TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de septiembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001042 Decisión No. 411-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 140.490 y 171.973, respectivamente, actuando en carácter de Defensa Privada de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, contra la decisión N° 198-17 de fecha 05 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad por parte de la defensa técnica toda vez que fueron garantizados los derechos a la defensa, asistencia e intervención en el presente proceso penal de conformidad con los artículos 174, 175 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: LEGÍTIMA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; TERCERO: CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa de otorgar una medida menos gravosa, en consecuencia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; CUARTO: Decretó el resguardo de los bienes incautados de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Decretó la prosecución del proceso por el Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 18 de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de septiembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 140.490 y 171.973, respectivamente, actuando en carácter de Defensa Privada de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 198-17 de fecha 05 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzaron los profesionales del derecho señalando que: “…DE LOS FUNDAMENTOS LEGALES PARA INTENTAR EL PRESENTE RECURSO (…) Se planteó el Recurso bajo el amparo de lo establecido en el articulo 439 del Codigo Orgánico Procesal Penal, que prevé: "Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (...) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, 5. Las que causen un gravamen Irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Codigo. ..." toda vez que con la decisión impugnada la Jueza de instancia decreto Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados anteriormente identificados, con total ausencia de elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible por parte de los mencionados sujetos, y encontrándose vicios en las actas policiales, tal y como se podrá evidenciar mas adelante. (…) Así mismo, siendo este recurso interpuesto de manera tempestiva, en arreglo a lo previsto en el articulo 440 ejusdem, y visto que el auto que declare la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad no es considerada inimpugnable por la ley penal adjetiva, solicitamos sea admitido por esta Corte de Apelaciones y sean declaradas con lugar nuestras peticiones que especificaremos mas adelante.”

Continuaron exponiendo que: “…PUNTO PREVIO DE LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES. (…) En el presente caso es necesario señalar los principios constitucionales que deben prevalecer en las decisiones judiciales que afecten a los justiciables, especialmente cuando se evidencie el quebrantamiento de garantías fundamentales como lo son EL DEBIDO PROCESO, LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA LIBERTAD PERSONAL, en ese sentido el texto constitucional indica en su Articulo 334: …omissis… (…) Por lo que al evidenciarse la violación flagrante de estos principios priva en todo caso, el control de la constitucionalidad a tenor del articulo 19 del Codigo Orgánico Procesal Penal: "Corresponde a los jueces velar por lo incolumidad de la Constitución de la Republica. Cuando la ley cuya aplicación se pido colidiere con ello, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional". Sin embargo, en la audiencia de presentación efectuada por ante el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Agosto de 2017, a pesar de no encontrarse satisfechos los requisitos fácticos y legales para evidenciar la comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Publico existiendo una serie de vicios que revisten dichas actas de nulidad, se procedió efectivamente a decretar la aprehensión en flagrancia e imponer la excepcional medida de privación judicial preventiva de libertad a nuestros representados, así como las medidas de aseguramiento de incautación de los vehículos retenidos por los funcionarios actuantes.”

Manifestó la parte recurrente que: “Se desprende de las actas de la audiencia de presentación que nuestros defendidos fueron aprehendidos en fecha 03 de Agosto de 2017 por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, según consta en Acta policial levantada en esa misma fecha N° CZGNB11-D112-1RA. CIA.2DO.PLTON.SIP-216-2017, la cual se encuentra agregada en autos en los folios 2 al 3. Ahora bien, como se puede evidenciar en dicha acta, en el mencionado día siendo aproximadamente las 06:50 horas de la tarde, funcionarios de dicho cuerpo castrense encontrándose en el punto de control fijo denominado "Peaje Guajira Venezolana" ubicado en el Sector Puerto Guerrero del Municipio Mara del Estado Zulia, cumpliendo con funciones inherentes a los servicios institucionales en el marco de la misión "A Toda Vida Venezuela" cuando observaron un vehiculo de carga con las siguientes características: MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR BLANCO, CLASE CAMION, TIPO PLATAFORMA, USO CARGA, PLACAS A71BB2E, que se desplazaba con sentido Maracaibo- Paraguaipoa, indicándole al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehiculo, sus documentos personales y los documentos personales de los ocupantes de una unidad motora, e igualmente una inspección tanto al interior como al exterior del vehiculo, informándole que dicha actuación se encontraba amparada en el articulo 193 del Codigo Orgánico Procesal Penal, manifestando el conductor y su acompañante no tener problema alguno, procediendo los efectivos militares a solicitarles los respectivos documentos de identidad, seguidamente se procedió con la inspección al vehiculo de carga, observando a simple vista que en la parte trasera (plataforma con sus barandas) sobresalían unas filas de gaveras de cervezas Marca POLAR por lo que se le pregunto a los ciudadanos por la mercancía, quedando callados ambos ciudadanos, por lo que se le volvió a realizar la pregunta, presuntamente manifestaron que los documentos de traslado los traía del dueño de las cervezas en otro vehiculo que venia detrás de ellos, según narran los funcionarios en dicho momento los ciudadanos adoptaron una actitud nerviosa e intranquila, motivo por el cual los funcionarios realizaron una inspección mas minuciosa y rigurosa, procediendo a retirar varias gaveras de estas bebidas alcohólicas, observando que camuflado con las gaveras era transportado "una gran cantidad de objetos y cosas de material aluminio, igualmente se observo que estos objetos fueron montado en el vehiculo y posterior a esto fueron cortado con una especie de oxicorte, ya que se observo restos físico de escorias del aluminio derretidas en la plataforma, así como igualmente transportaba de manera oculta varios envases plásticos (Pimpinas) de 60 litros cada una contentivas en su totalidad de presunto combustible del tipo gasolina, igualmente varias cajas contentivas de unidades de licor seco marca cacique presentación de 0,70 litros cada unidad (botella)" por lo que en vista de esa irregularidad los funcionarios procedieron a preguntarle al conductor cual era la procedencia de ese material considerado como estratégico para la nación y cual era su destino, informando el ciudadano que la procedencia era la ciudad de Maracaibo, y que su destino era la población de Maicao (Republica de Colombia), así como las bebidas alcohólicas ya que atravesarían la frontera por las llamadas trochas; por lo que presumiendo la comisión de un hecho punible los funcionarios actuantes procedieron a aprehender a los referidos ciudadanos, dándole lectura a sus derechos siendo aproximadamente las 07:45 horas de la noche, procediendo a trasladar a los referidos ciudadanos así como los objetos incautados, indicando que se efectuó el pesaje y conteo de los mismos, arrojando lo siguiente: DOS MIL QUINIENTOS KILOS (2.500 Kg) DE MATERIAL FERROSO TIPO ALUMINIO, VEINTE (20) CAJAS DE LICOR SECO MARCA CACIQUE DE 12 UNIDADES CADA CAJA, PARA UN TOTAL DE CIENTO SESENTA Y OCHO LITROS (168lts) DE LICOR SECO, TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE (377) CAJAS DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES DE CERVEZA TIPO PILSEN MARCA POLAR EN BOTELLA RETORNABLE EN PRESENTACION DE 0,222 LITROS PARA UN TOTAL DE 3.012.984 MILILITROS DE CERVEZA; SEIS (06) ENVASES PLASTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE SESENTA (60) LITROS CADA ENVASE CONTENTIVAS EN SU INTERIOR PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE TRESCIENTOS SESENTA LITROS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE, refiriendo el asunto a la fiscalía del Ministerio Publico”

Esgrimió que: “Ahora bien, de la lectura del Acta policial y de las actas de investigación que rielan en el expediente, se desprenden una serie de irregularidades que no pueden pasarse por alto en atención a las irregularidades observadas: (…) El vehiculo fue inspeccionado SIN LA PRESENCIA DE TESTIGOS, requerido por el articulo 193 del Codigo Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 191, aun a pesar que las circunstancias lo permitían perfectamente, tratándose de una vía altamente transitada, lo cual fue omitido por los funcionarios policiales. (…) Los funcionarios que suscribieron el acta policial indicando en el contenido de la misma LA CANTIDAD, PESO Y DESCRIPCION de los objetos incautados, especialmente del material ferroso al que los funcionarios actuantes identificaron como "ALUMINIO" sin precisar como supieron que se trataba de dicho metal, no siendo ellos expertos ni mediando una experticia de reconocimiento que hubiese dado constancia que se trataba en efecto de dicho metal o de otro considerado como "ESTRATEGICO"; de igual modo sin tener una experticia química sobre el liquido contenido en las pimpinas de plástico, los funcionarios lo identificaron como combustible de tipo GASOUNA, todo lo cual fue convalidado por la juzgadora para sostener los tipos penales imputados. Surgen de dichas descripciones serias dudas, ¿Como puede afirmarse que se trata de ALUMINIO sin una experticia de reconocimiento? ¿Como puede afirmarse que se trata de GASOLINA sin una experticia química sobre el liquido? Los funcionarios no hacen una descripción detallada del material y curiosamente las fotografías del acta policial no permiten observar con claridad las características de los objetos hallados.”

Declararon los apelantes que: “Existe una contradicción entre el acta policial y las fijaciones fotográficas que constan en el folio 11 de la Investigación, toda vez que en la primera se hizo constar la incautación de 6 pimpinas de plástico contenidas de un presunto combustible, y en las fijaciones fotográficas solo se evidencian 5 pimpinas. (…) No existen fijaciones fotográficas del vehiculo MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR BLANCO, CLASE CAMION, TIPO PLATAFORMA, USO CARGA, PLACAS A71BB2E aun a pesar de existir la inspección técnica, solo se tomaron fijaciones fotográficas de la zona donde se desplazaba el presunto vehiculo, acrecentando la duda en relación a la veracidad de lo afirmado en las actas policiales. (…) Siendo así las cosas, podemos afirmar sin duda alguna que el actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana es NULA ABSOLUTAMENTE, siendo esta digna corte plenamente competente para así declararlo de conformidad con el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece: …omissis… (…) Asimismo el articulo 25 ibidem prevé: …omissis… (…) De Igual forma el Codigo Orgánico Procesal Penal consagra en su articulo 19, el control de la constitucionalidad, al establecer: …omissis… (…) Tomando en consideración los vicios señalados, y con base a lo ordenado en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 264 del Codigo Orgánico Procesal Penal y 175 ejusdem el cual consagra presente escrito esta defensa procede a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación penal que dio origen a la presente causa, por la violación flagrante al derecho a la presunción de inocencia y debido proceso, establecidas en el articulo 49 de nuestra Constitución Nacional. En otras palabras, tratándose de derechos fundamentales que debieron ser respetados y que fueron cercenados en el acta de investigación penal que dio inicio al presente caso, no cabe duda que las actuaciones efectuadas son ABSOLUTAMENTE NULAS, en acuerdo a las normas constitucionales y adjetivas citadas con anterioridad, y la apertura del respectivo procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios actuantes por contravenir las normas mencionadas, y así pedimos que se declare por este órgano jurisdiccional.”

Asimismo, alegaron que: “… DE LA SINOPSIS DE LOS HECHOS Y ACTOS PROCESALES (…) Como se pudo apreciar en el capítulo anterior, la presente causa se origino en fecha 03 de Agosto de 2017, según se hizo constar en el Acta Policial levantada por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, cuyo contenido damos aquí por reproducido. Una vez realizada la aprehensión, nuestros representados fueron puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la ley sobre el delito de contrabando, y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo. (…) Ahora bien, en fecha 05 de Agosto de 2017 fue en efecto realizado el acto de presentación por ante el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se impuso a los imputados sobre sus derechos y garantías, procediendo el Fiscal del Ministerio Publico a narrar los hechos de conformidad al Acta de Investigación Penal levantada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, solicitando finalmente la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de todos los imputados, y la incautación preventiva de los objetos incautados en el procedimiento y ponerlos a la orden del Ministerio Publico, solicitando la aprehensión en flagrancia y que se siga la presente causa por el procedimiento ordinario”

Denunciaron quienes recurren que: “Seguidamente, se le impuso de los derechos y garantías constitucionales a los aprehendidos, y los mismos se acogieron al precepto constitucional, y luego de las respectivas declaraciones de los imputados, se le dio el turno a la defensa, exponiendo los motivos por los cuales se considero que el acta policial se encontraba viciada lo cual fue narrado en el capitulo precedente, exposición que damos aquí por reproducida. (…) Luego de tal exposición, y a pesar de lo alegado por esta defensa técnica, siendo más que evidente que la precalificación jurídica pretendida por el Ministerio Publico no se ajusta a las actas que rielan en el expediente, se procedió a fundamentar la decisión de la siguiente manera: …omissis…”

Arguyeron que: “Así mismo, tal y como se pudo observar en el resto de la motivación de su decisión, la juzgadora procedió a indicar que en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el principal ingreso en la economía venezolana y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos delitos origina, se evidencia que los ciudadanos no cumplieron con las exigencias establecidas para la movilización, tenencia y comercialización de los productos incautados, por lo que considero ajustada a derecho la precalificación jurídica, observando igualmente que existe una presunción razonable de peligro de fuga tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele a los imputados conforme al articulo 236, así como el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la fase de investigación limitándose a transcribir los elementos de convicción traídos por la representante fiscal, sin hacer uso del debido silogismo requerido ni una revisión minuciosa de los elementos del caso para proceder a emitir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración los alegatos de la defensa e indicando que tales elementos hacen presumir la participación de los imputados en los hechos, y dada la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a algún acto concreto de la investigación, no existen según la juzgadora otras medidas cautelares que puedan garantizar las resultas del proceso declarando en consecuencia con lugar la solicitud fiscal de decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. (…) Ahora bien, de la simple lectura de la fundamentación de la decisión que aquí recurrimos, se puede observar que existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Codigo Penal Adjetivo, pero haciendo énfasis en el decreto de la medida de privación preventiva de libertad en contra de nuestros defendidos y la precalificación jurídica de los hechos, a la cual nos oponemos rotundamente por las consideraciones que expondremos a continuación.”

Por otra parte denunciaron que: “…DEL DERECHO APUCABLE (…) En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a nuestros defendidos, al imponerle una medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar llenos los extremos legales previstos en el articulo 236 y siguientes del COPP basándose en acta policial totalmente ilegal e inconstitucional causándole un gravamen irreparable a los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, portador de la cedula de identidad N° 18.875.660 y JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, portador de la cedula de identidad No. 13.931.167. En este orden de ideas, se especificaran todas y cada una de las violaciones que fundamentan el presente recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el COPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.”

Precisaron que: “a. DE LA VIOLACION AL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL (…) De conformidad con las previsiones del articulo 44 de nuestra constitución nacional, la Libertad es un derecho inviolable, salvo las excepciones allí mismo contenidas, que son de Orden Publico y merecen la atención debida por los operadores de justicia, por tratarse de un derecho humano de primera generación, aun a pesar que nuestros representados están siendo investigados por un hecho punible, esto no significa que pierden sus derechos fundamentales que le son inherentes por el simple hecho de ser persona. (…) En este sentido, el Codigo Orgánico Procesal Penal, en su articulo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la mas grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.”

Indagaron que: “Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el mencionado articulo de nuestra norma adjetiva penal, por cuanto tal decisión versa sobre el mas trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico mas importante del cual gozamos, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: …omissis… (…) En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad, pues cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a suficientes y claros motivos, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta pre delictual del imputado v la magnitud del daño; tomando en consideración que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. (…) Todo lo arriba expuesto se encuentra íntimamente ligado a la Afirmación de Libertad, consagrada en el articulo 9° de Nuestro Codigo Orgánico Procesal Penal vigente, el cual expone que …omissis…”

Apuntaron que: “Una vez analizada esta fundamentación, se observa claramente en los hechos descritos en el presente recurso, que la decisión objeto de esta apelación sin justificación ni motivación suficiente procedió a admitir sin reparos la petición fiscal de ordenar la privación judicial preventiva de libertad de nuestros patrocinados, sin hacer una correcta interpretación o contrastar los hechos con el derecho esbozado por la vindicta publico para fundamentar sus peticiones, y con una carencia de elementos de convicción que soporten dicha pretensión de la fiscal, lo cual va totalmente en perjuicio de los postulados de nuestro sistema Garantista de Derechos, siendo una actuación censurable y que deja mucho que decir de la operadora de justicia en fase de Control, quien debe necesariamente garantizar el cumplimiento de los principios y garantías procesales y que a las partes involucradas se les respeten sus derechos. Se observa que en la decisión que aquí se recurre la juzgadora se dedico a transcribir los elementos de convicción traídos y señalados por la vindicta publico, que se fundamentan en su mayoría en el acta policial y acta de entrevista cuya nulidad absoluta aquí se ratifica, que fueron producto de una actuación policial totalmente irregular, no obstante a ello acepto la temeraria precalificación jurídica de los hechos efectuada por la vindicta publico, de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la ley sobre el delito de contrabando, y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo; por las que se privo de libertad a nuestros patrocinados.”

Manifestaron los apelantes que: “Así mismo, se observa en el caso de marras que no se evidencio ningún interés por parte de la Juzgadora a quo para corroborar los requisitos expresados en el articulo 236 de nuestra norma adjetiva penal, pues se limito a copiar exactamente palabra por palabra los fundamentos v elementos de convicción traídos por la fiscal para decidir sobre la privación de libertad, sin referirse a los hechos que se derivan de los vicios señalamos en las actas policiales, desechando los argumentos por los cuales se solicito la nulidad de las actuaciones, presumiendo sin justificación o motivación alguna el peligro de fuga v de obstaculización al proceso, solo tomando en consideración la posible pena a imponer en base a la mencionada precalificación, por lo cual ratificamos que dicha decisión no tiene asidero jurídico alguno por contravenir derechos y garantías fundamentales, como lo es la LIBERTAD PERSONAL. Bajo estos parámetros, no cabe duda que la decisión proferida resulta a todas luces arbitraria e inmotivada, transgrediendo todos los postulados y valores mencionados de nuestro sistema de justicia garantista y siendo la LIBERTAD la regla, y no una excepción.”

Indicaron que: “b. LA VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. (…) Es el caso ciudadanos Magistrados, tal y como se expuso en el capitulo anterior del presente recurso, el fiscal del Ministerio Publico solicito la privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestros representados, alegando una serie de actas de investigación las cuales de ninguna forma pueden servir de elementos de convicción suficientes para que proceda la investigación en contra de los hoy imputados ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, portador de la cedula de identidad N° 18.875.660 y JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, portador de la cedula de identidad No. 13.931.167, toda vez que aun a pesar de encontrarse en el expediente un cúmulo de documentos, los mismos no pueden nunca servir para desvirtuar la presunción de inocencia en contra de los referidos ciudadanos. En efecto, el Fiscal del ministerio publico se limito a narrar lo acontecido durante la aprehensión de nuestros representados, pasando por alto todas las irregularidades existentes en las actas policiales y en los elementos de convicción traídos al proceso, afirmando sin duda alguna que el objeto del delito corresponde a materiales estratégicos de la nación (ALUMINIO), precalificando la conducta de los imputados en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y por otro lado el CONTRABANDO AGRAVADO en razón de la existencia de presunto combustible (GASOUNA) lo cual no fue amparado o demostrado por experticias de reconocimiento ni experticias químicas, siendo que los mismos funcionarios actuantes hicieron las veces de expertos para reconocer dichos materiales y sustancias incautadas. Aun así, el tribunal a quo estimo que los hechos encuadran en el tipo penal precalificado, pero no determino ni de forma meridiana la existencia de los elementos objetivos v subjetivos que deben presentarse de manera concurrente poder realizar dicha adecuación, lo cuan deriva en un ESTADO DE INDEFENSION, que se traduce en la violación flagrante del Derecho al DEBIDO PROCESO, constitucionalmente garantizado en el articulo 49.1 de nuestra Carta Magna, que alude que "...el debido proceso se aplicara a todas los actuaciones judiciales y administrativas...". En este orden de ideas, el DEBIDO PROCESO fue conceptualizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero de 2000, se ha referido de la siguiente manera: …omissis…”

Esgrimieron que: “Concepto del debido proceso que se reitera en diversas sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales se citan, la Sentencia No. 05 de fecha 24-01-01 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta; y la sentencia No. 1745 de fecha 20-09-2001 con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, como a continuación se transcribe: …omissis… (…) Tal y como se desprende de la fundamentación de la sentencia, el Tribunal apenas hizo un señalamiento del delito precalificado, haciendo uso de frases genéricas y obviando la adecuación de los hechos al tipo penal, así como la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión, siendo ello necesario a los efectos de garantizarle el mencionado derecho a la Defensa a nuestros representados v en consecuencia, el respeto a la garantía del debido proceso. A estas alturas, nuestros representados NO SABEN CON CERTEZA POR QUE SE LES ESTA IMPUTANDO EL DELITO DE TRAFICO O COMERCIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS. CUANDO DE ACTAS NO SE DESPRENDE NINGUN ELEMENTO QUE PERMITA IDENTIFICAR EL MATERIAL TRANSPORTADO COMO ALUMINIO. NI EXISTIENDO EXPERTICIA QUIMICA QUE PERMITA EVIDENCIAR QUE LA SUSTANCIA CONTENIDA EN LAS PIMPINAS SE TRATABA DE GASOLINA.”

De igual manera, expusieron que: “No obstante a ello, el Tribunal a-quo considero que existían suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, mencionando a tal efecto los elementos de convicción traídos por el ministerio publico; ahora bien, si desglosamos una a una tales actas que supuestamente constituyen elementos de convicción suficientes para presumir la posible existencia de un hecho punible citados por el tribunal para fundamentar la decisión, se puede observar que evidentemente los mismos son insuficientes para poder determinar al menos con meridiana claridad la existencia de los delitos precalificados.. (…) Llama la atención, que la juzgadora NO SE PRONUNCIO EN RELACION A LAS IRREGULARIDADES PLANTEADAS POR ESTA DEFENSA EN RELACION A LA IDENTIFICACION, RECONOCIMIENTO Y PESAJE DE LOS OBJETOS INCAUTADOS, no entendiendo esta defensa? como entonces llega a la conclusión que se trata de trafico de materiales estratégicos y de contrabando agravado (por combustible), si precisamente no indico cual es el elemento de convicción que presuntamente demostraba dichos delitos? Es por ello, y luego del análisis exhaustivo de los elementos de convicción traídos al proceso por parte del ministerio público, y validados por la juzgadora a quo, se pregunta esta defensa ¿Como es posible que se inicie un proceso penal en contra de nuestros patrocinados en base q un cúmulo de diligencias de investigación totalmente viciadas? ¿Es que el tribunal siquiera reviso el contenido de dichos actas para fundamentar su decisión? En este sentido, la doctrina patria se ha encargado de definir el sentido y alcance de los denominados "elementos de convicción" de la siguiente manera: …omissis…”

Determinaron que: “Se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso garantizados por nuestra Constitución Bolivariana, al admitirse la precalificación de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la ley sobre el delito de contrabando, y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo en contra de nuestros representados sin siquiera analizar o señalar cuales son los elementos de convicción que fundamentaron tal imputación, pues era el deber del Fiscal indicarlos con exactitud así como el por que se deduce de ellos la existencia de dicho hecho punible y así mismo el Juez de Control no debió ser un simple espectador cuya función sea la de convalidar las solicitudes de la vindicta publico, quien además omitió en cual de los supuestos previstos en el artículo 34 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se adecuaban los hechos objeto del presente proceso penal, y peor aun no manejo ningún elemento de convicción en su motivación que permitiera fundamentar el carácter de "materiales estratégicos" de los objetos incautados, por lo tanto incumplió su deber de analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión. Con respecto a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de Marzo de 2011, se pronuncio en cuanto a la necesidad de la motivación de las decisiones, de la siguiente manera: …omissis…”

Arguyeron que: “Evidentemente, cuando nos referimos a la motivación de la decisión, se habla de la exposición en la resolución de las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al dispositiva por lo tanto, si se acuerda imputar a una persona e imponerle una medida de coerción personal, se requiere que la decisión abarque todos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal, así como atender a los alegatos de las partes; pero lo mas esencial es que se dicte con base en las diligencias de investigación cursantes en autos sin incurrir en implícitos ni sobreentendidos o generalizaciones, de tal manera que en la decisión se acumulen los alegatos y defensas esgrimidos v abarque todos v cada uno de los argumentos planteados por ellos (Exhaustividad). (…) Se parte del hecho de que es el Ministerio Publico como titular de la acción penal el ente encargado de demostrar los extremos de ley para que el juez acoja su solicitud de aplicación de una medida de coerción personal, así como para validar la imputación efectuada de manera formal ante el tribunal de control. Ahora bien, esta defensa se pregunta, ¿Como se pudo fundamentar una decisión como lo que aquí se recurre, sin existir SERIOS Y CONTUNDENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para presumir la existencia de un hecho punible?”

Apuntaron que: “Por otro lado, el tribunal paso a afirmar que se dan los supuestos del tipo penal de Trafico y comercio ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dejando lugar a dudas al respecto de cual era el supuesto aplicable y desechando en todo momento lo expuesto por esta defensa técnica en la audiencia de presentación, en donde se afirmo la existencia de vicios en el procedimiento, requiriéndose en ese mismo acto la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, no obstante a ello el Tribunal DESECHO tales alegatos sin reparo alguno, sin hacer un examen mínimo de los argumentos esbozados por esta defensa, y utilizando normas no aplicables al caso de autos, en particular al mencionar en su motivación que no era necesaria la presencia de testigos, invocando los artículos 202 y 205 del Codigo Orgánico Procesal Penal QUE NO TIENEN NAPA QUE VER CON LO SOLICITADO, EVIDENCIANDOSE QUE EL ARTICULO 202 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL ESTA RELACIONADO A LAS AUTOPSIAS, y el 205 A LA INTERCEPTACION O GRABACION DE COMUNICACIONES PRIVADAS, NO ENTENDIENDO ESTA DEFENSA POR QUE LA JUEZA UTILIZA ESTOS ARTICULOS PARA DESVIRTUAR LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION, CUANDO RESULTA EVIDENTE QUE EL ARTICULO 193 EJUSDEM INVOCADO POR ESTA DEFENSA ESTA RELACIONADO A LA INSPECCION DE VEH1CULOS. EXIGIENDOSE PARA ELLO LAS FORMALIDADES PREVISTAS EN EL ARTICULO 191 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL QUE ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE SI LAS CIRCUNSTANCIAS LO PERMITEN. DEBERAN HACERSE ACOMPANAR DE DOS TESTIGOS. LO CUAL NO SE OBSERVO EN EL CASO DE AUTOS; estos pronunciamientos erráticos de la Juzgadora a quo configuran evidentemente una falta de motivación en la decisión, en contravención con la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna.”

Alegaron que: “En referencia a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, esta se encuentra plasmada en el articulo 26 de nuestra Constitución Nacional, el cual refiere que: "Todo persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos v a obtener con prontitud la decisión correspondiente.."; la violación a esta garantía constitucional se observa tajantemente en la omisión de la juzgadora de verificar de forma objetiva y precisa el por que consideraba llenos los extremos previstos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, los cuales son de obligatorio cumplimiento, PERO NO TOMO EN CUENTA NI LA CONDUCTA PREDEUCTUAL DE NUESTROS PATROCINADOS, Y SOLO POR EL HECHO DE LA CUANTIA DEL DELITO, Y POR LA EXISTENCIA DE LA GUERRA ECONOMICA QUE HACIA IMPOSIBLE LA APUCACION DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, lo que deriva en un estado de indefensión a nuestros representados, lo cual es una indebida actuación por parte del Tribunal A quo tal y como se expuso en la narración de los hechos, siendo lo ajustado a derecho a consideración de esta defensa técnica es que la jueza se haya pronunciado de forma expresa y objetiva sobre el cumplimiento de los extremos previstos en la mencionada disposición contenida en el articulo 236 del Codigo Orgánico Procesal Penal, e incluso de la precalificación jurídica de los hechos en el entendido que le es dable al Juez de Control in admitir una imputación en tanto no se evidencien suficientes elementos de convicción que permitan presumir la existencia de un hecho punible, y al respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha venido emitiendo pronunciamientos de manera reiterada que definen las atribuciones de los jueces de control en esos aspectos, así pues tenemos que en sentencia N° 1500, de 03 de Agosto de 2006, ha establecido lo siguiente: …omissis… (…) Así mismo, podemos mencionar para mayor abundamiento la sentencia N° 2278 de esta Sala, del 16 de noviembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que estableció que …omissis…”

Argumentaron los defensores privados que: “Siendo así las cosas, y ante los señalamientos efectuados con anterioridad, queda entonces en entredicho el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que deben asistir a nuestros defendidos por cuanto el fallo proferido por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control no resulta debidamente motivado, teniendo en cuenta que se esta dando validez a una aprehensión totalmente ilegal, a las medidas de privación de libertad solicitadas por el Ministerio Publico sobre la base de elementos de convicción insuficientes y fundamentados en actuaciones policiales viciadas de nulidad. (…) Una correcta motivación de una decisión, debe contener, según el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciado en la sentencia N° 369 de fecha 10 de octubre de 2003, los siguientes elementos: …omissis… (…) Como se desprende de lo anteriormente citado, no es suficiente enunciar los elementos de convicción para que el tribunal forme su criterio (ninguno de los elementos de convicción utilizados por el juzgador refiere que los materiales incautados sean "estratégicos" o que se trate en efecto de combustible "gasolina" solo partiendo de una presunción de los funcionarios que no fue verificada por las vías legales y objetivas), sino que es necesaria la verosimilitud de los argumentos con los hechos e indicios alegados por el Ministerio Publico, contrastándolos con los alegatos de los imputados v sus defensores, logrando una decisión ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quienes recurren representa un gravamen irreparable que debe ser declarado nulo por parte de esta respetada corte de apelaciones, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna.”

Explanaron los recurrentes que: “c. LA VIOLACION A LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y EL DERECHO A SER JUZGADO EN UBERTAD DE LOS IMPUTADOS. (…) Como es bien sabido, el articulo 49, numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 236, 237 y 238 del COPP, están retenidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, partiendo de la idea que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, vale decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra lado, dichas disposiciones normativas infieren que la libertad debe ser en todo caso la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse exclusivamente cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. (…) El articulo 8 del COPP le otorga al imputado de autos el derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme; a su vez, el articulo 9 ejusdem proclama que todas las disposiciones que autoricen de manera preventiva la privación de libertad o de otros derechos del imputado son de carácter excepcional, y deberán ser de interpretación restrictiva y aplicación proporcional a la pena en cada caso concrete En concordancia con estas disposiciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. NINOSKA QUEIPO BRICENO, se sostuvo lo siguiente; (…) En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”

Asimismo, esbozaron que: “c. LA VIOLACION A LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y EL DERECHO A SER JUZGADO EN UBERTAD DE LOS IMPUTADOS. (…) Como es bien sabido, el articulo 49, numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 236, 237 y 238 del COPP, están retenidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, partiendo de la idea que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, vale decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra lado, dichas disposiciones normativas infieren que la libertad debe ser en todo caso la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse exclusivamente cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. (…) El articulo 8 del COPP le otorga al imputado de autos el derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme; a su vez, el articulo 9 ejusdem proclama que todas las disposiciones que autoricen de manera preventiva la privación de libertad o de otros derechos del imputado son de carácter excepcional, y deberán ser de interpretación restrictiva y aplicación proporcional a la pena en cada caso concrete En concordancia con estas disposiciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. NINOSKA QUEIPO BRICENO, se sostuvo lo siguiente; (…) En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”

Indagaron que: “Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer..." (Negritos nuestras) (…) Ante la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, cumplidos los extremos de lev, por cuanto su resolución versa sobre el mas trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Así lo entiende la doctrina especializada, haciendo refrenda a los comentarios del autor Freddy Zambrano, en su obra "Derecho Procesal Penal - Volumen VI: Detención Preventiva del Imputado (Editorial Atenea, 2009), donde acertadamente establece lo siguiente: …omissis…”

Precisaron que: “En el caso de marras, la representación de la Fiscalía del Ministerio Publico solicito temerariamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos, por existir según dicha representación Fiscal suficientes elementos de convicción que acreditan, en esta fase incipiente del proceso penal, la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la ley sobre el delito de contrabando, y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo indicando alegremente que existe peligro de fuga y peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, cuando no aporto al proceso ningún elemento -distinto al quantum de la pena- que permita afirmarlo, sabiendo que nuestros representados tienen arraigo en el país, que de acuerdo al acta policial que dio origen a la detención arbitraria de nuestros defendidos se afirma que los mismos no tienen solicitudes o procedimientos por ante las autoridades judiciales, que se sometieron voluntariamente al llamado de la autoridad y del mismo modo no existen indicios que permitan indicar que los mismos puedan obstaculizar el proceso tal v como lo afirmo la Jueza a Quo. (…) Nos encontramos entonces con una decisión desproporcionada por parte del Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al no referirse a los criterios antes expuestos de forma motivada, procediendo a decretar la privativa de libertad a los imputados de autos, a través del uso de frases genéricas, alegando exclusivamente la gravedad del daño causado y diciendo que existe un peligro de fuga y peligro de obstaculización, en atención al articulo 237 del Codigo Orgánico Procesal Penal sin justificar el porque de los mismos con fundamentos concretos; ahora se pregunta esta defensa ;ES QUE EL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACION SE CONFIGURA SOLAMENTE POR LA CUANTIA DE LA POSIBLE PENA A IMPONER? Nada mas lejos de la realidad, siendo nuestra constitución garante de los derechos de los ciudadanos a que no se le restrinja su libertad sino en los casos expresamente previstos en ella, normas que son de interpretación restrictiva y en ningún caso pueden ser relajadas o aplicadas de manera arbitraria.”

Sostuvieron igualmente que: “Si bien es cierto el parágrafo primero del articulo in commento establece que consideración que dicha presunción es Juris tantum, por lo que no es absoluta y puede ser desvirtuada atendiendo a la conducta que han tenido los investigados en el proceso y sus antecedentes penales. En este sentido, la Sala de Casación Penal de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente: …omissis… (…) Violentado como fue el derecho a ser juzgado en libertad y no habiendo sido desvirtuada en forma alguna la presunción de inocencia del imputado de autos, ni habiendo sido plenamente fundamentado el peligro de fuga o peligro de obstaculización del proceso por parte de nuestros representados, lo procedente debe ser la NULIDAD ABSOLUTA de los actos realizados en contravención de dichas garantías constitucionales, y así se pide ante esta Corte de Apelaciones. (…) En nuestro Sistema procesal penal de corte eminentemente garantista, estos Derechos cuya violación denunciamos, son protegidos por nuestra Constitución Nacional, toda vez que son parte integrante de los limites que pone el legislador al ejercicio del lus Puniendi del Estado, en tanto nos constituimos como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, de acuerdo al articulo 2 de nuestra Constitución Nacional. De igual forma nuestra carta fundamental en su articulo 3 contiene que el fin del Estado, es el de garantizar los derechos y deberes consagrados en la Constitución y en su articulo 7 textualmente dice: …omissis… La Constitución por si sola, no puede controlar la sociedad, es el hombre quien la opera y con su correcta interpretación y aplicación la hace cumplir, siempre en interés de los derechos protegidos como en este caso la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y Derecho de Petición, de modo de no hacer ilusorias las garantías contenidas en ella. (…)Y en ese mismo orden de ideas, el articulo 19 del Codigo Orgánico Procesal Penal, impone a los Jueces velar por el Control y la incolumidad de la constitucionalidad, que incluso cuando la ley que se pidiere la aplicación coligiere con ella se aplicara la Constitucion con preferencia, haciéndose efectivo de este modo el Control Difuso de la Constitucionalidad, el cual debe aplicar todo juez de la Republica siempre sea necesario. (…) La promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico venezolano, que según la Constitucion Nacional en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia. Estos son sus términos: …omissis….”

De igual manera, señalaron que: “En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador jurídico en la labor de interpretación de dichas normas, tal es el caso de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia, el Codigo de Procedimiento Civil, el Codigo Orgánico Procesal Penal, y demás normas de naturaleza procesal, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en una decisión de fecha 10 de mayo de 2001 recaída sobre el expediente num. 00-1683 con ponencia del magistrado Jesús E. Cabrera Romero, razona: …omissis… (…) Así las cosas, es evidente que en el caso de marras se han vulnerado flagrantemente los derechos y garantías constitucionales mencionados, cuando actuando de manera totalmente viciada y alejada de las normas aplicables al proceso penal, la Jueza a quo emitió el fallo de fecha 05 de Agosto de 2017, que además de ser arbitrario lesiono derechos fundamentales de nuestros representados, entre ellos los que reconocen los artículos 26 v 49. Constitucionales, que por lo grave v no subsanable de su configuración, el artículo 25 de nuestra carta magna y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente lo sancionan con NULIDAD ABSOLUTA. (…) En consecuencia, todo lo anteriormente expuesto se traduce en la NULIDAD de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, disposiciones legales que debieron ser consideradas por la jueza de instancia para rechazar la precalificación efectuada por el Ministerio Publico y declarar sin lugar la solicitud de Incautación de los vehículos retenidos por los funcionarios actuantes, ante lo irrito de dicho procedimiento.”

Indicaron que: “V.- DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS (…) En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se decretaron medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad y la incautación de los vehículos previamente identificados,, se basaron en una calificación jurídica presentada por el Ministerio Publico totalmente infundada, en el sentido que se aplicaron dichas cautelas bajo la premisa de la existencia de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la ley sobre el delito de contrabando, y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar de forma objetiva la existencia de dichos hechos punible, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con los tipos penales objeto de estudio. (…) Como es bien sabido, la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora LUZ MARIA DESIMONI (extraído de la obra "Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal", pág. 360): …omissis…”

Explanaron que: “Igualmente, resulta pertinente traer a colación a la autora MAGALY VASQUEZ en su ponencia "El Control de la Acusación" en la obra "La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal". Pág. 221, que refiere lo siguiente: …omissis… (…) Ahora bien, como lo refieren los magistrados de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en decisión No 246-12 de fecha 19 de Septiembre de 2010, en referida a la calificación jurídica, establecen que: …omissis… (…) Habiendo realizado las anteriores consideraciones, y a efectos ilustrativos, es necesario examinar las características propias del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, de modo que se pueda establecer si la precalificación de los hechos imputados por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación de imputados estuvo ajustada a derecho, o si por el contrario, resulta infundada para en consecuencia ser DESESTIMADA: El articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que rige la materia establece: …omissis… (…) Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define TRAFICO como:" Movimiento o transito de personas, mercancías, etc., por cualquier otro medio de transporte" y COMERCIO: " Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías.". Dichos conceptos son los verbos rectores del delito calificado por el Ministerio Publico, entendiendo que quien trafique o comercie con materiales estratégicos de forma ILICITA incurren en dicho tipo penal. Según los autores PIVA, PINTO Y GRANADILLO, la acción en este tipo penal consiste en "traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos", mencionando que "/a idónea aplicación de este tipo penal dependerá de las resoluciones dictadas por los Ministerios con competencia en la regulación de las actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones relativas a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos, los insumos básicos, que se utilizan en los procesos productivos del país" (Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: Comentada, concordada y Jurisprudenciala. Primera Edición, Caracas 2013). Ahora bien, ni la fiscalía ni el tribunal a quo mencionan cual fue en concreto el actuar antijurídico de nuestros representados, no adecuando el tipo penal con los hechos objeto del presente proceso. Mas grave aun, la juzgadora entre los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para su decisión, NO INDICO NINGUNO QUE PERAAITIESE IDENTIFICAR QUE LOS OBJETOS INCAUTADOS SON MATERIALES ESTRATEGICOS DE LA NACION (ALUMINIO), NI INDICA EL POR QUE LOS CONSIDERA COMO TAL”

Continuaron apuntando que: “En el caso de marras, el Tribunal de Control admitió la calificación del delito imputado, enumerando una serie de documentos QUE DE NINGUNA FORMA PUEDEN SER CONSIDERADOS COMO ELEMENTOS DE CONVICCION, no obstante a ello el Tribunal de instancia asume que los hechos que dieron origen al proceso se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS es decir, para el juzgador no queda lugar a dudas que se trataba de aluminio, lo cual objetivamente no puede manifestarse de esa forma, examinados como han sido cada uno de los elementos llevados por el ministerio Publico para sustentar sus solicitudes en la audiencia de presentación de imputados y específicamente en cuanto a su precalificación jurídica, contrastados con los elementos utilizados por la juzgadora para proferir su dictamen, observándose la ausencia de la respectiva experticia de reconocimiento de los materiales incautados. (…) Igual suerte debe correr lo relacionado al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tal y como se ha reiterado a lo largo del presente escrito, en tanto en actas no riela ninguna actuación que permita evidenciar que el liquido vertido dentro de las pimpinas es gasolina como lo afirman los funcionarios, o bien puede ser otro, agua, por ejemplo, existiendo la duda que solo puede ser disipada con una experticia química que permitiese identificar con mecanismos v herramientas científicas, si en efecto se trata de combustible o de alguna otro sustancia, lo cual no fue tomado en cuenta por lo juzgadora al momento de efectuar su decisión admitiendo la precalificación de los hechos pretendida por el Ministerio Publico.”

Mencionaron que: “De este modo, lo ajustado a derecho es la DESESTIMACION DE LA IMPUTACION hecha por el Ministerio Publico y admitida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, tomando en consideración que la calificación de los hechos punibles por parte de la vindicta publico debe necesariamente responder a criterios de logicidad y mínima actividad probatoria, siendo imprescindible contar con elementos que puedan potencialmente desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados, lo que no sucede en el caso en concreto. (…) Como corolario de lo anterior, tal y como lo planteo esta defensa técnica en la audiencia de presentación de imputados, las medidas impuestas resultan a todas luces INFUNDADAS, si tenemos en consideración que la calificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la ley sobre el delito de contrabando, y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, no tienen asidero jurídico alguno, causando con ello un gravamen irreparable, que se manifiesta en su detención arbitraria e inmotivada.”

Sostuvieron que: “Como corolario de lo citado ut supra, resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna fundamental, que fueron inobservadas al admitir la precalificación del delito imputado por el Ministerio Publico y consecuencialmente la INCAUTACION de los objetos mencionados, lo cual se traduce en la nulidad absoluta de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el articulo 174 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (…) En razón de todo lo expuesto con anterioridad, y ante la insostenibilidad de la precalificación realizada por el Ministerio Publico en cuanto a los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la ley sobre el delito de contrabando y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, lo procedente en derecho a consideración de esta defensa técnica es la DESESTIMACION DE LA IMPUTACION efectuada por el Ministerio Publico en cuanto al mencionado delito, y en consecuencia, las Medidas Cautelares Sustitutivas e Innominadas dictadas como corolario de tal calificación deben decaer, por cuanto son absolutamente NULAS, y así pido que lo declare esta digna Corte de Apelaciones.”

Como medios probatorios presentaron: “De acuerdo a lo establecido en el articulo 440 del Codigo Orgánico Procesal Penal venezolano, en concordancia con el articulo 182 ejusdem y el articulo 429 del Codigo de Procedimiento Civil, se promueven los siguientes medios probatorios: (…) A. Documentales: Expediente identificado con el numero 2CIE-500-17 que cursa ante el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto dentro del mismo se encuentran las diversas actas y diligencias por medio de las cuales se fundamento la aprehensión en flagrancia, las medidas cautelares de privación preventiva de libertad de los imputados de autos y la incautación de los objetos y vehiculo por los funcionarios actuantes que se encuentran plenamente identificados en autos.”

En razón de lo previamente explicado, concluyeron quienes apelan solicitando que: “Ante la violación sistemática de una multitud de disposiciones constitucionales y legales, entre ellos principios y garantías del proceso penal que debieron ser respetados de manera Integra en todo momento en relación a nuestros defendidos, los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, portador de la cedula de identidad N° 18.875.660 y JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, portador de la cedula de identidad No. 13.931.167, lo que evidentemente constituye un gravamen irreparable y habiendo sido decretada las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad en su contra por parte del tribunal a quo, así como la incautación de los objetos y vehiculo plenamente identificados en autos, solicitamos muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones, lo siguiente: (…) PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACION en contra del ACTO DE PRESENTACION DE IMPUTADOS y la correspondiente decisión de fecha 05 de Agosto de 2017 emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, . (…) SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación. (…) TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Presentación de Imputados que impugnamos en este recurso, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia y juzgamiento en libertad de nuestros defendidos por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito. (…) CUARTO: Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente el cese de las medidas impuestas a nuestros representados plenamente identificados con anterioridad, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que a bien dispongan para garantizar las resultas del proceso.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Vindicta Pública señalando que: “De conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad para contestar el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los abogados VICTOR RUJANO BAUTISTA…, y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ…, en su condición de defensor de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN en contra de la decisión, dictada por ese juzgado en fecha 05 de agosto de 2017, seguida en contra de los ciudadanos, hoy imputados: …, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con fundamento en lo establecido en el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Continuó exponiendo que: “DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA (…) En fecha 03 de agosto de 2017, siendo aproximadamente la 06:50 horas de la tarde, en el momento que funcionarios adscritos a la Primera Compañía segundo Pelotón del Destacamento N° 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban de servicio en el Punto de Control Fijo denominado “Peaje Guajira Venezolana”, ubicado en el sector puerto guerrero del Municipio mara del estado Zulia, cuando observaron un vehículo con las siguientes características MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO PLATAFORMA, PLACAS A71BB2E, el cual se desplazaba en sentido Maracaibo-Paraguaipoa, dicho vehículo se encontraba conducido por el ciudadano ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, titular de la cédula de identidad V-18.875.600, quien iba acompañado por el ciudadano JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, titular de la cédula de identidad V-13.91.167 (sic), observando los funcionarios actuantes que en la plataforma del referido vehículo de cargas se encontraban unas gaveras de cerveza de la marca polar, al proceder a bajar dichas gaveras observaron que se encontraban de manera oculta debajo de dichas bebidas alcohólicas una gran cantidad de cosas y objetos de material de aluminio, observando de igual manera de manera oculta varios envases de plástico de 60 litros cada una, contentivos en su totalidad de presunto combustible tipo gasolina, igualmente varias cajas contentivas de licor seco marca cacique, por lo que al solicitar los documentos que amparan la legalidad de los licores los ciudadanos manifestaron no poseerlos y en virtud de la gran cantidad de material considerando como estratégico así como del presunto combustible, procedieron a su detención, dándole lectura a sus derechos constitucionales de conformidad a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Para posteriormente realizar el conteo de lo incautado arrojando como resultado: DOS MIL QUINIENTOS (2.500) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO, VEINTE CAJAS DE LICOR SECO MARCA CACIQUE DE 12 UNIDADES CADA CAJA EN PRESENTACIÓN DE 0.75 LITROS DE LICOR, PARA UN TOTAL DE CIENTO SESENTA Y OCHO (168) LITROS DE LICOR SECO, TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE (377) CAJAS DE TREINTA Y SEIS UNIDADES DE CERVEZA TIPO PILSEN MARCA POLAR EN BOTELLA RETORNABLE EN PRESENTACIÓN DE 0,222 ML, PARA UN TOTAL DE 13.572 UNIDADES, SEIS (06) ENVASES LÁSTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE SENSENTA (60) LITROS CADA ENVASE CONTENTIVOS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE 360 LITROS DE COMBUSTIBLE.”

Manifestó que: “PRIMER PARTICULAR (…) Motiva el Profesional del Derecho, en su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciado por el Juzgador del Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo siguiente: …omissis… (…) Una vez establecido lo expuesto por la defensa en su escrito, es importante señalar, que en el punto primero que establecen: “El vehículo fue inspeccionado SIN LA PRESENCIA DE TESTIGOS, requerido por el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191”, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: …omissis… (…) De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipulo que siempre y cuando las circunstancias lo permitan los funcionarios se harán acompañar de la presencia de dos testigos para la inspección de personas y/o vehículos, si bien es cierto en el caso in comento los funcionarios no utilizaron la presencia de dos testigos, los mismos se encontraban en situación de flagrancia, no constituyendo en este caso los testigos una exigencia esencial para la validez del procedimiento, reiterando que la norma no exige como requisito sine qua non tal requerimiento.”

Esgrimió quien contesta que: “Con relación a la segunda denuncia esgrimida por la defensa, en la cual establecen: “Los funcionarios que suscribieron el acta policial indicando en el contenido de la misma LA CANTIDAD, PESO Y DESCRIPCION de los objetos incautados, especialmente del material ferroso al que los funcionarios actuantes identificaron como "ALUMINIO" sin precisar como supieron que se trataba de dicho metal, no siendo ellos expertos ni mediando una experticia de reconocimiento que hubiese dado constancia que se trataba en efecto de dicho metal o de otro considerado como "ESTRATEGICO"; de igual modo sin tener una experticia química sobre el liquido contenido en las pimpinas de plástico, los funcionarios lo identificaron como combustible de tipo GASOUNA, todo lo cual fue convalidado por la juzgadora para sostener los tipos penales imputados”. Es importante señalar que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, en el cual a partir del inicio de la investigación es que se realizarán las experticias pertinentes y necesarias, para determinar ciertamente la naturaleza del material incautado, pero no es menos cierto que dichos funcionarios al momento de la detención del imputado de autos, practicaron una inspección ocular al referido material incautado, lo cual según sus máximas experiencias les permiten establecer qué tipo de material se trata, lo cual será corroborado, mediante una experticia particular.”

Declaró que: “Así mismo en su tercer punto la defensa menciona: “Existe una contradicción entre el acta policial y las fijaciones fotográficas que constan en el folio 11 de la Investigación…”. Si bien es cierto que los funcionarios actuantes realizan reseña fotográfica de los envases contentivos de presunto combustible, no es menos cierto que en el acta policial, dejan constancia que fueron seis (06) envases plásticos de sesenta (60) litros cada uno, así mismo en cadena de custodia dejan constancia de la misma cantidad, la cual fue retenida. (…) Por último, la defensa alega: “No existen fijaciones fotográficas del vehiculo MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR BLANCO, CLASE CAMION, TIPO PLATAFORMA, USO CARGA, PLACAS A71BB2E…”. Resulta relevante señalar que si bien es cierto los funcionarios no realizaron fijaciones fotográficas, los mismos dejan constancia en el acta policial de las características del mencionado vehículo, así como en la cadena de custodia, así como en la constancia de retención, la cual fue debidamente firmada por el imputado de autos.”

Asimismo, alegó que: “…tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Primera Compañía Segundo Pelotón del Destacamento N° 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 03 de agosto de 2017, la aprehensión de los hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y CONT AG, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Público, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una “precalificación” y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso”.

Igualmente, indicó que: “Ahora bien con relación a lo manifestado por las defensas con respecto a la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre, por no encontrarse la comisión del delito flagrante, es importante traer a colación Jurisprudencia de fecha 12 de septiembre 2002, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia de del Magistrado ANOTNIO J. GARCÍA GARCÍA, en la cual reza lo siguiente: …omissis…”

Por otra parte, arguyó que: “En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objetos de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.”

Expresó que: “Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho, que realiza el Ministerio Público al momento de la detención de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: …omissis… (…) Así mismo, en Sentencia N° 186, del año 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha manifestado lo siguiente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacífica, ha señalado que: …omissis… (…) En este orden de ideas, en Sentencia de fecha 06-08-2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, manifestó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: …omissis… (…) En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal, a través de la Sentencia N° 226 del 23 de mayo de 2006, señaló lo siguiente: …omissis…”

Señaló la Vindicta Pública que: “En razón de ello, la A quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.”

Enfatizó que: “Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.”

Determinó que: “Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso. (…) Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.”

Afirmó que: “Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (…) Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa.”

La Representación Fiscal promovió como pruebas lo siguiente: “…a los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrecemos como Medios de Pruebas para ser promovidos, por considerarlos pertinentes y necesarios para soportar tales alegatos, el expediente 2CIE-500-2017.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó el Ministerio Público solicitando que: “…solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por por los abogados VICTOR RUJANO BAUTISTA…, y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ…, en su condición de defensor de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ, y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, en contra de la decisión, dictada por ese juzgado en fecha 05 de agosto de 2017, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se confirme la misma.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nº 198-17 de fecha 05 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual la Defensa Privada de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN arguyó que en el caso de marras el tribunal de instancia procedió a decretar la aprehensión en flagrancia de sus defendidos y a imponerles una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mismos, así como una medida de incautación a los vehículos retenidos por los funcionarios que actuaron en la detención de los hoy imputados, a pesar de no estar acreditados los requisitos fácticos y legales que hagan presumir la comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público, siendo que a su parecer las actas que dieron origen al procedimiento están viciadas de nulidad, las cuales violan los principios constitucionales como son el debido proceso, la presunción de inocencia y la libertad personal.

De esta manera, señalaron los recurrentes que de las actuaciones policiales se desprenden varias irregularidades, tales como que la inspección al vehículo donde se transportaban sus patrocinados fue realizada sin la presencia de testigos civiles como indican los artículos 193 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que, según los apelantes, las circunstancias lo permitían; que los funcionarios señalaron el material que sus defendidos transportaban como “aluminio” pero que ellos (los funcionarios) no son expertos para determinar si ese tipo de material es dicho metal o no, ni había una experticia que así lo hiciera constar, así como tampoco existía una experticia para determinar que el contenido de los envases incautados a sus representados era combustible tipo gasolina, indicando la defensa que los funcionarios omitieron la descripción detallada del material, y que las fotografías de los materiales incautados no permiten apreciar con claridad sus características; que existe una contradicción entre el acta policial y las fijaciones fotográficas, ya que en el acta se deja constancia de la incautación de seis envases con combustible y en las fotografías solo se aprecian cinco; y que no existen fijaciones fotográficas del vehículo MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO PLATAFORMA, USO CARGA, PLACAS A71BB2E, existiendo únicamente la inspección técnica y fijaciones fotográficas de la zona por donde transitaba el vehículo. Por lo que solicitó la defensa que sean declaradas nulas las actas de investigación penal que dieron origen al presente asunto.

Seguidamente denunció la parte apelante que la jueza de instancia se limitó a transcribir los elementos de convicción llevados por el titular de la acción penal sin revisarlos con cuidado, emitiendo una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus patrocinados sin, a decir de esa defensa, tomar en cuenta lo alegado por quienes hoy recurren; lo que hace presumir a los defensores que existen irregularidades en el fallo de la juzgadora de control, violando lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. En este punto, también señalaron los defensores que no están llenos los extremos del artículo 236, indicando que tampoco existen suficientes elementos de convicción que validen la pretensión fiscal, por lo que la imposición de esta medida de coerción personal como lo es la privación de la libertad, resulta desproporcionada a su parecer; por lo tanto, solicitó la nulidad absoluta de la decisión y las actuaciones.

Por otro lado, en cuanto a la calificación jurídica, denunciaron los recurrentes que la misma no se ajusta a las actas del presente asunto, señalando que en la recurrida no se adecuan los hechos al tipo penal imputado a sus patrocinados, resultando para esa defensa que la calificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en contra de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN (hoy imputados), está totalmente infundada, por cuanto no se pueden encuadrar los hechos investigados con los tipos penales, ni se dan los requisitos para que se configuren tales delitos; en consecuencia solicitan la desestimación de los delitos precalificados por el Ministerio Público y admitidos por el Tribunal de instancia.

Por otra parte, denunció también la Defensa Privada que la jueza de control no justificó suficientemente su decisión, asegurando que la juzgadora a quo se limitó a copiar los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público a la audiencia de presentación, sin hacer mención a los vicios de las actas señalados por la defensa, procediendo a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin justificación alguna, resultando a su parecer en una decisión arbitraria e inmotivada. Alegaron de igual forma los defensores que la recurrida nada menciona sobre las irregularidades planteadas por ellos mismos en relación a la identificación, reconocimiento y pesaje de los objetos incautados, así como denunciaron que la jueza de control no indicó en cuál de los supuestos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo se adecuaban los hechos objetos del presente asunto; por lo que señalaron los apelantes que la jueza a quo incumplió con su deber de analizar las actuaciones de forma adecuada y de motivar su decisión.

Por último, argumentó la Defensa Técnica que a sus patrocinados les fueron violados el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva al ser admitida la calificación jurídica del Ministerio Público en contra de los imputados de marras y al declararse en su contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin estar, a su criterio, llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, y por todo lo antes expuesto, los defensores de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN solicitaron sea decretada la nulidad absoluta del acto de presentación de imputados y sea ordenado el cese de las medidas impuestas a sus defendidos o en su defecto les sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta forma y atendiendo los argumentos antes explanados, esta Sala considera oportuno responder la denuncia que hace la defensa en cuanto al procedimiento donde resultaron aprehendidos sus defendidos, señalando esta Alzada que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido considera necesario este tribunal colegiado, para el presente caso, traer a colación el Acta Policial, de fecha 03 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejaron constancia de la siguiente actuación:

"...Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 06:50 horas de la tarde aproximadamente, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Fijo denominado, "Peaje Guajira Venezolana", Ubicado en el sector Puerto Guerrero del Municipio Mara del Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela. Se observe un vehículo de carga con las siguientes características: MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR BLANCO/ CLASE CAHION, TIPO PLATAFQRMA, USO CARGA, PLACA5 A71BB2E, que se desplazaba en sentido Maracaibo - Paraguaipoa (Municipio Guajira),. dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SS, Omar Baptista Castillo, a indicarle a! ciudadano conductor que se estacionara a! lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, sus documentos personales y los documentos personales de los ocupantes de la unidad de motora, e igualmente una inspección tanto al interior como al exterior del vehículo, informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en el artículo 193 del Coop, manifestando el ciudadano conductor y acompañantes no haber problema alguno, procediendo los efectivos militares SML Cardenas Torrealba Reinaldo y S2. Basto Merchán Yeiferson, a solicitarle al ciudadano conductor sus documentos de identidad quedando identificado como; Arenas Galue Odilio Enrique, Titular de la cédula de identidad, V-18.875.660, este se encontraba en compañía de un ciudadano quien viajaba como acompañante, identificado como; López Rincón Jairo Antonio, Titular de la cedula de identidad, V-13.931.167; seguidamente se prosiguió con la inspección al vehículo de carga, observando a simple vista que en la parte trasera (plataforma con sus barandas), sobresalían unas filas de gaberas de cervezas de la marca polar, por lo que se le pregunto a los ciudadanos por la mercancía (gaberas de cervezas); quedando callados ambos ciudadanos, por lo que se le volvió a realizar la pregunta, manifestando, el ciudadano chofer que los documentos de traslado los traía el dueño de las cervezas en otro vehículo que venía detrás de ellos, adoptando casi inmediato una actitud nerviosa e intranquila; motive por el cual los efectivos militares, procedieron a realizarle una inspección mas municiona y rigurosa , a la plataforma del vehículo de carga, procediendo a retirar varias gabera de estas bebidas alcohólicas. observando que camuflado con las gaberas (debajo) era transportado una gran cantidad de objetos y cosas de material de aluminio, igualmente se observe que estos objetos fueron montado en el vehículo y posterior a esto fueron cortado con una especie de oxicorte, ya que se observó restos físico de escorias del aluminio derretidas en la plataforma, así como igualmente transportaba de manera oculta varios envases plásticos (pimpinas) de 60 litros cada una contentivas en su totalidad de presunto combustible del tipo gasolina, igualmente varias cajas contentivas de unidades de licor seco marca cacique en presentación de 0,70 litros cada unidad (botella); por lo que en vista de esta irregularidad, se le pregunto al ciudadano cual eran la procedencia de este material considerado como estratégico para la nación y cuál era su destine, informando el ciudadano que la procedencia era la ciudad de Maracaibo y que su destine era la población de Maicao (República de Colombia), así como las bebidas alcohólicas ya que atravesarían la frontera por las llamadas trochas (caminos verdes). Una vez escuchado y presumiendo ser este uno de los modus operandis utilizados por personas que se dedican a! robo, hurto, compra y venta de este tipo de material, para luego realizar la extracción ilícita del país este tipo de material, considerado por el estado de uso estratégico para la nación, así como la extracción de las bebidas alcohólicas, se les informo a bs ciudadanos: Arenas Galue Odilio Enrique, Titular de la cédula de identidad, V-13.931.167,. que se encontraban detenidos preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en el código penal venezolano y sancionado en la ley de contrabando, se procedió a informarles de manera clara y especifica que se encontraban detenidos preventivamente y que serian trasladados hasta la sede del segundo pelotón de la primera compañía del destacamento 112, del comando de Zona Nro. 11, en conjunto con las evidencias colectadas, dando inicio a las 07:45 de la noche aproximadamente, a darle lectura de sus derechos constitucionales que Io asisten como presunto imputado de un hecho punible tal como Io establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y EL Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, procediendo a trasladar a los ciudadanos, el vehículo y evidencia con todas las medidas de seguridad, una vez en puesto comando se procedió a descargar Io transportado por los ciudadanos y pesaje del material y el conteo de las bebidas alcohólicas y los envases contentivas con el presunto combustible tipo gasolina arrojando lo siguiente: Dos mil quinientos (2.500 KG) kilogramos de material ferroso tipo aluminio, Veinte (20) cajas de lico seco marca cacique de 12 unidades cada caja en presentación DE 0,75 litros de licor, para un total de; ciento sesenta y echo (168 LS) litros de licor seco, Trescientos Setenta y Siete (377) cajas de treinta y seis (36) unidades de cerveza tipo pilse marca polar en botella retornable en presentación de 0,222 litres, para un total DE 13.572 unidades y un total de 3.012,984 mililitros de cervezas, Seis (06) envases pasticos (pimpinas) con capacidad de sesenta (60 LS) cada envase, contentivas en su interior de presunto combustible tipo gasolina, para un total de 360 litres de presunto combustible tipo gasolina, Una vez obtenida la Totalidad de la mercancía antes nombrada Se procedió a establecer comunicación vía telefónica con el Abogado Adrian Segundo Villalobos Perche es Fiscal Decimo Octavo Del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le hizo del conocimiento. Sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesaria de ley correspondiente e Igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodies correspondientes y de igual manera se informa que se elaboro retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia, quedando el ciudadano y las evidencias colectadas a la orden de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico, es todo..."

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se observó que los funcionarios actuantes se encontraban de servicio en el punto de control fijo "Peaje Guajira Venezolana", en el sector Puerto Guerrero del municipio Mara del estado Zulia, cumpliendo funciones en el marco de la "Misión a Toda Vida Venezuela", cuando lograron divisar en la fila de vehículos, uno MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO PLATAFORMA, USO CARGA, PLACAS A71BB2E, que se desplazaba en sentido Maracaibo - Paraguaipoa, procediendo uno de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana a indicarle al conductor del mismo que se estacionara a un lado de la carretera, para luego realizarle una inspección al referido vehículo tanto en la parte interna como en la externa, y a los documentos personales del conductor y de su acompañante, señalando los funcionarios que la inspección se realizaba de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, lograron identificar a los dos ciudadanos que se transportaban en la unidad vehicular como: ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE (chofer) y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN (acompañante) y en el vehículo tipo camión se logró verificar a simple vista en la plataforma del mismo, la presencia de unas gaberas de cervezas de la marca Polar colocadas en fila, a lo que los funcionarios actuantes les preguntaron a los ciudadanos sobre las mismas, sin recibir respuesta inmediata de los sujetos, no es hasta la segunda vez que los funcionarios preguntan cuando uno de ellos (el chofer) de manera nerviosa e intranquila, indica que los documentos de traslado de la mercancía los traía el dueño de la misma en otro vehículo que venía detrás de ellos; en vista de la actitud tomada por el chofer del vehículo, los funcionarios procedieron a realizar una inspección aun más rigurosa a la plataforma, retirando las gaberas de cerveza y observando que debajo de éstas había una gran cantidad de objetos que parecían haber sido cortados con una especie de oxicorte pues sobre la plataforma se observó restos físicos de escorias de aluminio derretidas en la plataforma; igualmente se observaron varios envases plásticos de sesenta litros (60 ltrs) cada una contentivas en su interior de presunto combustible tipo gasolina; varias cajas contentivas de unidades de licor seco de la marca Cacique en presentación de 0,70 litros cada unidad; por lo tanto, los funcionarios les preguntaron a los ciudadanos de dónde procedía el material que transportaban y que era considerado estratégico y hacia dónde se dirigía, informando los ciudadanos que venían de la ciudad de Maracaibo y se dirigían a la población de Maicao (República de Colombia), así como las bebidas alcohólicas, y que atravesarían la frontyera por las llamadas trochas (caminos verdes).

Seguidamente, y luego de escuchar las declaraciones de los sujetos, los funcionarios actuantes presumiendo que este es uno de los métodos utilizados por personas dedicadas al robo, hurto, compra y venta de este tipo de material, para luego realizar la extracción del mismo de manera ilícita, y siendo considerado este material como estratégico por el Estado, así como la extracción de las bebidas alcohólicas; procedieron a informarles a los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE (chofer) y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN que iban a quedar detenidos de manera preventiva por estar presuntamente incursos en un delito tipificado en el Código Penal y sancionado en la Ley Sobre el delito de Contrabando, y que serían trasladados a hasta la sede del comando de la Guardia Nacional Bolivariana en conjunto con las evidencias colectadas, procediendo a leerles sus derechos constitucionales, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez en el comando, se descargó lo transportado por los ciudadanos detenidos y se procedió al pesaje del material y el conteo de las bebidas alcohólicas y los envases contentivos de presunto combustible tipo gasolina, teniendo como resultados: dos mil quinientos (2500) kilogramos de material ferroso tipo aluminio; veinte (20) cajas de licor seco, marca Cacique, de 12 unidades cada caja en presentación de 0,75 litros de licor, para un total de ciento sesenta y ocho (168) litros de licor seco; trescientos setenta y siete (377) cajas de treinta y seis (36) unidades de cerveza tipo pilsen, marca Polar, en botella retornable, en presentación de 0,222 litros, para un total de trece mil quinientas setenta y dos (13.572) unidades y un total de 3.012,984 mililitros de cervezas, seis (06) envases plásticos (pimpinas) con capacidad de sesenta (60) litros cada envase, contentivas en su interior de presunto combustible tipo gasolina, para un total de trescientos sesenta (360) litros de presunto combustible tipo gasolina. Finalmente, los funcionarios procedieron a notificar de la detención de los referidos ciudadanos al Ministerio Público.

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo al señalar que se desprenden varias irregularidades, tales como que la inspección al vehículo donde se transportaban sus patrocinados fue realizada sin la presencia de testigos civiles como indican los artículos 193 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que, según los apelantes, las circunstancias lo permitían; virtud que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta Policial, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN fueron sorprendidos en posesión de materiales estratégicos y mercancía que pretendían extraer del territorio nacional, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, si bien es cierto en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos de la aprehensión de los imputados, no es menos cierto que los funcionarios dejaron establecido que procedieron conforme a lo indicado por el Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 y 193 de la ley in comento, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”
Artículo 193. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas. (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal; así como tampoco se evidencia que haya sido violado el contenido del artículo 193 ejusdem por cuanto de su contenido se puede apreciar que los cuerpos policiales podrán proceder a realizar la inspección de un vehículo cuando existan razones suficientes para presumir que una persona trasporta objetos relacionados con la comisión de un delito, dejando constancia que se lleva a cabo con las mismas formalidades establecidas en el artículo 191, siendo verificado que en el presente caso los funcionarios procedieron de acuerdo a la ley al realizar la inspección por cuanto les surgió la duda de que los ciudadanos imputados podrían estar ocultando algo en la plataforma del vehículo tipo camión.

Por último, en relación al señalamiento que hace la defensa de los imputados, referido a que los funcionarios señalaron el material que sus defendidos transportaban como “aluminio” pero que ellos (los funcionarios) no son expertos para determinar si ese tipo de material es dicho metal o no, ni había una experticia que así lo hiciera constar, así como tampoco existía una experticia para determinar que el contenido de los envases incautados a sus representados era combustible tipo gasolina, indicando la defensa que los funcionarios omitieron la descripción detallada del material, y que las fotografías de los materiales incautados no permiten apreciar con claridad sus características; que existe una contradicción entre el acta policial y las fijaciones fotográficas, ya que en el acta se deja constancia de la incautación de seis envases con combustible y en las fotografías solo se aprecian cinco; y que no existen fijaciones fotográficas del vehículo MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO PLATAFORMA, USO CARGA, PLACAS A71BB2E, existiendo únicamente la inspección técnica y fijaciones fotográficas de la zona por donde transitaba el vehículo; sobre este punto alegado considera menester esta Alzada indicar, que dichas particularidades son materia de juicio, donde se clarificarán tales detalles ya que actualmente nos encontramos en la fase de investigación, y donde el recurrente tendrá la posibilidad de participar, de solicitar al Ministerio Público se investigue sobre lo que a su criterio se encuentre viciado.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en los artículos 191y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas y del vehículo; así mismo, se evidencia de la referida acta, que contrario a lo que señala la defensa privada, el procedimiento no está viciado de nulidad por cuanto el mismo se llevó a cabo por encontrarse los imputados de autos incursos en la comisión de un delito flagrante, con objetos de tipo material estratégico y mercancía que presuntamente pretendían extraer del territorio nacional, tal como se dejó establecido ut supra; en este sentido, no le asiste la razón a la Defensa Privada con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión ni de la violación de lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan.

A este tenor, este a quem, no evidencia violación alguna de los derechos y garantías durante el procedimiento en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

En otro orden de ideas, con respecto a la segunda denuncia dirigida a señalar que la jueza de instancia se limitó a transcribir los elementos de convicción llevados por el titular de la acción penal sin revisarlos con cuidado, emitiendo una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus patrocinados sin, a decir de la defensa privada, tomar en cuenta lo alegado por quienes hoy recurren; lo que hace presumir a los defensores que existen irregularidades en el fallo de la juzgadora de control, violando lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal; indicando igualmente los defensores que no están llenos los extremos del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, y que tampoco existen suficientes elementos de convicción que validen la pretensión fiscal, por lo que la imposición de esta medida de coerción personal como lo es la privación de la libertad, resulta desproporcionada a su parecer; por lo que esta Sala considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos siguientes:

"Oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa y el imputado, este Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
Ha sido recibido el día, 05 de Agosto de 017, las presentes actuaciones, procedentes del Departamento de Alguacilazgo, previa distribución de causas, emanadas de la Fiscalía Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, correspondiendo avocarse este Juzgado al conocimiento de la misma acuerda darle entrada y registro en el libro que para ese efecto lleva este Tribunal, quedando signadas bajo el asunto N° 2CIE-500-17.
Verificado como ha sido el lapso de detención del imputado, se observa que el mismo ha sido el reglamentario, en el sentido de que se encuentra dentro del lapso de 48 horas siguientes a la aprehensión, tal como lo prevé el artículo 2369 del Código Orgánico procesal Penal, para ser conducido el mismo al Juez de Control que corresponda, para que en presencia de las partes se resuelva sobre la medida solicita por el Representante del Ministerio Público.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y PE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
DE LOS VICIOS DE NULIDAD
Una vez escuchadas todas y cada una de las exposiciones de las partes y enunciados como han sido vicios de nulidad, cabe poner de relieve el contenido del articulo 175 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal Venezolano, previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:
"ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Codigo establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Codigo, la Constitución de la Republica, las leves y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica
Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.
Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el articulo 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:
"Articulo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa v el desarrollo de la persona
y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos v deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamental para alcanzar dichos fines".
Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.
Por su parte el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, plantea:
Articulo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la lev es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias publicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa ordenes superiores".
Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los 6rganos del Poder Publico, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.
En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacifico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la Republica, en los términos siguientes:
Sentencia N° 72 de la Sala Constitucional, Expediente N° 00-2806 de fecha 26/01/2001, estableció:
"Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos". (Resaltado propio).
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 247 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0210 de fecha 30/05/2006, estableció:
"...la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario seria fomentar la anarquía en el proceso penal",
De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traerá como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.
En tal sentido en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (...) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (...) La nulidad se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes"). Lo contrario seria desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la practica del procedimiento realizado en el presente caso, se considera preciso señalar, que en efecto, el articulo 205 del Codigo Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho articulo es del tenor siguiente:
"Articulo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.". (Las negrillas son de la Sala).
Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado a la aplicación supletoria del articulo 202 del Codigo Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:
Articulo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Publico, se comprobara el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los participes en el. ...Omissis... Se solicitara para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de este a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no esta presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificara al fiscal del Ministerio Publico...".
En ningún momento se esta refiriendo a la inspeccion de personas, ello en razon que la presencia de dos testigos, a la que hace referenda la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspeccion del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectua en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las "cosas" en los "lugares publicos y privados", donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigacion del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comision de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.
De manera tal que en ningun momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspeccion de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violacion del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehension fundamentada en una de las circunstancias previstas en el articulo 44 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela que permite la aprehension de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa tecnica, con base a este motivo.
Asimismo, en lo que respecta a la denuncia de la defensa con relacion a la solicitud de nulidad del acta policial, se considera preciso señalar, que en efecto, el articulo 119 del Codigo Organico Procesal Penal, numeral 8°, el cual preve las reglas para la actuacion policial:
"Articulo 119. Las autoridades de policia de investigaciones penales deberan detener a los imputados o imputadas en los casos que este Codigo ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuacion:
(...) 8. Asentar el lugar, dia y hora de la detencion en un acta inalterable."
Al respecto, es necesario dejar por sentado que la obligacion de los funcionarios actuantes es dejar asentado el lugar, dia y hora de la detencion en un acta inalterable, evidenciandose del acta policial N° CZGNB77-D112-1RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-216-2017, inserta a los folios (02 y 03 y sus vueltos), por lo que la misma cumple con tales exigencias sin exista duda alguna de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos que dieron origen al presente proceso penal, por lo que no evidencia esta Juzgadora vicios de nulidad en el Acta policial.
Dicho lo anterior en relacion a lo manifestado por la defensa tecnica, observa este tribunal que las reglas para la actuacion policial establecidas en el articulo 191 del Codigo Organico Procesal Penal, lo que mas se asemeja a los firmado por la defensa es asentar el lugar, dia y hora de la detencion en un acta inalterable, por lo que si bien es cierto la defensa manifiesta unos hechos distintos, lo mismo debe ser verificado en al fase de investigacion, aunado al hecho de que se observa que los imputados de actas fueron impuesto de sus derechos lo que consta los folios ( 03 y 05) de las actas que dieron origen al presente proceso penal, en esta audiencia fueron impuestos de sus derechos constitucionales y procesales que le asisten, asimismo fueron representados por una defensa tecnica ante este tribunal, y fueron impuestos del derecho de ser oidos en todo estado y grado del proceso, por lo que este tribunal considera salvo mejor criterio y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la nulidad por parte de la defensa tecnica toda vez que fueron garantizados los derechos a la defensa, asistencia e intervención en el presente proceso penal de conformidad con el artículo 174 y 175 del Codigo Organico Procesal Penal, siendo que cualquier otro particular debe ser dilucidado en la fase de investigación. ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, Estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigacion, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la Sobre el delito de Contrabando y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadano hoy imputado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenida funcionarios adscritos previo traslado de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPANIA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO PUERTO GUERRERO, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 03/08/2017, inserta a los folios (02 y 03) y sus vueltos, suscrita funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPANIA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO PUERTO GUERRERO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados, 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 03/08/2017, inserta a los folios (03 y 05) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPANIA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO PUERTO GUERRERO, en la cual identifica a los ciudadanos 1.- ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 18.875.660 Y 2.- JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.931.167, quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los articulos 127 del Codigo Organico Procesal Pena, 3] CONSTANCIA DE RETENCIO DE EVIDENCIA Y VEHICULO, de fecha 03/08/2017, inserta a los folios (06 y 07) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPANIA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO PUERTO GUERRERO, donde se deja constancia de los bienes incautados en el presente proceso penal, 4) ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO Y RESENAS FOTOGRAFICAS, de fecha 03/08/2017, inserta a los folios (09 al 12), suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPANIA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO PUERTO GUERRERO, donde dejan constancia del sitio donde se realizo el procedimiento y del vehiculo retenido en la presente investigacion, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: con numeros 211, 212, 213 y 214, de fecha 03/08/2017, inserta a los folios (14 al 17) y sus vueltos, suscritas por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPANIA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO PUERTO GUERRERO, en la cual se deja constancia de la mercancia incautada en el presente proceso penal, como lo son: 1.- DOS MIL QUINIENTOS (2.500 KG) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO TIPO ALUMINIO, 2.- VEINTE (20) CAJAS DE LICOR SECO MARCA CACIQUE DE 12 UNIDADES CADA CAJA EN PRESENTACION DE 0,75 LITROS DE LICOR, PARA UN TOTAL DE : CIENTO SESENTA Y OCHO (168 LTS) LITROS DE LICOR SECO, 3.-TRESCIOENTOS SETENTA Y SIETE (377) CAJAS DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES DE CERVEZA TIPO PILSON MARCA POLAR EN BOTELLA RETORNABLE EN PRESENTACION DE 0,222 LITROS, PARA UN TOTAL DE 13.572 UNIDADES Y UN TOTAL DE 3.012.984 MILILITROS DE CERVEZAS, 4.- SEIS (06) ENVASES PLASTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE SESENTA (60 LTS) CADA ENVASE, CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE 360 LITROS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, 5.- UN (01) VEHICULO MARCA FORD, MODELO: F-600, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMION, TIPO: PLATAFORMA, USO: CARGA, PLACAS: A71BB2E, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60U14063. Evidenciandose que de los hechos extraidos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que estos se subsumen provisionalmente en el tipo penal CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la Sobre el delito de Contrabando y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificacion dada por el Ministerio Publico, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o participes en los tipos penales que se le imputa, toda vez que los referidos delitos se comprueba, cuando el sujeto no presente ante la autoridad competente el cumplimiento de los permisos correspondiente a la movilizacion en este caso de presunto combustible, toda vez que dicha actividad a sido reservada celosamente para el Estado Venezolano, y eventualmente autoriza a terceros a realizar dicha actividad sin que al momento de la aprehension ni en esta audiencia hayan sido presentados los permisos y autorizaciones correspondientes en esta materia, toda vez que el rubro ante el cual nos encontramos en el presente proceso penal se trata de (SEIS (06) ENVASES PLASTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE SESENTA (60 LTS) CADA ENVASE, CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE 360 LITROS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA), los cuales tienen prohibición expresa de transporte y comercializacion en espacios geograficos de la Republica, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, lo que subsume provisionalmente en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la Sobre el delito de Contrabando, por otra parte en relación a la incautacion de material ferroso presunto aluminio, se encuentra ajustada a derecho la calificacion jundica dada por al vindicta publica, quien precalifico la conducta desplegada por el imputado de actas en el delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, al Terrorismo establece, el cual se comprueba cuanto se entren traficando como en este caso en especifico, insumos basicos que se utilizan en los procesos productivos del pais, como lo es el aluminio, el cual por considerarse ademas un bien esencial para la vida humana, como lo es los DOS MIL QUINIENTOS (2.500 KG) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO TIPO ALUMINIO, el cual de igual manera se encuentra prohibida su libre movilizacion con fines de exportación de conformidad con el Decreto 1.1190 del Ejecutivo Nacional, Gaceta Oficial N° 40.481 de fecha 22 de Agosto de 2014 emanado del Poder ejecutivo en el punto 5. 1 del numeral 5 en su articulo 1, por considerarse bienes esenciales para el ser humano, por lo que este tribunal considera ajustado a derecho lo solicitado por la vindicta publica, considerando que los hechos imputados en este acto puede subsumirse provisionalmente en los tipos de penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la Sobre el delito de Contrabando y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Tecnica en relación al ajuste de calificacion al tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE. ASI SE DECIDE.-
Asi mismo, considera este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los articulos 229 y 230
del Cddigo Organico Procesal Penal, considera quien aqui decide, que nos encontramos en presencia de delitos cuya pena en el caso del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la Sobre el delito de Contrabando es igual a los 10 anos de prision, mientras que el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, excede en su limite superior a los diez años de prision, el cual ademas afecta el desarrollo sustentable de la nación, rubro que se sustrae de manera inescrupulosa de nuestro territorio causando un grave daño a la producción y economia nacional, por lo que se hace necesario tomar medidas adecuadas a los fines de evitar un mayor impacto economico en nuestra poblacion, que esta siendo afectada en virtud de la guerra economica a la cual esta siendo sometida nuestra nacion, y cuya guerra economica entre otros aspectos radica en la sustraccion de los principales rubros que promueven el principal ingreso en la economia venezolana y la economia del pais, lo que determina ademas una presuncion objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, asi como otras consecuencias que la relacion con estos tipos de delitos origina el caso que hoy nos ocupa los ciudadanos 1.- ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 18.875.660 Y 2.- JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.931.167, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la 1.- ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 18.875.660 Y 2.- JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.931.167, en fecha 03-08-2017, siendo las 06:50 horas de la tarde aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, todo por lo cual, se evidencia que el 'mismo no cumple con las exigencias establecidas para movilizacion, tenencia y comercializacion del referido producto, por lo cual se subsume provisionalmente la conducta desplegada por los imputados de actas en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la Sobre el delito de Contrabando y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales son un flagelo que atenta en contra de la estabilidad y el normal desarrollo de la economia del pais, causando un dado patrimonial al Estado venezolano. Observando de igual manera, que existe una presuncion razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podria llegar a imponersele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comision del delito imputado, ya que la misma es igual a 10 anos en su limite maximo; conforme a lo establecido en el Articulo 236 y el Paragrafo Primero del 237 del Codigo Organico Procesal Penal, asi como tambien el peligro de obstaculizacion en la investigacion, ya que nos encontramos en la Fase de Investigacion en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, y si bien es cierto la defensa alega unos actos culturales que ciertamente tienen reconocimiento Constitucional, tambien es cierto que no existen elementos de conviccion en este momento diferentes a los planteados en las actas procesales, asi mismo cabe destacar que nos encontramos en una fase incipiente de investigacion y que dicho supuestos deben ser verificado en la fase correspondiente; aunado a esto existe la sospecha que el imputado podria influir sobre testigos, victimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigacion, la verdad de los hechos y la realizacion de la justicia; correspondiendole a la Representacion Fiscal, como titular de la Accion Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comision del hecho punible, asi como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigacion correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aqui decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberan ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PUBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo estos los siguientes: H(...)siempre que los supuestos que motivan la privacion judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicacion de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revision de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(...) las medidas de coercion personal se dictan en funcion de un proceso o estan supeditadas a el, con el fin de asegurar un resultado o que este no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y estan sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de el aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coercion personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepcion ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estan sujetas a la permanente revision para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sic stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la busqueda de la verdad. Y el Codigo Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privacion o restriction de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de caracter excepcional y de interpretacidn restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Codigo Organico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez debera velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Articulo 13 del Codigo Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este ultimo; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigacion penal, quien tiene la titularidad de la Action Penal es el Ministerio Publico y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a el por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es el quien va a llevar a cabo el inicio de la investigacion hasta su final en la busqueda de la verdad; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Articulo 264 del Codigo Organico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presuncion de obstaculizacion de la investigacion, prevista en el Articulo 238 del Codigo Organico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Paragrafo Primero ejusdem, el cual establece:"(.-.) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino maximo sea igual o superior a diez anos, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculizacion en lo relativo a la destruccion, modificacion o falsificacion de elementos de conviccion o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigacion, la verdad de los hechos y la realizacion de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia ademas, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigacion incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales imputados en el dia de hoy, circunstancia esta a la que atiende este Tribunal unica y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna; lo cual asi se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciendose asi que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, considerando ademas este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privacion Judicial Preventiva de Libertad, no seria suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Articulos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa tecnica en relación a una medida menos gravosa y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PRVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL contra de los ciudadanos 1 1.- ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 18.875.660 Y 2.- JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.931.167, por la presunta comision del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14° de la Sobre el delito de Contrabando y TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a los articulos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANOO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPANIA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO PUERTO GUERRERO,, por cuanto se mantendra detenida en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenandose su reingreso y permanencia en el Comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el dia HABIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MANANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, a los imputados: 1.- ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 18.875.660 Y 2.- JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.931.167, a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FISICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NO. 11, DESTACAMENTO NO. 112, PRIMERA COMPANIA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO PUERTO GUERRERO,, que una vez que a la mencionada imputada le sea practicado el examen medico fisico legal debera serle entregado el resultado al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTlFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicacion de la Medida Privativa de Libertad, siendo que ademas, la calificacion aportada por el Ministerio Publico en el presente caso, es una precalificacion que podra sufrir mutacion en el devenir de la Investigacion que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervencion, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Articulo 127 del Codigo Organico Procesal Penal, diligencias de investigacion tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilicito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador unicamente determinara si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicacion de una Medida Cautelar, lo cual asi se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Articulos 262 y 263 del Codigo Organico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: "Articulo 262. Objeto. Esta fase tendra por objeto la preparacion del juicio oral y publico, mediante la investigacion de la verdad y la recoleccion de todos los elementos de conviccion que permitan fundar la acusacion del fiscal y la defensa del imputado. Articulo 263. Alcance. El Ministerio Publico en el curso de la investigacion hara constar no solo los hechos y circunstancias utiles para fundar la inculpacion del imputado, sino tambien aquellos que sirvan para exculparle. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan"; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalia del Ministerio Publico, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigacion y consecuentemente, la presentacion del correspondiente Acto Conclusive Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podra solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, la Revision v Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos gue cambien las circunstancias. ASI SE DECIDE.-
Asimismo, se deja constancia que la totalidad de los bienes incautados en el presente proceso penal, es decir, 1.- DOS MIL QUINIENTOS (2.500 KG) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO TIPO ALUMINIO, 2.- VEINTE (20) CAJAS DE LICOR SECO MARCA CACIQUE DE 12 UNIDADES CADA CAJA EN PRESENTACION DE 0,75 LITROS DE LICOR, PARA UN TOTAL DE : CIENTO SESENTA Y OCHO (168 LTS) LITROS DE LICOR SECO, 3.-TRESCIOENTOS SETENTA Y SIETE (377) CAJAS DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES DE CERVEZA TIPO PILSON MARCA POLAR EN BOTELLA RETORNABLE EN PRESENTACION DE 0,222 LITROS, PARA UN TOTAL DE 13.572 UNIDADES Y UN TOTAL DE 3.012.984 MILILITROS DE CERVEZAS, 4.- SEIS (06) ENVASES PLASTICOS (PIMPINAS) CON CAPACIDAD DE SESENTA (60 LTS) CADA ENVASE, CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE 360 LITROS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, 5.- UN (01) VEHICULO MARCA FORD, MODELO: F-600, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMION, TIPO: PLATAFORMA, USO: CARGA, PLACAS: A71BB2E, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60U14063, quedaran en resguardo del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 293 del Codigo Organico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-
Finalmente, se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Publico y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Codigo Organico Procesal Penal, de igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas y se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez dializada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentacion de imputados, de conformidad a lo establecido en los articulos 111 y 112 del Codigo de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.-" (Destacado Original)

Del análisis realizado a la decisión recurrida, observa esta Alzada, que la Jueza de la causa, procedió a declarar con lugar la detención practicada en flagrancia en contra de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, plenamente identificados en actas, considerando que en el caso de marras, su detención se encontraba ajustada a derecho, estimando que se dio cumplimiento a los parámetros legales previstos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, a los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra de los encartados, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y las medidas de coerción personal solicitada; observa esta Alzada que la Jueza de Control, una vez que informó a los imputados de los señalamientos realizado por la Fiscalía del Ministerio Público, así como las medidas de coerción solicitada, procedió a entrar analizar cada uno de los elementos de convicción, y atendiendo las circunstancia del caso, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....”.

A este tenor, resulta preciso señalar que en el sistema penal acusatorio venezolano se han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y las resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, esta Alzada observa que la recurrida verificó, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la procesada de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA POLICIAL, de fecha 03/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos.
• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 03/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana.
• CONSTANCIA DE RETENCIO DE EVIDENCIA Y VEHICULO, de fecha 03/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana.
• ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO Y RESENAS FOTOGRAFICAS, de fecha 03/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: con números 211, 212, 213 y 214, de fecha 03/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción presentados por la Fiscalia del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, como: ACTA POLICIAL, de fecha 03/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 03/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; CONSTANCIA DE RETENCIO DE EVIDENCIA Y VEHICULO, de fecha 03/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO Y RESENAS FOTOGRAFICAS, de fecha 03/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 03/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación de los imputados en los hechos que se les atribuyen, como son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados participaron en un hecho delictivo que atenta directamente contra la economía de la nación.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, no se encuentran llenos los extremos señalados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que los procesados de marras presuntamente fueron aprehendidos intentando transportar materiales considerados estratégicos, combustible y licor fuera del territorio nacional.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a esta denuncia realizada por la defensa de los imputados ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, con respecto a la tercera denuncia referida en atacar la precalificación jurídica, esgrimiendo la defensa privada que la misma no se ajusta a las actas del presente asunto, señalando que en la recurrida no se adecuan los hechos al tipo penal imputado a sus patrocinados, resultando para esa defensa que la calificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en contra de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN (hoy imputados), está totalmente infundada, por cuanto no se pueden encuadrar los hechos investigados con los tipos penales, ni se dan los requisitos para que se configuren tales delitos; por lo tanto, estiman quienes aquí deciden, oportuno señalarle al recurrente que el delito precalificado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, se procede a ratificar que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal, siendo necesario declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, adujeron los apelantes que la jueza de control no justificó suficientemente su decisión, asegurando que la juzgadora a quo se limitó a copiar los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público a la audiencia de presentación, sin hacer mención a los vicios de las actas señalados por la defensa, procediendo a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin justificación alguna, resultando a su parecer en una decisión arbitraria e inmotivada; alegando de igual forma los defensores que la recurrida nada menciona sobre las irregularidades planteadas por ellos mismos en relación a las actuaciones policiales, así como denunciaron que la jueza de control no indicó en cuál de los supuestos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo se adecuaban los hechos objetos del presente asunto; por lo que señalaron los apelantes que la jueza a quo incumplió con su deber de analizar las actuaciones de forma adecuada y de motivar su decisión.

En relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos. Aunado a eso, tampoco le asiste razón a la defensa al afirmar que la recurrida no dio respuesta a sus alegatos referidos a los vicios de las actas y el procedimiento policial denunciados por esa defensa y que tampoco indicó en cuál de los supuestos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo se adecuaban los hechos objetos del presente asunto, por cuanto de la revisión de la misma, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados como punto aparte llamado "De los vicios de nulidad", procediendo la juzgadora de instancia a analizar allí las denuncias de nulidad hechas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones… .

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, y como último punto a resolver, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha 03 de agosto de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 03 de agosto de 2017, presentándolos ante el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 05 de agosto de 2017 a tres horas y cuarenta y dos minutos de la tarde (03:42 p.m.), donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando los imputados que ellos contaban con su defensa de confianza, igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 126, 127, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que los imputados ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, no rindieron declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la incautación de los materiales retenidos en el procedimiento donde resultaron detenidos los imputados de autos, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los imputados de autos fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras.

Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar SIN LUGAR la presente denuncia referida a la violación de los derechos y garantías constitucionales, así como todos los argumentos del presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 140.490 y 171.973, respectivamente, actuando en carácter de Defensa Privada de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 198-17 de fecha 05 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad por parte de la defensa técnica toda vez que fueron garantizados los derechos a la defensa, asistencia e intervención en el presente proceso penal de conformidad con los artículos 174, 175 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: LEGÍTIMA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; TERCERO: CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa de otorgar una medida menos gravosa, en consecuencia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; CUARTO: Decretó el resguardo de los bienes incautados de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Decretó la prosecución del proceso por el Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho VICTOR RUJANO BAUTISTA y PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 140.490 y 171.973, respectivamente, actuando en carácter de Defensa Privada de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUÉ y JAIRO ANTONIO LÓPEZ RINCÓN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 198-17 de fecha 05 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad por parte de la defensa técnica toda vez que fueron garantizados los derechos a la defensa, asistencia e intervención en el presente proceso penal de conformidad con los artículos 174, 175 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: LEGÍTIMA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; TERCERO: CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa de otorgar una medida menos gravosa, en consecuencia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; CUARTO: Decretó el resguardo de los bienes incautados de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Decretó la prosecución del proceso por el Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala – Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 411-17 de la causa No. VP03-R-2017-001042.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS