TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 29 de septiembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000935

Decisión No. 419-17.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.719.531, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20 de septiembre de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 21 de septiembre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensor del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, ejerció Recurso de Apelación de Autos en contrala decisión dictada en fecha 09 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la apelante en su escrito, argumentando que: “Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa , y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el Derecho a la Defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existan argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dichos tipos delictuales no se encontraban ni demostrado en el caso de marras y fue un hecho notorio que la víctima y el imputado son hermanos que comparten el mismo domicilio, tal como consta en actas y en declaraciones de los testigos y del hoy imputado.".

Del mismo modo esgrimió, que: “La Jueza de Control no motivo (sic) su decisión en atención a que debía establecer porqué consideraba que necesaria (sic) la continuidad de la investigación apartándose de los presupuestos de los tipos penales, situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada obviando lo mas importante como lo es la motivación debida y el pronunciamiento lógico jurídico que debe establecerse ante las pretensiones de la parte en dicho acto y mas aun si consideramos la ERRÓNEA CALIFICACIÓN JURÍDICA, dada por el Ministerio publico (sic) y aceptada por el Tribunal con relación a los delitos imputados limitándose solo a establecer que era una precalificación que podía cambiar durante la fase de investigación ya que no era definitiva lo que resulta absurdo e ilógico que estemos en presencia del delito de homicidio calificado, cuando no existe ningún elemento de convicción que haga ver que estemos en presencia de dichos delitos, no estando los presuntos delitos cometidos de homicidio calificado que evidencia que la reiterada imputación que hace el Ministerio Publico (sic) por dicho delito ..... obviando de manera deliberada el contenido del artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la BUENA FE que debe imperar en las actuaciones del Ministerio Público, lo que nos lleva a considerar la FALTA DE MOTIVACIÓN de la decisión recurrida por parte del Juez de Control al no haber advertido y corregido la errónea calificación jurídica de dichos delitos escudándose en que es una precalificación inicial que puede variar pero que todos sabemos que esas precalificaciones no varían en el devenir a de las investigación por lo que se hace necesario que la Corte de Apelaciones (sic) emita criterio sobre tal situación ya que lo que estamos estableciendo que el Juez de control no puede aceptar calificaciones jurídicas inexistentes para satisfacer las pretensiones del Ministerio Publico sin obrar en autos elementos de convicción suficientes para demostrar los delitos imputados."

Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable una examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptible de ser alegadas.".

Igualmente quién apela señaló que: “No ha motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan (sic) tal razonamiento. Adicionalmente y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios: (...)

Continuó manifestando, que: “Así las cosas, si bien esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades, acogiendo el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo 499 de fecha 14.04. 2005, que no es exigible una motivación exhaustiva en una etapa tan primigenia de la causa, a saber, el acto de presentación de imputado, ello no se traduce en que la decisión carezca de motivación alguna, pues son precisamente las razones explanadas por el juez en su decisión, los fundamentos que la parte tiene para entender la declaración a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en los fallos dictados, de coloca a las partes en un estado de incertidumbre, que cercena su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarca una respuesta efectiva y motivada de sus pedimentos, pues la decisión se convierte en una decisión resolución ininteligible para las partes, que pudiere ante sus ojos resultar hasta arbitraria."
Concluyó el recurso de apelación solicitando que: “la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando (sic) la decisión de fecha trece (13) de junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar esta Defensora que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ORDENANDO LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES DE MI DEFENDIDA, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia."

III.-CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Los Profesionales del Derecho JUAN DARÍO ALBORNOZ ROSSA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino encargado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zuliarealizó la contestación a recurso de apelación en los siguientes términos:

Inició su contestación indicando que: “(...) En fecha 14 de Julio de 2017, la Defensa Pública del imputado: ENYERBETH DARWÍN SÁNCHEZ PÉREZ, ya identificado, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, a través de un escrito que se exhibe a todas luces confuso, escueto, y erróneo, toda vez que en primer término identifica a su representado como: LIZBANIA PULGAR, cuando en realidad su patrocinado lleva por nombre: ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, ya identificado. Sin embargo, además de atacar el Auto, Resolución o Decisión proferida con ocasión a la ce lebración de la Audiencia de Presentación, argumenta la falta de elementos de convicción para considerar autor o partícipe del hecho
punible que nos ocupa a su representado, denunciando a la vez el vicio de inmotivación, la violación al Debido Proceso, a la Defensa y a la Tutela Judicial Electiva, todo ello por NO haberle acordado el a quo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad."

De igual manera apuntó que: "(...) la Defensa Técnica del imputado señala en su escrito recursivo que la decisión impugnada adolece del vicio de inmotivación, alegando al respecto que el a quo vulneró el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso que le asiste a su representado, manifestando al respecto lo siguiente: (...) entre otros alegatos esgrimidos por la Defensa. En este sentido, es menester indicar en primer termino que la Defensa Técnica del imputado de autos realiza una serie de alegatos que lo más mínimo coincide con el hecho que nos ocupa, lo subrayado no se corresponde con la causa que nos ocupa, circunstancia que no sólo causa para esta Representación Fiscal desconcierto, sino también indefensión. Sin embargo, a todo evento resulta necesario indicar que constituye un deber interpermitible para los jueces señalar las razones de hecho y de derecho que justifican sus resoluciones, y en este sentido la motivación es uno de los requisitos de forma que toda sentencia debe contener, el cual está previsto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez pronunciar "Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...", y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: (...), cuya infracción configura el vicio de inmotivación, dado cuando el fallo carece de motivos, o que los mismos sean entre sí, o bien cuando la contradicción existe entre los motivos y el dispositivo de la decisión.".

Sucesivamente determinó que: “Así, tenernos que con relación al vicio de inmotivación, la Sala de Casación Social la sentencia N° 324, de fecha 29 de noviembre de 2001, indicó lo siguiente: (...)"

Manifestó el Ministerio Público que: “En este orden de ideas, analizada como ha sido la decisión recurrida, considera esta Representación Fiscal, que el a quo al proferir aquellla NO incurrió en ninguno de los supuestos señalados en la citada jurisprudencia, contrariamente puede evidenciarse que
emitió pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los pedimentos formulados por
las partes y, particularmente, indicó de manera expresa e inequívoca las razones de hecho y derecho que fundamentaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que acordara en contra del hoy imputado de autos."

Seguidamente reiteró que: “Por otra parte, es menester indicar que la defensa centra su atención en situaciones fácticas que sólo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen
los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, al realizar una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la materia, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad del imputado, y por esto que, no era la Audiencia de Presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.".

De igual manera señaló que: “Asimismo, se observa que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica del imputado hace alusión a cuestiones tácticas para intentar lograr la revocatoria de la impuesta a su defendido en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: (...). Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fuera imputado al ciudadano: ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, ya identificado, por el Ministerio Público, siendo el HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, excediendo los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista por el delito que se le imputó en esa oportunidad al mencionado ciudadano, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 238 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo es el HOMICIDIO
CALIFICADO EJECUTADO POR MOTIVOS FÚTILES, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, aun bajo los alegatos de la defensa.

En razón a lo previamente expuesto considera la Representación Fiscal que: "Debió entonces la defensa solicitar se practicaran suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con solo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las
actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendido, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad del imputado, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 283 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano.

Prosiguió el Ministerio Público indicando que: "Las condiciones de hecho alegadas por la defensa fueron objeto de la investigación, y si éstas no fueron concertadas por el Ministerio Público y la Defensa en 'ase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que :a audiencia de presentación-es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación del imputado o la ausencia de intencionalidad en su actuar, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendido.".

De igual manera expresó que: "Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 238, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación judicial Preventiva de Libertad, constituye una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.".

Subsiguiente describió que: "En el mismo orden de ideas, en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, analizar y en consecuencia resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero (sic) supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo no sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como en el caso de autos, acordará una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.".

Continuó en su escrito refiriendo que: " Pero, no obstante a ello, se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o al peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Se trata de un delito que vulneró el derecho a la vida; por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la Libertad (ReglaTokio); en su regla 6.1, que establece. (...)".

Consideró de igual manera que: "Finalmente, resulta menesteroso para esta Representación Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta al hoy imputado, Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de cumplir con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que comprueban la comisión del delito de Homicidio Calificado y que el hoy imputado es autor del hecho punible que le fuera atribuido por el Ministerio Público, todos éstos elementos congruentes entre sí.".

En su petitorio el Ministerio Público solicitó que: “(…) Por los fundamentos expuestos esta Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia, de conformidad con la dispuesto del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso de apelación en cuestión, solicita al Tribunal de Alzada, declare INADMISIBLE o en su defecto SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho: YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, en su condición de Defensora Público Trigésimo Primera de Indígenas con Competencia en Penal Ordinario para el Proceso, adscrita a la Coordinación de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presuntamente con el carácter de Defensora del ciudadano: ENYÉRBETE! DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, (...)".

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.719.531, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció la recurrente que con la decisión recurrida se violentaron garantías de rango constitucional específicamente las relativas al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa que asisten en todo momento a su defendido, contempladas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto el tribunal de la causa no se pronunció sobre lo alegado por la defensa.

De igual manera arguyó la Defensa Pública que no se cumplió con el mandato legal de fundamentar las decisiones así como la inexistencia de un pronunciamiento lógico jurídico de una decisión, situación que a juicio de quien recurre coloca a las partes en estado de incertidumbre.

Asimismo consideró que decisión determinó una calificación jurídica errónea, dada por el Ministerio Público y aceptada por la jueza de primera instancia, puesto que no tienen relación con los hechos acaecidos.

Explicó la Defensa Pública que la inexistencia de elementos de convicción que en efecto determinen que su defendido cometió el delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

Por último en base a las denuncias planteadas solicitó la libertad plena y sin restricciones a favor de su defendido.

Una vez delimitados los puntos de impugnación, considera esta Sala abordar el primero referido a que con la decisión recurrida se violentaron garantías de rango constitucional específicamente las relativas al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa que asisten en todo momento a su defendido, contempladas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto el tribunal de la causa no se pronunció sobre lo alegado por la defensa.

En razón de este punto de impugnación es necesario por parte de esta Alzada reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:
“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numerales 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (…)
(…) 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. (…)

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:
“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha ocho (08) de julio del año 2017, la cual expresa que siendo aproximadamente las cinco y treinta de la tarde (05:00pm) recibieron una información vía telefónica por parte de una ciudadana que se identificó como YANETH COROMOTO PEREZ LEAL, Titular de la Cédula de Identidad Número V- 7.803.933, reseñando que su hijo de nombre SANCHEZ PEREZ ENYERBETH DARWIN había cometido un homicidio en el Sector Luis Aparicio del Municipio San Francisco del estado Zulia, en horas de la madrugada del mismo días en que se levanta el acta es decir en fecha 08.07.17, por lo que en razón de esta información se conformó una comisión integrada por tres (03) efectivos con dirección al Sector Puerto Urdaneta, calle 2, entrando por el llenadero BAJO GRANDE, de la Parroquia Chiquinquirá, Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.

De igual manera se desprende del acta policial que los funcionarios lograron ubicar la vivienda en la dirección aportada por la ciudadana YANETH COROMOTO PEREZ LEAL, en donde efectivamente se encontraba el ciudadano que quedó identificado como SANCHEZ PEREZ ENYERBETH DARWIN, quien fue abordado sin impedimento alguno y trasladado para la sede del comando policial ubicado en el Sector El Rosado del Municipio La Cañada de Urdaneta, en donde se comunicó su número de cédula de identidad V-15.719.531, así como su residencia la cual se estableció como Barrio Puerto de Urdaneta, Calle 2, Casa S/N del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia.

En relación a los datos aportados constató el Cuerpo Policial que al establecer comunicación con el centralista del SERVICIO (SIPOL MARACAIBO), que el número de cédula aportado por el ciudadano SANCHEZ PEREZ ENYERBETH DARWIN presentó solicitud por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según número de oficio 2233-17 de fecha 05.04.17 bajo el expediente 11C-3717-14 por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

Asimismo se presentó a la sede del cuerpo policial el Detective identificado como DOUGLAS STACCHIOTTI, Adscrito al eje de Investigaciones de Homicidio Zulia del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminológicas con BASE SUR LA CANADA DE URDANETA, solicitando información sobre el ciudadano SANCHEZ PEREZ ENYERBETH DARWIN, Titular de la Cédula de Identidad bajo el N° V-15.719.531, de 36 Años de edad "APODADO CHICHO MASACRE" expresando que el mismo se encuentra solicitado por la presunta comisión del delito de Homicidio según consta en acta de investigación penal de fecha 08.07.17 y Acta de Levantamiento de Cadáver en la causa penal K-17-0381-01645, por lo que en razón de esta requerimiento con la finalidad de reconocer las características físionómicas del individuo y determinar si se trataba de la misma persona, le dieron acceso al mencionado funcionarios quién corroboró que efectivamente se trataba de la mismas persona, por lo que decidieron trasladar al ciudadano SANCHEZ PEREZ ENYERBETH DARWIN al centro de salud ubicado en el Sector El Topito de la Parroquia Concepción del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia en donde fue atendido por la Medico de guardia DRA. NATHALIE SANCHEZ, MEDICO CIRUJANA, COMEZU 18325 - MPPS: 117122, quién determinó aumento de volumen de mano derecha sin incapacidad de movilizar los dedos, ni dolor, al examen físico indicó no encontrar alteración alguna.

De inmediato se dirigieron de nuevo al comando con la finalidad de aprehender al ya identificado individuo por presentar una solicitud por la presunta comisión de un delito de HOMICIDIO en contra del ciudadano JOSE HILARIO POLO PEÑA de 40 años de edad por lo que procedieron a informar sobre el procedimiento a la Doctora VANESSA CONDE, Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia quién indicó realizar lo pertinente para el traslado del ciudadano SANCHEZ PEREZ ENYERBETH DARWIN a la Sala de Flagrancia en los Tribunales ubicados en la ciudad de Maracaibo.

Posteriormente procedieron a darle lectura a sus derechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de explicarle los motivos de su detención, anexando el Acta de Investigación de fecha 08.07.17 suscrita por el Eje de Investigación de Homicidio Zulia , Base Sur la Cañada de Urdaneta del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Observan estos Jueces de Alzada que según Acta de Investigación Penal suscrita por el Eje de Investigación de Homicidio Zulia, Base Sur la Cañada de Urdaneta del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 08.07.17, se desprende que compareció por ese despacho el DETECTIVE DOUGLAS STACCHIOTTI, adscrito al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur La Canada de Urdaneta, dejando constancia de la siguiente diligencia de investigación signada con la nomenclatura alfanumérica K-17-0381-01645, instruida por ante ese Despacho, por la comisión de uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO).

Informó seguidamente el funcionario, que encontrándose en labores de patrullajes fueron advertidos por vecinos del sector que en la dirección que quedó descrita como: SECTOR LUIS APARICIO, AVENIDA 48B, CON CALLE 159, CASA NUMERO 159-78, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO ESTADO. ZULIA, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, de sexo masculino, presentado múltiples heridas producidas por objetos contundente, conduciendo a los funcionarios al lugar exacto, quienes se dirigen con la finalidad de practicar el levantamiento del cadáver y así realizar las primeras diligencias urgentes y necesarias en relación al homicidio indicado, cuando fueron abordados por una comisión de la Policía Regional del estado Zulia que se encontraban resguardando el sitio del suceso, por lo que fueron dirigidos al lugar donde se encontraba el cuerpo del hoy occiso, logrando visualizar en la habitaci6n de dicha morada, el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino, presentando los siguientes rasgos físicos: Un (1) metro sesenta y nueve centímetros 1:69 de estatura, contextura regular, tez morena, portando como vestimenta un (1) pantalón tipo jean- color gris, marca WRANGLER, talla 34 y una chemise marca POLO, color verde, talla "L".

Seguidamente se procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica del sitio de suceso y fijación fotográfica de manera general, particular y en detalle, no sin antes realizar un minucioso rastreo en lugar con la finalidad de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico, logrando colectar lo siguiente: Dos (2) segmento de gasas impregnados de sustancias color pardo rojizo de presunta naturaleza hematina, de igual manera se realizo un exhaustivo rastreo por las adyacencias del lugar con la finalidad de ubicar alguna otra evidencia de interés criminalistico siendo infructuosa dicha acción.

De inmediato se desprende del acta policial la presencia el funcionario Auxiliar De Patología, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense, a quien se le ordeno, que, trasladara el referido cadáver hasta la Morgue de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, del municipio Maracaibo del estado Zulia, a fin de practicarle la respectiva inspección técnica y posteriormente la respectiva necropsia de ley según lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; Acto seguido se realizó un recorrido por las adyacencias del sitio con la finalidad de ubicar algunas personas que obtuviesen conocimientos del hecho que se investigan, siendo abordado por una ciudadana quien se identifico de la siguiente manera: DENNIS PENA, manifestando ser la progenitora del hoy occiso, identificándolo de la siguiente manera: JOSE HILARIO POLO PENA, quién manifestó que para el momento que se suscitaron los hechos, se encontraba en una residencia ubicada en el municipio de San Francisco, en compañía de un amigo, y recibió una llamada telefónica, informándole que a su hijo "JOSÉ", lo había matado un sujeto de nombre "ENYERBETH" apodado el "CHICHO MASACRE, por lo que se dirigió a la dirección antes mencionada para verificar dicha información, siendo cierta la misma.

Así las cosas, la ciudadana identificada como DENNIS PENA, aportó los datos filiatorios del presunto victimario quedando descrito como: ENYERBETH DARWIN SANCHEZ PEREZ, APODADO "CHICHO MASACRE" DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACIBO, DE 37 ANOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 18-02-1980, PROFESIQN U OFICIO INDEFINIDA, ESTADO CIVIL SOLTERO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR LUIS APARICIO, AVENIDA 48B, CON CALLE 159, CASA NUMERO 159-78, PARROQUIA DOMITILA FLORES, MUNICIPIO SAN FRANCISCO ESTADO, ZULIA, CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-15.719.531, de igual manera manifestó que el hoy investigado es'' conocido como azote del sector y toxicómano.

En razón de lo antes expuesto el Cuerpo Policial dejó constancia que los moradores del sector quienes no quisieron identificarse por temor a futura represalias, informaron que el hoy investigado, mantiene al sector en zozobra debido a que acostumbra a robar a los vecinos y a amenazarlos de muerte, por lo que se sienten asustados por dicha situación, por lo que una vez recabada dicha información se trasladaron hacia la Morgue de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, del municipio Maracaibo del estado Zulia, con la finalidad de realizar la inspección de cadáver, una vez presentes en la precitada dirección, pudieron observar sobre una Camilla metálica, tipo rodante, el cuerpo sin vida, de una persona adulta, del sexo masculino, en posición dorsal.

Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 08 de julio de 2017 a las dos de la tarde (2:00pm) presentándolos ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 09 de julio de 2017, a las dos de la tarde (02:00pm) donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de autos de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada la Defensa Pública que recurre en el presente asunto, igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en los artículos 126, 127, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a informales de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que el imputado SANCHEZ PEREZ ENYERBETH DARWIN, quién dejó constancia que no quería declarar.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación del imputado en el hecho punible y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Pública en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 44 y 49.1.2 y 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidas a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Derecho a la Defensa, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa al hoy imputado; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

Como segundo punto de impugnación la Defensa Pública determinó que la recurrida no cumplió con el mandato legal de fundamentar las decisiones así como la inexistencia de un pronunciamiento lógico jurídico de una decisión, situación que a juicio de quien recurre coloca a las partes en estado de incertidumbre.

En relación a este particular evidencian, los juzgadores que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a las recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

En el tercer punto de impugnación la recurrente consideró que decisión determinó una calificación jurídica errónea, dada por el Ministerio Público y aceptada por la jueza de primera instancia, puesto que no tienen relación con los hechos acaecidos.

En relación al punto de impugnación aludido por la Defensa Técnica al considerar que no se ajusta la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en relación a la conducta desplegada por sus defendidos por cuanto a su parecer no se está en presencia de la comisión de un hecho delictivo grave, advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:
“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano ENYERBETH DARWIN SANCHEZ PEREZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Por último la Defensa Pública señaló la inexistencia de elementos de convicción que en efecto determinen que su defendido cometió el delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

A tales efectos se considera oportuno señalar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman los integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:
“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre siendo objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Aunado a lo anterior y en atención a la norma constitucional consagrada en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:
“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio textio constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:
“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Por otra parte, considera esta Alzada que resulta oportuno referirse en este caso a la flagrancia, como uno de los presupuestos que exceptúan la regla del derecho a la libertad, consagrados en el precitado artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuyo contenido se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

En el segundo supuesto, particularmente, el de la flagrancia, según el artículo 234 del texto adjetivo penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante, del cual se desprende que evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito: 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquél en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

No obstante, existen situaciones que de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Sala Penal, hacen posible el decreto de medidas de coerción personal, aun sin la existencia de orden judicial, así como sin que se establezca la flagrancia, por lo que se debe analizar cada caso a fin de verificar tales circunstancias.

En relación al planteamiento realizado por la defensa pública del imputado ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, al determinar que no existen elementos de convicción que lo involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión dictada en fecha09 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA y se estableció que:

"FUNDAMENTOS DE HECHO Y PE DERECHO. Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Sera juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Articulo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Publico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentara ante el juez o jueza de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitara la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitara la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer término nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDlO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto v sancionado en el articulo 406 Ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de JOSE HILARIO POLO PENA; por cuanto la actino desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08-07-17, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de las 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de la ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajusta a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEA PÉREZ. TERCERO: Se observa que los delitos imputados merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de la circunstancia de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala:(...) Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOT1VO FUTIL, previsto v sancionado en el articulo 406 Ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de JOSE HILARIO POLO PENA, delito este que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y e! esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máximo cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y sin lugar lo solicitado por la Defensa Publica y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA L1BERTAD, en contra del Imputado ENYERBETH DARWIN SANCHEZ PEREZ, plenamente identificado en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la orden de este Tribunal. Ahora bien observa este Tribunal que las circunstancias en las cuales fue aprehendido el ciudadano ENYERBETH DARWIN SANCHEZ PEREZ se realizo bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUT1L, previsto v sancionado en el articulo 406 Ordinal 1 del Condigo Penal, cometido en perjuicio de JOSE HILARIO POLO PENA. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DECIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERQ: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano ENYERBETH DARWIN SANCHEZ PEREZ; de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la cedula de identidad numero V-15.719.531, de 37 años de edad, nacido en fecha 18/02/1980, hiio de Yaneth Pérez v Mario Sánchez, de profesión u oficio: Albañil, residenciado en: Barrio Puertas de Urdaneta. Calle 2, Parcela 49, entrando por el Llevadero, Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia Teléfono: 0414-6004554, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto v sancionado en el articulo 406 Ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de JOSE HILARIO POLO PENA, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado ENYERBETH SANCHEZ PEREZ, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal: CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica, por las razones expuestas en la parte motiva. Se acuerda oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de informar lo aqui decidido, y proveer las copias solicitadas; se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, quedando la presente decisión bajo el No. 691-17."

Del contenido de la recurrida, con fundamento (entre otras circunstancias), en el acta policial ya citada en esta decisión, se evidencia que la instancia dejó establecido que se configuró la aprehensión en flagrancia del imputado de actas, con respecto a la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, en relación a la jurisprudencia emanadas de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, procedía la aprehensión; por lo que consideró que se reunían los requisitos establecidos en la ley para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó el Procedimiento Ordinario, con fundamento en el artículo 262, en armonía con el artículo 265, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la defensa que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala que debe transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…”(Destacado de la Sala)

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

En sentido se observa que la recurrida en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal estableció que se cumplió, por lo que se desprende que estableció la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA.

A su vez, con respecto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control estableció la existencia de elementos de convicción, dejando constancia que fueron los siguientes:

• 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL,, de fecha 08-07-17, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado.

• 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO. de fecha 08-07-17, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

• 3- ACTAS DE INSPECCI6N OCULAR, de fecha 08-07-17, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

• 4.- RESENA FOTOGRAFICA, de fecha 08-07-17, suscrita y practicada por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia de la presente causa.
• 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 08-07-17, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia Base Sur La Cañada de Urdaneta.

• 6.- ACTAS DE INVESTIGACIONES PENALES, de fecha 08-07-17, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia Base Sur La Cañada de Urdaneta.

• 7.- ACTA DE INSPECCION DE CADAVER, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia Base Sur La Cañada de Urdaneta.

• 8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, realizada a la ciudadana DENNIS PENA, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia Base Sur La Cañada de Urdaneta.

Observa la Sala que la jueza de la recurrida estableció los elementos de convicción para presumir que el imputado se encuentra relacionado en la presunta comisión de los delitos que el Ministerio Público le imputó en este caso, aunado al hecho que en esta etapa del proceso tales calificaciones jurídicas son de carácter provisional, las cuales pueden variar en el transcurrir de la investigación que ha iniciado el Ministerio Público, por lo que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control.

Tales afirmaciones la hizo la jueza de instancia, quien señaló que a lo largo del estudio minucioso evidenció la existencia de plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

Siendo que además, considera este Tribunal Colegiado, que no son incongruentes como tantas veces lo afirmó la defensa en su recurso de apelación; ya que la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad acordada en este caso, cumple con los elementos de convicción para este caso en particular, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:
“…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:
“…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…” (p.355)

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la recurrida una vez que estableció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ en el delito ya citado, así como estableció que de las actas se desprende de las actas que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando La Cañada de Urdaneta, por ser presunto autor o participe en los hechos imputados por el Ministerio Público, siendo esas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias que practico el órgano de investigación penal, bajo la dirección del órgano de investigación, donde calificó la aprehensión en flagrancia conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a los delitos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA, el cual dispone que:
"Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.".
De lo anterior considera esta Alzada que de la recurrida se desprende el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que la recurrida cumplió con la verificación de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, sin que los elementos de convicción para presumir la participación del imputado en el hecho punible imputado sean incongruentes, ni mucho menos para establecer los delitos imputados, que de acuerdo a la recurrida se presumen se realizaron.

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, al hoy imputado participó en un hecho delictivo que están directamente relacionado con la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia del acta de investigación penal que, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana que el ciudadano SANCHEZ PEREZ ENYERBETH DARWIN le dio muerte a quién en vida respondiera al nombre JOSE HILARIO POLO PEÑA de 40 años de edad, todo ello en virtud de los señalamientos que realizaran tanto la madre del hoy imputado, ciudadana que quedó identificada como YANETH COROMOTO PEREZ LEAL así como la progenitora del occiso, ciudadana cuyo nombre quedó descrito como DENNIS PENA, de igual manera consta que el hoy imputados se encontraba en el lugar de los hechos siendo señalado por los vecinos como una azote que comete actos delictivos dentro del sector, teniendo además una solicitud por ante Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, información que ha sido recabada en las diferentes actas de investigación penal razón por la cuál fue aprehendido por los funcionarios previamente identificados.

Visto la jueza de Instancia los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendido el imputado de autos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia . Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales de derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.719.531, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal cometido en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de JOSÉ HILARIO POLO PEÑA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le impuso la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se ordenó en proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales de derecho YASMELY ALICIA FERNÁNDEZ CARVAJAL, interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH DARWIN SÁNCHEZ PÉREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 15.719.531

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de julio de 2017, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.000-2017 de la causa No. VP03-R-2017-000109.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
La Secretaria