TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de septiembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001046
Decisión No. 407-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.
Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO inscrito en el inpreabogado bajo el N° 105.258, actuando con el carácter de defensor del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.714.308, contra la decisión N° 985-17 de fecha 06 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, asimismo acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 en concordancia con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, JESÚS ABEL MONTIEL AVILA, ÁNGEL AUGUSTO HERNÁNDEZ TABORDA y EUDRY RAFAEL SARILLAS PIÑA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 18 de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de septiembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO inscrito en el inpreabogado bajo el N° 105.258, actuando con el carácter de defensor del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 985-17 de fecha 06 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

El recurrente inicia su exposición aseverando que: "…el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara con lugar las solicitudes planteadas por el Ministerio Público, y declaró sin lugar las solicitudes de nulidad, falta de flagrancia, falta de tipicidad, falta de intencionalidad, falta de punibilidad, falta de elementos de convicción, falta de procedencia para decretar la privación judicial preventiva de libertad, sin que existan, a criterio de quienes suscriben, suficientes, fundados y concordantes motivos dentro de las actas presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputados, para permitir la violación de garantías y derechos constitucionales y legales que asisten a nuestro defendido, lo cual le causa un gravamen irreparable que afecta su salud e integridad física, sus actividades familiares, laborales, económicas y sociales..."

En su primera denuncia advierte el impugnante: "…VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD POR FALTA DE FLAGRANCIA U ORDEN DE APREHENSIÓN… Se puede constatar que nuestro representado, según lo indican las actas presentadas por el Ministerio Público, no fue aprehendido durante el "hurto en proceso", lo cual fue de conocimiento del personal de PDVSA desde el 03-08-2017 a las 07:15 am, y así dejó constancia, nuestro defendido no fue aprehendido poco tiempo después del hecho por persecución de la víctima, la autoridad o el clamor público, y no fue aprehendido con los objetos activos o pasivos del hecho que se investiga, lo cual según los mismos funcionarios aprehensores, no le hallaron nada en su poder, ni cerca del mismo, y tuvieron que efectuar un recorrido para encontrar dichas evidencias de interés criminalístico, por lo que mal podría acreditarse la aprehensión en flagrancia de nuestro defendido, luego de transcurrido más de treinta y dos (32) horas desde que el personal de PDVSA tuvo conocimiento del hecho que se investiga, además del hecho que fueron incautados vehículos automotores tipo moto, que permitan efectuar una veloz y rápida huida del sitio de suceso, por lo que pretender que exista flagrancia en el presente caso va en contra de la lógica, la sana crítica y las máximas de experiencia."

Continuó n señalando que: "…En forma errada, el juzgado consideró que si existía la flagrancia a partir de la actuación policial, lo cual es contrario a la ley, la jurisprudencia y la doctrina internacional y criolla, siendo el Principio de Libertad uno de los valores supremos que propugna nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, tal y como dispone nuestra Constitución en su artículo número 2; y a su vez es considerado un derecho humano fundamental de acuerdo al artículo 20 constitucional, así como una garantía fundamental establecida en el artículo 44 de la Carta Magna."

Por consiguiente, estimó que: "…en el presente caso no se verifican las circunstancias de la flagrancia, toda vez que nuestro representado no fue aprehendido en el momento o a instantes posteriores al momento de cometerse el hecho, no fue perseguido por la víctima, por la autoridad o el clamor público, no se hallaron sobre su persona o vehículos, objetos activos o pasivos del delito, actuación que, constituye la génesis del proceso penal en los delitos flagrantes, con lo cual se constata que la actuación policial fue practicada en contravención con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica únicamente dos modos de privar de libertad judicialmente a una persona de su libertad como lo es la orden de aprehensión emanada de la autoridad competente, y la aprehensión flagrante o cuasi flagrante, evidenciando que ninguna de las dos formas de detención se encuentran vigentes en la presente causa."

En razón de ello, requiere la defensa que: "…se solicita a los Jueces y Juezas Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaren con lugar la presente denuncia, y de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal, se declare la nulidad de la decisión recurrida, por violación de los artículos 2, 44 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la violación del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la falta de la flagrancia en el procedimiento de aprehensión, y en consecuencia, se ordene la libertad plena e inmediata y sin restricciones de nuestro representado."

En otro orden de ideas, afirma: "…VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE ESTABLECIMIENTO DE RELACIÓN Y NEXO CAUSAL ENTRE LOS OBJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DEL DELITO CON LOS IMPUTADOS.
El juzgado a quo no dio una respuesta motivada sobre la denuncia efectuada por la Defensa Técnica, en cuanto a la violación al debido proceso por falta de establecimiento de la relación y conexidad entre los objetos activos y pasivos del delito, con nuestro representado."

Como especificación de lo anterior, el apelante paso a indicar que: "…Sobre los objetos activos y pasivos del delito, no se pueden vincular a los sujetos aprehendidos, ya que los funcionarios aprehensores declarar que no les hallaron nada en su vestimenta o humanidad, ni hallaron nada en sus vehículos, no encontraron nada en su esfera personal, en su órbita potestativa, los funcionaros tuvieron que realizar un recorrido, sin indicar tiempo de recorrido o distancia para hallar los objetos activos o pasivos incautados, no dejaron constancia de la distancia entre los sujetos aprehendidos, los vehículos y los objetos, si los objetos no estaban en su poder, ni a su alcance, si estaban lejos de ellos, no pueden ser vinculados las personas aprehendidas con dichos objetos, ya que han perdido el contacto directo, la disposición, el dominio, la detentación o la posesión con dichos objetos, que pudieron estar entre desechos o basura y ser arrojados por los mismos empleados y trabajadores de PDVSA en oportunidades anteriores, no visibles desde donde se encontraban los funcionarios con las personas aprehendidas y los vehículos. "

Seguidamente, siguió afirmando que: "…EN EL PRESENTE CASO, NO EXISTE UN NEXO CAUSAL ENTRE EL DELITO Y LA SUPUESTA RESPONSABILIDAD DE LOS IMPUTADOS EN EL HECHO, no existe indicio que alguno de los procesados ejerciera posesión efectiva, detentación de los objetos activos o pasivos del delito, o tuviesen bajo su dominio los mismos, y la responsabilidad penal es personalísima, entendiéndose como dominio, entre otras acepciones: El poder que ejerce sobre personas o cosas, y en el caso de marras los hechos ocurrieron en un espacio abierto, donde transitan un sinfín de peatones y vehículos, además de haberse encontrado en un sitio donde esos segmentos de cables, son continuamente desechados por los trabajadores petroleros, al sobrarles el material al momento de realizar conexiones eléctricas, ni siquiera las autoridades gubernamentales tienen el control del bote de basura o desechos en los lugares destinados a este fin."

De manera similar, arguye que: "…en el caso bajo examen los elementos de convicción no soportan la flagrancia, ni la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual además fue aceptada por el Juez de Primera Instancia, en virtud que solo se verificó el indicio aislado del hallazgo de los objetos activos y pasivos del delito, del lugar donde presuntamente se encontraban los hoy imputados, tal como se desprende de las actas de investigación, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asimismo, a pocos metros es obviamente más de un metro de distancia, entre el cuerpo físico del sujeto y los objetos en cuestión; en el caso que un individuo se encuentre cerca de un objeto, a fin de considerar si tiene o no el dominio del mismo habría que verificar los metros que existen entre el objeto y el sujeto, además de cotejar que tiene el conocimiento de la existencia del objeto, en un sitio determinado, adicional a la circunstancia de poder hacer uso de los mismos en un eventual hecho, situaciones de las que se pudieran presumir la adjudicación de los objetos activos y pasivos del delito, razón por la cual erró el Juzgador de Instancia al atribuir el hecho a nuestro representado."

Igualmente, insistió la defensa técnica que: "…en el caso de autos se evidencia que no se encuentra, satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, que se encuentre tipificado como delito en la ley sustantiva penal venezolana, hecho al cual se le atribuya una pena corporal privativa de libertad, la cual no esté evidentemente prescrita, y tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, deben contarse con un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo, razones que permiten concluir que en el presente asunto, el Juez a quo no analizó adecuadamente los requisitos anteriormente mencionados, a los fines de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia del tipo penal endilgado por el Ministerio Público a los encartados de autos, ni los elementos de convicción que vinculaban a los procesados con los hechos objeto de la presente causa, razón por la cual se solicita se revoque la decisión recurrida, ordenando la libertad plena de nuestro representado."

Recalcó quien recurre que: "…se solicita a los Jueces y Juezas Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaren con lugar la presente denuncia, y de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal, se declare la nulidad de la decisión recurrida, por violación de los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la falta de demostración de la existencia de un hecho punible y su vinculación con nuestro representado, y en consecuencia, se ordene la libertad plena e inmediata y sin restricciones de nuestro defendido."

Por otro lado, el defensor destacó que: "…El tribunal no tomo en cuenta el derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículo 1, 6 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que nuestro representado estuviese incurso en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, donde ni la vindicta pública ni el juzgado, indicaron cual era el hecho presuntamente punible, cuál era el verbo rector de la acción y como se subsumía tal hecho, en la conducta tipificada en el artículo indicado.
El juzgado a quo no dio una respuesta motivada sobre la denuncia efectuada por la Defensa Técnica, en cuanto a la violación al debido proceso por falta de establecimiento de la relación y conexidad entre los objetos activos y pasivos del delito, con nuestro representado."

Es por eso, que puntualizó el accionante que: "… el juzgado únicamente debe estimar y decidir conforme a los elementos de convicción presentados en actas, por lo que no puede tipificarse ni subsumirse los hechos expuestos en las actas, en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el artículo 286 del Código Penal, ya que está evidenciado que nuestro defendido no fue aprehendido de manera flagrante con objetos propiedad de PDVSA, y no existe causalidad entre los sujetos y los objetos, ya que no existe relación entre nuestro defendido y los objetos presuntamente hurtados, y el juzgado no dio respuesta a los alegatos de la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad y subsunción de los hechos, en la calificación jurídica provisional ofrecida por el Ministerio Público, violando con ello el derecho constitucional de nuestro representado a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Carta Magna."

De allí, que reitera la solicitud de nulidad manifestando que: "…se solicita muy respetuosamente a los Jueces y Juezas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se declare la nulidad de la decisión recurrida de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Carta Magna, y subsidiariamente, se precalifique el presunto hecho punible para mi representado, como un APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y se tramite su causa por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LOS DELITOS MENOS GRAVES, y así se solicita se declare."

Por otro lado, denunció que: "…NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS NI DEL VEHÍCULO NI DE LOS OBJETOS INCAUTADOS como lo ordenan y garantizan los artículos 186, 189, 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral, intimidad, honor y respeto establecidos en los articules 46, 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, y los funcionarios no indican los motivos de la orden para detener el vehículo automotor, ni para inspeccionar a nuestro defendido, no explican ni motivan la ausencia de testigos civiles, muy a pesar de que la detención se produjo en una institución pública."

Asimismo, solicitó que: "…se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna y los artículos 186, 189, 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos lo declaren."

Finalmente, el disidente refirió que: "…El juzgado no fundamento ni analizo correctamente las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal como lo es la privación judicial preventiva de libertad, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe agregar que, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, del artículo ut supra mencionado."

En ese orden de ideas, sostuvo el apelante que: "…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de nuestro representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a nuestro defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad."

No obstante lo anterior, estimó la Defensa que: "…luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad impuesta resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas."

Es por eso que, consideró el recurrente que: "…al haber pronunciado una decisión de privación judicial preventiva de libertad con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestro defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de posible cumplimiento."

Por último, en el capitulo denominado "Petitorio2, solicitó que: "…se admita el presente recurso de apelación y sea declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia ANULEN la decisión recurrida y ORDENEN EL CESE DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a nuestro defendido por ser procedente en derecho, ACUERDEN SU LIBERTAD PLENA o en forma subsidiaria, le concedan bajo los principios de la equidad, igualdad, proporcionalidad y libertad, aquellas medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal de posible cumplimiento."

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

Luego de hacer referencia a las denuncias efectuadas por la defensa, el Ministerio Público paso a argumentar que: "… al momento en que el Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia."

A los fines de desvirtuar lo alegado por la defensa afirmó la representación fiscal que: "…la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 03 de agosto de 2017, en la causa N° VPQ3-P-2017-001048, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados."

En relación al procedimiento consideró el Ministerio Público que: "…analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta."

De manera similar, esgrimió que: "…el Juez Aquo, (sic) para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya queja Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad ele las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos."

Adicionalmente, a perecer de quien suscribió, "…la decisión recurrida dictada por el Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley."

Por tales razones solicitó: "…solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho RAFAEL PADRÓN PCJRTSLLO, como Defensa Privada del ciudadano BERNALDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nro, V.-24.714.308; contra la decisión N° 0S8S-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 06 de agosto de 2017, en la causa signada con el número VP03-P-2017-018472, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma."
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO inscrito en el inpreabogado bajo el N° 105.258, actuando con el carácter de defensor del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, presento recurso de apelación contra la decisión N° 985-17 de fecha 06 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, argumentando como denuncias las siguientes: la violación de la libertad por falta de flagrancia una orden de aprehensión, y a su entender no se verifican las circunstancias de la flagrancia, porque su representado no fue aprehendido en el momento o a instantes posteriores al momento de cometerse el hecho, no fue perseguido por la víctima, por la autoridad o el clamor público, no se hallaron sobre su persona o vehículos, objetos activos o pasivos del delito, por lo que considero que la actuación policial fue practicada en contravención con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, denunció la violación del debido proceso por falta de establecimiento de relación y nexo causal entre los objetos activos y pasivos del delito con los imputados, ya que a su criterio los objetos activos y pasivos del delito, no se pueden vincular a los sujetos aprehendidos.

Asimismo, esgrimió la violación del debido proceso por falta de tipicidad en la calificación jurídica ya que a su perecer el tribunal a quo no se pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que su representado estuviese incurso en los delitos imputados.

De manera similar, consideró que se violentó el debido proceso por falta de testigos civiles en la inspección de personas y de vehículos como lo ordenan y garantizan los artículos 186, 189, 191 y 193 del código orgánico procesal.

Por último, manifestó la presunta violación de los derechos de su defendido al imponerle la medida cautelar, ya que a su criterio, la instancia no fundamentó ni analizó correctamente las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal como lo es la privación judicial preventiva de libertad, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó que se admita el presente recurso de apelación y sea declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia se anule la decisión recurrida y ordenen el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta o en forma subsidiaria, le concedan unas medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias planteadas por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, actuando con el carácter de defensor del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, en su recurso de apelación quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente responder primeramente la denuncia relativa a la presunta violación del debido proceso y del derecho a la libertad personal, por cuanto la aprehensión fue efectuada sin mediar la flagrancia u orden judicial, y a entender la actuación policial fue realizada en contraversión con lo establecido en los artículos 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tales premisas, esta Sala de Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Destacado de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Otro supuesto es aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Y finalmente aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; siendo esta conocida por la doctrina como la Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de los supuestos constitutivos de la flagrancia, según las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de las actas que integran el presente asunto, desprendiéndose el acta policial, de fecha 04 de agosto de 2017, emitida por la Unidad Contra los Delitos Petroleros Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende que:

“…En esta misma fecha, siendo las 06:00 horas de la tarde, compareció en este Despacho el Funcionario DETECTIVE AGREGADO MERVIN FERNÁNDEZ, adscrito a La Unidad Contra los Delitos Petroleros Zulia de este Cuerpo de Investigación, quién estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 50 numeral 1, de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente investigación: "Siendo las 04:00 horas de la tarde, encontrándome en compañía de los funcionarios: (02) Comisario DANILO LABARCA, Detectives Agregados (03) JEAN CARLOS PÉREZ, (04) ÁNGEL RANGEL, (05) AUDIO BERMUDEZ, (06) ÁNGEL MADUEÑO, (07) ALFREDO ROJO y Detective (08) DESSIRE MACHADO, en las Unidades Toyota Land Cruiser 2390 y DMAX P-02 identificada con logos alusivos del CICPC, en él: SECTOR CAMPO BOSCAN, POZO BN-842, PERTENECIENTE A LA ESTACIÓN DE FLUJO # 16, UBICADA EN EL ÁREA NORTE DE LA ZONA PETROLERA PDVSA-PETROBOSCAN,, PARROQUIA MARIANO PARRA LEÓN, MUNICIPIO JESÚS ENRIQUE LOSSADA, ESTADO ZULIA, realizando un operativo por la zona, a fin de disminuir el Índice de hurtos que se suscitan en los diferentes pozos petroleros e Instalaciones de Pdvsa-PetroBoscan, con apoyo de personal de PCP PDVSA, encontrándonos en el área arriba mencionada, logramos avistar en el prenombrado pozo a 4 personas del sexo masculino y tres (03) vehículos tipo motocicleta, motivo por el cual con las precauciones que amerita el caso precedimos a abordar a dichos sujetos, solicitándole a todos su ^documentación personal y el motivo por el cual se encontraban allí, no ^Obteniendo respuesta alguna de los mismos, asimismo se les manifestó que '-exhibieran cualquier objeto u arma que pudiesen tener entre su vestimenta o. ''adheridos a su cuerpo de igual manera amparados en el artículo 191 del "Código Orgánico Procesal Penal, los Detectives Agregados Ángel Madueño y Alfredo Rojo le realizaron la correspondiente Inspección Corporal a los sujetos, siendo infructuosa la misma. Se procedió a realizar un pequeño recorrido en el lugar logrando visualizar un segmento de cable de aproximadamente 6 metros, el cual es utilizado para el funcionamiento del pozo BN-842, de igual modo se logro visualizar una cizalla presuntamente utilizada para cortar las conexiones eléctricas de los pozos petroleros y un bolso de color rojo contentivo en su interior de pequeños segmentos de cables, a tal efecto se fijo fotográficamente de manera detallada y general las evidencias colectadas, las cuales se especifican en el acta de inspección técnica suscrita por la Detective Dessiré Machado. En virtud lo antes expuesto siendo las (04:10) horas de la tarde, se le informó a los. ciudadanos en cuestión sobre su aprehensión, por encontrarse incurso 0rv;un delito en FLAGRANCIA, según lo establecido en el 234' del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44° y 49° de la Constitución e la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma de acuerdo a lo establecido en el articulo 128° del Código Procesal Penal, se procedió- a dejar plasmada su identificación plena, quedando identificados como: 1) BERNALDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, Venezolano, natural de la Villa, Estado Zulia, nacido en fecha 22-06-1994, de 22 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio: Indefinido, titular de la cédula de identidad numero V-24 714 308, residenciado en el Km46, carretera via Perijá, barrio La entrada donde Tomate, casa de color rojo, Parroquia Andrés Bello, Municipio La Canadá de Urdaneta del Estado Zulia. 2) JESÚS ABEL MONTIEL AV LA, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 03-10-198/6 de 30 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio indefinido titular de la cédula de identidad número V-19.971.172, residenciado en el kilómetro 61, sector la Piñata, carretera via Perijá, casa de color celeste con rosada, frente al tanque de agua, Parroquia Andrés Bello, Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia. 3) ÁNGEL AUGUSTO HERNÁNDEZ TABORDA, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 17-06-1979, de 38 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Indefinido titular de la cédula de identidad número V-15.260.027, residenciado en el kilómetro 56, sector La Concepción, carretera via Perijá, casa con las paredes frisadas sin pintura, frente al cementerio Parroquial el 56 Parroquia Andrés Bello, Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia 4) EUDRY RAFAEL BARILLAS PINA, Venezolano, natural de Maracaibo, estado -.Zulia, -nacido en fecha 17-02-1991, de 26 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad numero ,y-19 342 968, residenciado en el kilómetro 56, sector La Inmaculada, carretera via Perijá, casa de color verde, diagonal al comercial el 56, Parroquia Andrés Bello, Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia. Culminadas nuestras diligencias en el lugar, procedimos a trasladarnos a la sede ,de nuestro despacho, con los sujetos en calidad de detenidos y tres vehículos tipo moto con las siguientes características: 1) Marca: Md, Modelo: Kaolín, color- Rojo, Placas: AD5S21V. 2) Marca: Md, Modelo: Haojin Cóndor, color: Azul, Placas: AI4W64V. 3) Marca: Bera, Modelo: BR200, color: Rojo, Placas: AB0G74P, donde una vez en la misma procedí a ingresar a nuestro sistema de investigación e información policial (S.I.I.POL), con la finalidad de verificar los posibles registros y/o solicitudes que pudiesen presentar los ciudadanos aprehendidos y las motocicletas recuperadas, arrojando como resultado que los ciudadanos no presentan solicitudes ni registros alguno, igualmente mediante el enlace CICPC/SAIME, sus datos le corresponden y en relación a los vehículos recuperados no Registran en el Sistema. Seguidamente el Comisario DANILO LABARCA jefe de la Unidad Contra los Delitos Petroleros ordeno darle inicio a la investigación por la comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad y por el Delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos), la cual quedo signada con el número K-17-0135-: 03753; en este mismo orden se le notifico vía telefónica al abonado 0414-968-84-56 siendo atendido por la Abogada FLOREGMI COSCORROSA, Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del J Estado Zulia, fiscalía con competencia en Delitos relacionados con material estratégico, quien al ser notificada indicó que*dichas actuaciones fuesen remitidas entre los lapsos establecidos por la Ley y los detenidos fuesen trasladados a la Oficina de Alguacilazgo de los Tribunales de Justicia del Estado Zulia. En relación a los vehículos recuperados los mismos luego de haberle realizado las correspondientes experticias de reconocimiento autenticidad o falsedad de seriales fueron enviadas en calidad de resguardo al estacionamiento Judicial Santa Guillermina, en la Unidad 02, conducida por el ciudadano Edwin Vicierra. En relación al material estratégico recuperado el mismo fue pesado arrojando como resultado 35 kilos. (Se anexan a la presente Inspección Técnica del Sitio, Acta de Derechos de Imputados, informes realizados por el personal de la empresa Mixta Pdvsa PetroBoscan el cual especifica el daño causado por el hurto del material recuperado el cual pertenecía a un pozo operativo), experticia de los vehículos recuperados, Es todo". TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN.-"

Prosiguiendo el mismo orden de ideas, se desprende de la decisión recurrida que la Jueza de instancia primeramente hizo hincapié que se está en presencia de un delito flagrante, estimando que en el presente caso la situación de flagrancia fue concretada en virtud de haberse restringidos a los ciudadanos al poco tiempo de haberse cometido el hechos, siendo que el órgano aprehensor puede establecer una relación perfecta entre los sospechoso y el delito cometido, es por ello que la a quo estimó que en el presente caso la aprehensión fue efectuada en los supuestos de la flagrancia.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia puesto que fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, operó la flagrancia a posteriori, toda vez que el hecho acaecido fue presuntamente el día 04 de agosto de 2017, en horas de la tarde y la aprehensión del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ fue efectuada por los funcionarios policiales el mismo día del año en curso, es decir si bien habían transcurrido solo minutos desde el acaecimiento del hecho punible, y según el acta policial el ciudadano en mención se encontraba en las instalaciones de Pdvsa-Petroboscan, a poco de haberse perpetrado el hecho, es por ello que efectivamente la aprehensión se encuentra dentro uno de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la Norma Penal Adjetiva, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan quebrantado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, por tales razonamientos esta Alzada desestima la presente denuncia. Así se declara.

Por otra parte, y a los fines de una mejor comprensión del presente fallo se considera necesario alterar el orden de las denuncia pasado a resolver la presunta violación de los derechos del imputado por la imposición de una medida cautelar, ya que a decir de la defensa, la instancia no fundamentó ni analizó correctamente las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal como lo es la privación judicial preventiva de libertad, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace necesario señalar el contenido de la decisión que se recurre, con el objeto de constatar las denuncias planteadas por el recurrente, las cuales se refieren a los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así entonces, la decisión N° 985-17 de fecha 06 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, a la letra dice:

“…De las actas se observa que los imputados de autos fueron restringidos por los funcionarios actuantes al poco tiempo de haberse cometido el hecho, observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por estar en presencia de un delito considerado grave por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse A producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal o una libertad plena considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputados BERNARDO JOSÉ ¡GUARAN PÉREZ, JESÚS ABEL MONTIEL AVILA, ÁNGEL AUGUSTO HERNÁNDEZ TABORDA Y EUDRY RAFAEL SARILLAS PINA, plenamente identificados en autos, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos BERNARDO JOSÉ 1GUARAN PÉREZ, JESÚS ABEL MONTIEL AVILA, ÁNGEL AUGUSTO HERNÁNDEZ TABORDA Y EUDRY RAFAEL SARILLAS PINA, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna; observando quien aquí decide, que no se evidencia violación de norma constitucional ni de la ley adjetiva penal, en virtud que no existe incongruencia en las actas policiales, siendo estas apegadas a derecho, aunado al hecho del delito y su entidad referente a que se trata de delincuencia organizada y sus características, por lo cual no podríamos encontramos en un delito flagrante, pues no se trata de calificar el hurto; motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa respecto a las nulidad mencionadas. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, JESÚS ABEL MONTIEL AVILA, ÁNGEL AUGUSTO HERNÁNDEZ TABORDA Y EUDRY RAFAEL SARILLAS PINA, plenamente identificados en actas, son autores o participes del hecho ya que la misma fue detenido de manera flagrante, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1„-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04/08/17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (02 al 03) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTAS DE NOTIFICACIONES PE IMPUTADO, de fecha 04/08/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalísticas Unidad contra delitos Petroleros, inserta a los folios (04 al 07) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, de fecha 04/08/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Unidad contra delitos Petroleros, en la cual se observan los objetos de interés crimínalisticos colectados y del sitio del suceso, inserta a los folios (08 al 11) de la presente causa. 4.- ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 04/08/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Unidad contra delitos Petroleros, inserta a los folios (12 y 14 de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. .5,-RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, de fecha 04/08/17, suscrita ( por el Lie. Raúl smíth jefe de almacén, inserta a los folios (17) de la presente causa, debidamente firmada por el entrevistado, la cual se da por reproducida en este acto. 8.- INFORME DEL HURTO DE CONDUCTOR ELÉCTRICO EN EL BN- 842, de fecha 03/08/17, suscrita por el jefe grupo Edgar rincón, inserta a los folios (18 y 19) de la presente causa, debidamente firmada por el entrevistado, la cual se da por reproducida en este acto. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados BERNARDO JOSÉ ¡GUARAN PÉREZ, JESÚS ABEL MONTIEL AVILA, ÁNGEL AUGUSTO HERNÁNDEZ TABORDA Y EUDRY RAFAEL BARILLAS PINA, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad y que van en contra de los patrimonios del estado, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3o, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los ciudadanos BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, JESÚS ABEL MONTIEL AVILA, ÁNGEL AUGUSTO HERNÁNDEZ TABORDA Y EUDRY RAFAEL SARILLAS PINA, supra identificados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa Privada y Publica, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede este Juzgador cercenarle al representante del Ministerio publico su derecho a investigar, y en cuanto al derecho de los imputados y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia N° 388-09 de fecha 25-11-09, "... ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal,,."; por lo que a! estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el "ius puniendf y el de la; sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, te conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente el la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesa! Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. SÉPTIMO: se declara con lugar la solicitud de la defensa y se acuerda el traslado del imputado BERNARDO JOSÉ ¡GUARAN PÉREZ, para el día MERCÓLES NUEVE (09) DE AGOSTO DEL 2017, A LAS 08:00 DE LA MAÑANA, hasta la medicatura Forense de Maracaibo, a los fines de que le sean practicados exámenes psicológicos y psiquiátricos. ASI SE DECIDE..”

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, fundados elementos de convicción y que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al tomar en consideración especialmente el acta policial del procedimiento y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

Asimismo, consideró que existen plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho delictivo, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el requisito de motivación por la Jueza A quo.

Por lo que, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, en ese orden, se observa que la instancia analizó los siguientes:

• 1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04/08/17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
• 2.- ACTAS DE NOTIFICACIONES PE IMPUTADO, de fecha 04/08/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalísticas Unidad contra delitos Petroleros.
• 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, de fecha 04/08/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Unidad contra delitos Petroleros, en la cual se observan los objetos de interés criminalísticas colectados y del sitio del suceso.
• 4.- ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 04/08/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Unidad contra delitos Petroleros.
• 5.-RECONOCIMIENTO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, de fecha 04/08/17, suscrita ( por el Lic. Raúl Smith jefe de almacén.
• 8.- INFORME DEL HURTO DE CONDUCTOR ELÉCTRICO EN EL BN-842, de fecha 03/08/17, suscrita por el jefe grupo Edgar rincón, inserta a los folios (18 y 19) de la presente causa, debidamente firmada por el entrevistado, la cual se da por reproducida en este acto

Ello así, este Tribunal Colegiado ha podido verificar de la decisión recurrida ut supra transcrita, que el Juez de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial el segundo supuesto, atacado por el recurrente, referido a los elementos de convicción, estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que este requisito fue verificado y resuelto, por el Juez a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma según el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente partiendo de los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público para fundamentar su imputación.

Considerando esta Alzada, que estos elementos de convicción son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por el Juez de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la jueza de instancia estimó la posible pena a imponer y la probable obstaculización del imputado en la investigación que lleva el Ministerio Público, considerando que se esta iniciando ésta y se busca preservar la actividad investigativa sin la influencia del imputado en los probables órganos de prueba.

Al respecto, debe señalar esta Sala de Alzada, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la presunción del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, deben ser estudiados en conjunto con todas las circunstancias que rodean el caso concreto.

Ahora bien, el peligro de fuga y obstaculización, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:
“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

En consecuencia, de conformidad con las razones por las cuales de puede presumir el peligro de fuga, en el caso particular, se observa que emerge la presunción razonable de que el imputado en virtud del grave delito imputado, y de la posible pena a imponer, el otorgamiento de una medida menos gravosa a la acordada, pueda no garantizar con su presencia las resultas del presente proceso.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad.

Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

En tal sentido, atendiendo a los delitos y su naturaleza, el cual corresponde a los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que el Juez presumió acertadamente el peligro de fuga, y por ende acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

De conformidad con las consideraciones anteriores, como se ha venido señalando este Tribunal Colegiado, en el asunto particular sometido a conocimiento, se evidencia que no existe circunstancia cierta para presumir que el imputado de autos, pudiera obstaculizar la investigación, en atención al tipo de procedimiento que se realizó y la condición del imputado, pues no se trata de un funcionario ni similar, que pueda influir en los cuerpos encargados de la investigación. No obstante, si se verificó la existencia del peligro de fuga del imputado de autos, lo cual satisface el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ; por tanto, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra. Así se decide.-

por otra parte, en cuento a la presunta violación del debido proceso por falta de establecimiento de relación y nexo causal entre los objetos activos y pasivos del delito con los imputados, ya que a decir de la defensa los objetos activos y pasivos del delito, no se pueden vincular a los sujetos aprehendidos, aseverando el recurrente que no existe indicios que alguno de los procesados ejerciera posesión efectiva detentación de los objetos activos o pasivos del delitos, no obstante, esta Sala de Alzada pudo comprobar de las actas que no le asiste la razón al apelante, ya que los funcionarios actuantes plasmaron en el acta del procedimiento que la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados, entre los cuales se encuentra BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, y las motocicletas fue en las instalaciones pdvsa-petroboscan ubicadas en el sector Campo Boscan, pozo BN-842, perteneciente a la estación de flujo # 16, ubicada en el área norte de la zona petrolera, parroquia Mariano Parra León, municipio Jesús Enrique Lossada, estado Zulia, en el referido lugar encontraron un segmento de cable de aproximadamente 6 metros, el cual es utilizado para el funcionamiento del pozo BN-842, de igual modo se logro visualizar una cizalla presuntamente utilizada para cortar las conexiones eléctricas de los pozos petroleros y un bolso de color rojo contentivo en su interior de pequeños segmentos de cables y si bien es cierto la cantidad de material incitado no corresponde con el señalado en el informe de hurto de conductores eléctricos en el BN-842, es precisamente estos hechos lo que motivaron el operativo por la zona, como refieren los funcionarios actuantes, a los fines de disminuir el índice de hurtos, y lo que será objetos de investigación vista la afectación a la colectividad y el Estado Venezolano.

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado, pues a pesar que no es la misma cantidad de cable o conductores eléctricos, no es menos cierto que el mencionado ciudadano fue sorprendido con el mismo en las instalaciones de pdvsa-petroboscan en compañía de otros tres ciudadanos, lo cual persigue su posterior comercialización, circunstancia que conllevo a relacionar o vincular a los mismos con los hechos y permitió la aprehensión del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, pues será en la fase de investigación que se practiquen las actuaciones de investigación propias para la determinación precisa la procedencia del objeto del delito y la participación de los co-imputados en los hechos atribuidos.

Por tanto, debe recordarse que se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, y que igualmente le asiste el derecho al imputado de solicitar las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Finalmente con respecto al planteamiento expuesto por la recurrente relacionados a circunstancias subjetivas las cuales son propias de la fase investigativa, no siendo dable para la jueza de control ni mucho menos para estas jurisdicentes emitir un juicio de valor sobre hechos subjetivos que no se encuentran insertos en actas, instando a la defensa pública a solicitar las diligencias que ha bien considere con el objeto de desvirtuar las imputaciones atribuida a los hechos por el titular de la acción penal y avaladas por el órgano jurisdiccional, en aras de dilucidar los hechos acaecidos, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de los cual, se desestima los argumentos de la defensa en cuento a este punto. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia referida en atacar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por el órgano jurisdiccional, encuadrada en los tipos penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, estimando la parte recurrente que se violento el debido proceso por falta de tipicidad en la calificación jurídica ya que a su perecer el tribunal a quo no se pronunció con respecto a lo alegado por la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que su representado estuviese incurso en los delitos imputados, siendo menester para quienes conforman este Tribunal Colegiado acotarle al recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal, las cuales fueron avaladas por el juez de control, quien considero que se encontraban en presencia de un hecho punible y que el mismo se subsumía en el tipo penal precalificado por el titular de la acción penal, siendo importante recalcar que poseen una naturaleza provisional y transitoria, son efectuadas para darle tipicidad a los hechos, las cuales pueden variar en el decurso de la investigación y del proceso penal.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”(Negrillas de la Sala)

En razón de lo anterior, que el presente proceso, como ya se señalo, se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

En esta misma sintonía, el Máximo Tribunal de la República, ha sido conteste en manifestar que las precalificaciones jurídicas que realizar el titular de la acción penal, en los actos de imputación y en las audiencias de presentación poseen una naturaleza provisional, las cuales pueden cambiar en el decurso de la investigación fiscal, fallo No. 856 de fecha 7 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

Para reforzar lo anterior, consideran estos jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la precalificación jurídica dada a los hechos acaecidos como son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal; motivo por el cual se desestima los presentes puntos de impugnación; en virtud que no se evidenciaron los vicios denunciados por la parte apelante, ni del debido proceso. Así se decide.-

Por otra parte, estiman estas jurisdicentes pertinente demarcar que no le asiste la razón a la defensa al afirmar se violentó el debido proceso por falta de testigos civiles en la inspección de personas y de vehículos como lo ordenan y garantizan los artículos 186, 189, 191 y 193 del código orgánico procesal, sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron la revisión corporal a los imputados de autos de conformidad con los artículos 191 y la inspección del vehículo conforme al 193 del Código Orgánico Procesal Penal; observando esta Sala que en la inspección corporal se le informo a los ciudadanos que se realizaría la inspección corporal y no se logró obtener ninguna evidencia de interés criminalistico, siendo detenidos en virtud de encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho ilícito, igualmente se observa del acta policial que los funcionarios informaron de la retención de tres vehículos tipo moto con las siguientes características: 1) Marca: Md, Modelo: Kaolín, color- Rojo, Placas: AD5S21V. 2) Marca: Md, Modelo: Haojin Cóndor, color: Azul, Placas: AI4W64V. 3) Marca: Bera, Modelo: BR200, color: Rojo, Placas: AB0G74P,el cual presuntamente está relacionado con los hechos y donde trasportaban presuntamente los imputados de marras a fin de cometer el hecho delictivo en las instalaciones de pdvsa-petroboscan, y habiendo quedado determinada en acápites anteriores la flagrancia, consideran estos jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales antes mencionadas la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, lo que no vicia dicho procedimiento.

De lo anterior, a criterio de esta Alzada, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, dichas formalidades son aplicables para las inspección de vehículos, las cuales fueron cumplidas por los funcionarios actuantes.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de las inspecciones de personas o vehículos, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar. Así se decide.

Visto lo anterior, es por lo que esta Sala considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO inscrito en el inpreabogado bajo el N° 105.258, actuando con el carácter de defensor del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 985-17 de fecha 06 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, asimismo acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 en concordancia con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ, JESÚS ABEL MONTIEL AVILA, ÁNGEL AUGUSTO HERNÁNDEZ TABORDA y EUDRY RAFAEL SARILLAS PIÑA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO inscrito en el inpreabogado bajo el N° 105.258, actuando con el carácter de defensor del ciudadano BERNARDO JOSÉ IGUARAN PÉREZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 985-17 de fecha 06 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al veintiséis (26) días del mes de septiembre del año (2017). 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 407-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera, en el presente año.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS