que la imputada de actas es presuntamente autora en la comisión del delito antes mencionado, asimismo en relación al peligro de fuga, observa este tribunal que la posible pena a imponer en su limite máximo es de 10 años de prisión y en relación y muy especialmente a la magnitud del daño causado, si bien es cierto nos encontramos ante 8 equipos electrónicos, dotados por el estado venezolano, no es menos cierto que todas las decisiones judiciales deben preservar el interés superior del niño, niñas y adolescente, considerando este tribunal que los hechos particulares en la presente causa, no solo afecta a quienes dejaron de poseer dichos equipos, sino que afecta su capacidad de rendimiento dentro de su proceso de educación, toda vez que los referidos bienes provienen del esfuerzo que ha hecho el Estado venezolano para brindar estos equipos como herramientas para acceder a la educación de manera gratuita y con un uso determinado (USO EXCLUSIVAMENTE DE ESTUDIANTES DEL ESTADO VENEZOLANO), por lo que no soto se ve afectado el interés superior del niño, niña y adolescente sino también los del Estado Venezolano, quienes se ven impedidos de acceder a este tipo de herramientas por actividades inescrupulosas y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. En suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes. Practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan en este caso en particular de forma considerable el acceso a al educación para obtener una vida digna y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, motivos por lo cuales considera este tribunal que se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica en relación a la LIBERTAD INMEDIATA, así como también la aplicación de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL contra de los ciudadanos ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208 y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 16.531.615, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN, por cuanto se mantendrá detenida en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el Comando de ¡a Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el día HÁBIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MAÑANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, a los imputados: ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208 y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 16.531.615, a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FÍSICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPAÑÍA, PRIMER PELOTÓN, COMANDO EL MOJAN, que una vez que a la mencionada imputada le sea practicado el examen médico físico legal deberá serle entregado el resultado al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: "Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan"; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. ASÍ SE DECIDE -
Asimismo, se deja constancia que los equipos electrónicos incautados en el presente proceso penal, es decir 1.- Un (01) equipo electrónico (tablet) marca canaima serial N° JX5100130H53320875, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, 2.- Un (01) equipo electrónico (tablet) marca canaima serial N° JX5100155H53844106, con su respectivo teclado y forro de color negro en mal estado, 3.- Una (01) lapto marca canaima de color blanco serial no visible en mal estado, 4.- Una (01) lapto de color negro marca HP pavilion entertaiment pc, serial N° CNF7263MOK, EN MAL ESTADO y 5- Un (01) equipo de computación marca HP especial edición de color blanco serial N° CNF8181C2L en mal estado, quedarán en resguardo del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, observa este tribunal que por una parte se encuentra el Ministerio Público solicitando la tramitación de! presente proceso penal por el procedimiento ordinario y la Defensa Técnica solicitando la tramitación por el procedimiento menos grave, siendo este tipificado a partir del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que el segundo de los nombrados es procedente para los casos cuyas penas en su limite máximo no excedan de los 8 años de la privación de la libertad. Siendo el caso que ya se mencionó el delito de Contrabando Agravado excede de la referida pena en su limite máximo del mencionado limite, así mismo, se encuentran exceptuados todos aquellos delitos que aun y cuando en su pena a imponer en el limite máximo no excedan de los limites de 8 años de prisión, como es el delito de Contrabando Simple, se encuentran exceptuados para la aplicación del referido Proceso Especial, en principio aquellos que sean cometidos en perjuicio multiplicidad de victimas y contra el sistema financiero del Estado, siendo el caso que ambos tipos penales se encuentran como victimas niños, niñas y adolescentes, personas adultas que se encuentren dentro del sistema educativo y el estado Venezolano, por lo que nos encontramos ante multiplicidad de víctimas y por otra parte los ilícitos económicos afectan el sistema financiero del Estado pues al incumplirse con las formalidades de ley para la exportación como es en este caso en especifico el Estado deja de percibir a través de los Tributos, el dinero que recauda para financiar las necesidades sociales que como Estado es responsable de proveer a sus ciudadanos y ciudadanas, motivos de hecho y de derecho por los cuales este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica de acuerdo a la tramitación del presente proceso penal sobre el Procedimiento de Juzgamiento de Delito Menos Graves y declara CON LUGAR la solicitud de! Ministerio Público en relación a la tramitación del presente proceso penal por el Procedimiento Ordinario, toda vez que se considera hacen faltas una serie de diligencias de investigación pendientes a determinar la verdad verdadera, que es la finalidad de todo proceso penal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución Nacional, Y ASÍ SE DECIDE.
Así mismo se deja constancia que los equipos tecnológicos quedan a disposición del ministerio publico de acuerdo al articulo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena la inmediata libertad del ciudadano ENMANUEL JIMÉNEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-15.597.029 y se ordena el reingreso de los ciudadanos ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.184.208 y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 16.531.615, por el órgano aprehensor responsable de la custodia, Y ASI SE DECIDE." (Destacado Original)

Del análisis realizado a la decisión recurrida, observa esta Alzada, que la Jueza de la causa, procedió a declarar con lugar la detención practicada en flagrancia en contra de los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, plenamente identificados en actas, considerando que en el caso de marras, su detención se encontraba ajustada a derecho, estimando que se dio cumplimiento a los parámetros legales previstos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, y Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, a los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra de los encartados, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y las medidas de coerción personal solicitada; observa esta Alzada que la Jueza de Control, una vez que informó a los imputados de los señalamientos realizado por la Fiscalía del Ministerio Público, así como las medidas de coerción solicitada, procedió a entrar analizar cada uno de los elementos de convicción, y atendiendo las circunstancia del caso, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....”.

A este tenor, resulta preciso señalar que en el sistema penal acusatorio venezolano se han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y las resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, esta Alzada observa que la recurrida verificó, conforme lo exige el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la procesada de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA POLÍCIAL, de fecha 04 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana.

• CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS, de fecha 04 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana.

• ACTA REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción presentados por la Fiscalia del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, como: ACTA POLÍCIAL, de fecha 04/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS, de fecha 04/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación de los imputados en los hechos que se les atribuyen, como son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad con respecto a los ciudadanos ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO; y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, luego de que la jueza de instancia desestimara el delito de CONTRABANDO AGRAVADO con respecto al ciudadano ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, situación a la que el Ministerio Público no se opuso; delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados participaron en un hecho delictivo que atenta directamente contra la actividad económica y social de la nación.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, y de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 242.3 y 4, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que los procesados de marras presuntamente fueron aprehendidos intentando transportar equipos electrónicos dotados por el Estado a los estudiantes universitarios, fuera del territorio nacional.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a esta denuncia realizada por la defensa de los imputados ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:
“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:
“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 04 de agosto de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Primer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 04 de agosto de 2017, presentándolos ante el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 05 de agosto de 2017 a la una hora y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando los imputados que ellos no contaban con una defensa de confianza, siendo designada para tal la Defensa Pública 25°; igualmente se les impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que los imputados ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, no rindieron declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la incautación de los materiales retenidos en el procedimiento donde resultaron detenidos los imputados de autos, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los imputados de autos fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar SIN LUGAR la presente denuncia referida a la violación de los derechos y garantías constitucionales. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, como último punto a resolver, adujo la apelante que la jueza de control no justificó suficientemente su decisión, asegurando que la juzgadora a quo no indicó a su parecer las razones y el fundamento para decretar la medida privativa de libertad en contra de los imputados de autos, denunciando que el Tribunal se limitó a señalar los presupuestos necesarios para dictar la misma.

En relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos. Aunado a eso, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados como punto aparte llamado "De la solicitud de nulidad", procediendo la juzgadora de instancia a analizar allí las denuncias de nulidad hechas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones… .

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada, así como todos los argumentos del presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA BOSCÁN, en su condición de Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en el carácter de defensora de los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 199-17 de fecha 05 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA BOSCÁN, en su condición de Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en el carácter de defensora de los ciudadanos ENMANUEL CASTILLO JIMÉNEZ, ÁNGEL RAMÓN QUINTERO MEDINA y FEDERICO ANTONIO RODRÍGUEZ CASTILLO.

SEGUNDO CONFIRMA la decisión N° 199-17 de fecha 05 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala – Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 421-17 de la causa No. VP03-R-2017-001049.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS