TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 22 de septiembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000969 Decisión No. 404-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de autos presentado por el profesional del derecho FRANCISCO PIRELA GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.912, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN, contra la decisión Nº 0798-17 de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: con lugar la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.739.420 y YOGLI ALEXANDER RODRIGUEZ COLINA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 7.830.915, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 28 de agosto de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 29 de agosto de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho FRANCISCO PIRELA GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.912, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nº 0798-17 de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Privada señalando que: “CAPÍTULO II (…) FUNDAMENTOS DE HEGHO Y DE DERECHO (…) PRIMERO: VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA DEL FALLO INTERLOCUTORIO. (…) De la lectura de la sentencia interlocutoria se aprecia que el Tribunal de Control, se limito (sic) a pronunciarse sobre los pedimentos fiscales de forma mecánica o automática, sin que haya pronunciado sobre los planteamientos realizados por la defensa técnica en la audiencia de presentación sobre que se apartara de la precalificación propuesta por el ministerio publico, la improcedencia de calificación de flagrancia por no encuadrar en los supuesto establecidos en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la oposición a la medida de privación de libertad, planteamientos que sirven como contrapeso de las pretensiones fiscales, habiendo un desajuste entre el fallo interlocutorio y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, sin poder ser considerada una "omisión justificada" o estimarse tácitamente atendidos y resueltos por el Tribunal, vicio que afecta de nulidad el fallo interlocutorio.”

Continuó exponiendo que: “SEGUNDO: (…) ERROR DE DERECHO EN LA PRECALIFICACION DEL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS. (…) Es oportuno señalar, que independientemente que fuese dictada en una fase incipiente o de su naturaleza provisional, la calificación provisional del delito que se establezca en la audiencia de presentación, incide inexorablemente en las demás fases del proceso penal, y especialmente en los presupuestos del decreto de medidas de coerción personal, por ello, establecida correcta o erradamente, origina efectos jurídicos de trascendencia procesal y sobre todo para acordar o no la medida privativa a la libertad, entre otras razones, por la activación de la presunción de fuga (delitos cuyas penas sean igual o superior a diez anos). (…) Este escenario, puede prestarse para subsumir apresuradamente los hechos en tipos penales de forma errada, es decir, que no se corresponde con la aplicación del derecho, provocando a priori, medidas de prisión provisional innecesarias, desproporcionadas e injusta, a causa de una calificación jurídica impropia.”

Esbozó que: “Así las cosas, la facultad que tiene el Ministerio Publico de precalificar el delito; no es óbice, para que luego el juez de control o de las cortes de apelaciones, en aplicación del principio iura novit curia, de la calificación exacta, según se merece el hecho, lo que me motivo a pedirle al tribunal de control, y ahora a la corte de apelaciones, que se apartara y desestimara la precalificación atribuida del presunto delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado a mi defendido EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, razonado a que de las actas acompañadas para acreditar la pretensión Fiscal, (sin que esto implique en modo alguno, reconocimiento de su certeza o responsabilidad penal), se observa que es errada toda vez que las actas se desprende que se subsumen al supuesto de hecho descrito en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado ene (sic) la articulo 451 del Codigo Penal, según la aproximación plausible entre el hecho verificado y su tipicidad.”

Manifestó el recurrente que: “En Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, podrá constar que con los elementos de convicción indicados en el acta de investigación policial traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, no se encuentra acreditado la actuación de conducta en los hechos antijurídico en términos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, por cuanto para que pueda quedar acreditado este delito deben existir indicios o elementos que infiera una actino exterior de traficar o comercializar con materiales estratégicos, cuyo verbo intransitivo de traficar o comercializar, significa realizar operaciones comerciales o negociar, cuyo origen de la palabra: (ital. trafficare, y este del latin transfigicare, cambio de sitio.) o el otro supuesto es comercializar que es un verbo transitivo que significa vender un producto comercial, es decir, negociar con el dinero y las mercaderías, comprando o vendiendo.”

Esgrimió que: “En este mismo sentido, considera esta defensa que de las actuaciones anteriormente señaladas no se evidencia una correcta adecuación típica en cuanto al supuesto del delito de Comercio ilícito de Material Estratégico previsto en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto, si bien como lo refiere el acta policial de fecha 17 de Julio del 2017, suscrita por los funcionarios policiales del GBPZ, que fueron reportados para apersonase por cuanto requerían su presencia debido a que "se estaba perpetrando un robo en proceso en dichas instalaciones", que luego de que el vigilante le permitiera ingresar al área de transformadores, observaron a dos sujetos, a quienes le realizaron el cateo o inspección de personas, sin lograr incautarle ningún objeto de interés criminalística (sic) adherido a su cuerpo, aseverando simplemente que lograron encontrar en el suelo un núcleo de bobina de transformadores eléctricos en el interior del inmueble.”

Declaró el apelante que: “Asimismo se desprende del acta e inspección técnica suscrita por el funcionario DARWIN ARAUJO, que se trata de un sitio e suceso mixto, donde se observaron múltiples transformadores eléctricos por todos lados, ya que es un zona interna de la empresa, destinada al área de transformadores, "donde estaban hurtando un objeto mueble descrito por el inspector como un (01) núcleo de bobina de transformador" (área destinada para depositar estos objetos) y el informe del Inspector de Prevención ANTONIO ABREU, quien manifiesta que a la 01.20 el personal de guardia se dirigió al inmueble ubicado en amparo y al llegar a las instalaciones, se encontraba una unidad policial del CBPEZ, concluyendo que se determino "que el hurto fue frustrado por la rápida intervención" de estos funcionarios. (…) Este objeto mueble, fue descrito como una (01) bobina que es un componente pasivo de un circuito eléctrico que almacena energía en forma de campo magnético, pero que fue hallada en el suelo del interior del inmueble y en cantidad numérica que excluye una conducta de venta o comercialización del producto.”

Por otra parte, explanó que: “De las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron supuestamente aprehendido mi defendido y de los objetos colectados, entre ellos un objeto mueble descrito como (1) bobina que es un componente pasivo de un circuito eléctrico, pero que fue hallada en el suelo del interior del inmueble y en cantidad numérica que excluye una conducta de venta o comercialización del producto, habida cuenta que el tipo penal imputado exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que es el caso que nos ocupa, no quedo acreditada en esta etapa primigenia del proceso, actos de comercialización de los imputados de autos que haga inferir que ciertamente se de el tipo de comercio ilícito de material estratégico, constatándose la inexistencia de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del Delito antes señalado, que constituyan tal como se menciono actos de comercialización, lo que si pudiera acercarse en el proceso de subsunción al Delito de Hurto, previsto y sancionado en el articulo 452, numeral, de la norma sustantiva Penal, por cuanto se evidencio de las actas que el objeto mueble fue hallado en el interior de del inmueble y no en poder del imputado, razones suficientes para inferir que a prima facie la inexistencia del tipo penal antes señalados, por lo que sobre la base de lo expuesto, debe ser desestima el delito de Trafico y Comercio ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y corregir su adecuación al delito de hurto calificado previsto y sancionado en el artículo 452, numeral 1 de la norma sustantiva penal,”

Declaró que: “En efecto, Honorable Magistrado, nuestro Codigo Penal venezolano, tenemos el TÍTULO X, De los Delitos Contra la Propiedad, CAPITULO I, denominado: "Del Hurto", el legislador estableció: …omissis… (…) En el hecho típico de hurto calificado se circunscribe necesariamente a las acciones desplegadas por el sujeto activo que tengan como finalidad el apoderamiento del objeto material (elementos subjetivos del tipo), adecuándose así al injusto penal descrito, el cual se denota de que según narra el denunciante que ingresaron mediante el escalamiento de la pared para el apoderamiento de un objeto mueble que pertenezca a otra persona del lugar donde se halla sin el consentimiento del dueño, consumándose con el solo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento de la acción.”

Refirió que: “Por lo que sobre la base de lo expuesto, y analizada como fueron los hechos y el Derecho, pido sea desestima el delito de Comercio ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar que los hechos se adecuan al delito de hurto calificado y sancionado en el articulo 452, numeral 1 de la norma sustantiva penal, (sic) (…) TERCERO: ERROR DE DERECHO EN LA CALIFICACION DE FLAGRANCIA DE LA APREHENSION (…) Es errada la decisión judicial de calificar de fragrante el delito imputado, toda vez que de los soportes acompañados a la solicitud fiscal como elementos de convicción, en ninguna forma acredita los supuestos descritos en el articulo 234 del Codigo Orgánico Procesal Penal, razonado a que no fue sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor. (…) Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, es necesario que ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado y que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.”

Consideró que: “Es el caso, que de las actas policiales, se aprecia que de la inspección de personas, regulada en el artículo 191 del Codigo Orgánico Procesal Penal, se extrae elemento de convicción que descarta cualquier sospecha de participación o autoría de mi defendido en los hechos descritos, toda vez, que no fue hallado ninguna evidencia material que vincule, asocie o incrimine a mi defendido, ya que el objeto mueble (bobina), no fue hallado en su poder, lo que se traduce en la inexistencia de respaldo de elemento de convicción y en consecuencia es errada la calificación de flagrancia dictada por el tribunal de control, y en tal sentido pido que sea acordada la libertad plena de conformidad con 44, numeral 1 de de la Carta Magna.”

Señaló que: “CUARTO: DE LA INCONFORMIDAD DEL AUTO INTERLOCUTORIO POR EL DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD, SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 236, 237 y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. (…) La tesis de impugnación del auto interlocutorio cautelar, obedece a la improcedencia del decreto de medida de privación judicial del libertad, dictada en contra de mi defendido EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, por cuanto no están llenos lo extremos de ley, tomando en consideración que para dictar una medida privativa de libertad, tienen que acreditarse los tres supuestos acumulativos y concurrentes, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del COPP. y especialmente, el peligro de fuga y obstaculización (…) Si bien es cierto que el delito de TRAFICO Y COMERCIALIZACION DE MATERIAL ESTRATEGICO, contiene una pena superior a los diez anos, no es menos cierto, que debió tomar las otras circunstancias, ya que mi defendido ha aportado sus datos personales, dirección de domicilio, que acreditan arraigo personal y desvirtúa la presunción de peligro de fuga (…) También la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; se observa, de los resultados de la inspección de personas a la que refiere la decisión interlocutoria, que no fue hallado ningún objeto o evidencia de interés criminalística, que lo relacione o vincule racionalmente con este delito u otro que infiera actos de comercialización del objeto, toda vez que fue hallado dentro de las instalaciones de la empresa donde es lógico pensar que deban estar guardadas o depositadas.”

Asimismo, indicaron que: “En cuanto al tercer requisito, la presunción de peligro de fuga u obstaculización en la investigación, quedo desvirtuada, por la demostración de arraigo en el país, buena conducta que arrojo la información SIIPOL, lo que se traduce en que el imputado al quedar en libertad, no va a influir para que los medios de prueba sean alterados, sustraídos o contaminados dentro de este proceso, por cuanto ya se ordeno la practica de las diligencias urgentes y necesarias, sin poder influir en testigos o expertos por cuanto no consta en actas que sea un político influyente o comerciante acaudalado que le permita sustraer o contaminar evidencias o diligencias de investigación. (…) Aunado a lo anteriormente expuesto, se encuentra el hecho de la problemática que actualmente presenta los centros de reclusión policiales y el sistema penitenciario venezolano, y a los fines de dar continuidad a los planes de trabajo hasta ahora implementados por el Poder Judicial y demás Órganos del sistema de Justicia Penal, cuyo objetivo central es el descongestionamiento de nuestros centros de reclusión, garantizando así a la población penal procesada, el ejercicio pleno y soberano de los derechos y garantías consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, (…) En consideración a la ausencia de supuestos de elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido pueda ser autor del delito imputado, estimamos que la concesión una medida de coerción menos gravosa, como lo es la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, no afectaría el proceso en sus resultas, por cuanto podría llegarse a cumplir sin ningún obstáculo la finalidad del proceso penal como lo es la búsqueda de la verdad y aplicación de la justicia; dado el principio de Estado de Libertad, contenido en el articulo 229 del Texto Adjetivo Penal, adminiculado con la proporcionalidad a que se contrae el articulo 230 ejusdem, puesto que el imputado EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, tiene un domicilio fijo con lo que se evidencia su arraigo, a lo que se adiciona que no registra antecedentes penales, puesto que no ha resultado condenado por otro asunto.”

Precisó como pruebas: “CAPITULO III OFRECIMIENTOS DE ACTAS CONDUCENTES (…) Ofrezco como medio probatorio copias certificadas del expediente de la causa, a cuyos efectos, pedimos al tribunal de Control, sean expedidas y anexadas al presente escrito recursivo, para que luego de contestada por el Ministerio Publico, sea remitida al Tribunal de Alzada o en su defecto, sea remitida el expediente en original.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensora Privada solicitando que: “CAPITULO IV PETITUM (…) Por los argumentos expuesto, es que solicito sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación de autos, revocando la decisión interlocutoria, desestime la precalificación de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Terrorismo y sea corregido a la calificación de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 452, numeral 1 del Codigo Penal, decretando la libertad plena o en su defecto el decreto de una medida sustitutiva a la privación de libertad, con los demás pronunciamientos de ley, haciéndolo extensivo en cuanto le favorezca a los demás imputados.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Vindicta Pública señalando que: “Estando dentro de la oportunidad legal, procedo a dar contestación al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho FRANCISCO PIRELA, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-9.739.420, contra la decisión Nº 798-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 18 de julio de 2017, en la causa signada con el número 3C-11324-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.”

Continuó exponiendo que: “DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA (…) En fecha 17 de julio de 2017, siendo aproximadamente la 01:05 minutos de la mañana, los funcionarios policiales OFICIALES JEFES DARWIN ARAUJO y JOSÉ MATHEUS, adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 4 “Maracaibo Oeste” del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, se encontraban cumpliendo labores de patrullaje inteligente en la jurisdicción de la Parroquia Raúl Leoni, cuando recibieron un reporte de la Central de Comunicaciones VEN-911, a través del cual se les informó que debían trasladarse hasta la sede de la empresa CORPOELEC, ubicada en el Sector Amparo, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo del estado Zulia. (…) Los funcionarios actuantes, procedieron a trasladarse al sitio de suceso, donde entrevistaron al ciudadano ANTONIO JOSÉ ABREU MANRIQUE, en su condición de Inspector de Seguridad Física y Prevención de la referida empresa, quien les indicó que había restringido a dos (02) ciudadanos por haber sustraído material estratégico, específicamente núcleo de bobina de transformador eléctrico, así mismo le hizo entrega de dichas evidencias físicas, específicamente: UNA (01) SEGUETA DE MATERIAL METAL, COLOR METÁLICO CON ROJO EN LA EMPUÑADURA, UNA (01) PIQUETA DE MATERIAL METAL CON EMPUÑADURA DE COLOR NEGRA DE MATERIAL GOMA, UN (01) NÚCLEO DE BOBINA DE TRANSFORMADOR DE COLOR METÁLICO, SIN MARCA VISIBLE, por lo que practicaron la aprehensión de los mismos, identificados como EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN y YOGLI ALEXANDER RODRÍGUEZ COLINA.” (Subrayado original)

Manifestó quien contesta que: “Una vez aprehendidos los imputados de autos, notificaron al Ministerio Público en relación a las actuaciones practicadas y los mismos fueron puestos a la orden de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior, a los fines de realizar su respectiva presentación e imputación formal por ante el Juzgado de Control correspondiente. Previa distribución fue asignado el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. (…) En fecha 18 de julio de 2017, la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, presentó y dejó a disposición del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los ciudadanos EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN y YOGLI ALEXANDER RODRÍGUEZ COLINA, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando ese Juzgado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Esgrimió que: “DENUNCIA FORMULADA POR LA DEFENSA (…) Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 4 “Maracaibo Oeste” del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 19 de julio de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada. (…) Ahora bien, al momento en que la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia. (…) Base normativa que se transcribe a continuación: …omissis… (…)” (Subrayado original)

Declaró la Representación Fiscal que: “Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 21 de julio de 2017, en la causa N° 3C-11324-2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 19 de julio de 2017, así mismo con el Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano ANTONIO JOSÉ ABREU MANRIQUE, el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: UNA (01) SEGUETA DE MATERIAL METAL, COLOR METÁLICO CON ROJO EN LA EMPUÑADURA, UNA (01) PIQUETA DE MATERIAL METAL CON EMPUÑADURA DE COLOR NEGRA DE MATERIAL GOMA, UN (01) NÚCLEO DE BOBINA DE TRANSFORMADOR DE COLOR METÁLICO, SIN MARCA VISIBLE y así mismo el Informe suscrito por los funcionarios ANTONIO ABREU, en su condición de Inspector de Prevención y Protección Zulia y EDDY MEJÍAS, Jefe de Grupo de Seguridad Física COC Norte (E), ambos adscritos a la empresa CORPOELEC; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Asimismo, alegó que: “Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. (…) Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.”

Mencionó la Fiscal del Ministerio Público que: “Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados. (…) Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta. “

Alegó que: “Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: …omissis… (…) De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: …omissis… (…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: …omissis… Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares. (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: …omissis…. Sentencia N° 486, de fecha 06 de agosto de 2007. (…) De la misma forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: …omissis…”

Esgrimió la Vindicta Pública que: “Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal. (…) Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales. (…) Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.”

Como medios de prueba señaló: “PROMOCIÓN DE PRUEBAS (…) Alos fines de sustentar los particulares expuestos, ofrezco como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 3C-11324-2017.” (Subrayado original)

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Representación Fiscal del Ministerio Público solicitando que: “Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho FRANCISCO PIRELA, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-9.739.420, contra la decisión Nº 798-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 18 de julio de 2017, en la causa signada con el número 3C-11324-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.” (Subrayado original)

Se deja constancia que este Tribunal Colegiado no procederá a evaluar la contestación realizada al recurso de apelación presentado por el profesional del derecho RAFAEL SOTO MORÁN, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 39.447, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano YOGLI ALEXANDER RODRÍGUEZ COLINA, por cuanto tal recurso fue declarado inadmisible por ser extemporáneo, de conformidad con lo dispuesto en el literal “b” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 29 de agosto de 2017; por lo que entrar a valorar la contestación presentada por la Vindicta Pública con respecto a ese recurso, resulta inoficioso.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, evidencia esta Sala que efectivamente el profesional del derecho FRANCISCO PIRELA GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.912, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nº 0798-17 de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, alegando la parte apelante que en el caso de marras la jueza de control se limitó a pronunciarse de manera mecánica o automática sobre lo planteado por el Fiscal del Ministerio Público mas no sobre lo alegado por esa defensa en la audiencia de presentación, por lo tanto estima la parte apelante que la recurrida está viciada de nulidad por haber incurrido en omisión injustificada.

Igualmente, señaló quien recurre que la precalificación realizada por el Ministerio Público y avalada por el Tribunal de instancia, referente al delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, no se adecua a los hechos suscitados en el presente caso, indicando a su vez que los mismos se subsumen al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 451 en concordancia con el artículo 452.1, ambos del Código Penal; refiriendo de igual manera que no existen los requisitos para que se pueda acreditar el delito imputado a su defendido, por lo que solicitó se desestimara el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.

Por otra parte, manifestó la Defensa Privada que resulta errónea la calificación de flagrancia de la aprehensión de su representado EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, por cuanto no están acreditados los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se logró colectar ninguna evidencia de carácter criminalístico durante la inspección corporal realizada al imputado de autos, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto solicitó la libertad plena de su representado de acuerdo con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del mismo modo manifestó el defensor que no están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, tomando en cuenta que el mismo aportó sus datos personales y la dirección de su domicilio, lo que a decir de la defensa acredita su arraigo al país, no existiendo así el peligro de fuga el cual a su parecer también quedó desvirtuado con la demostración de buena conducta de su defendido comprobada a través del Sistema Integrado de Información Policial, arguyendo que si su defendido quedara en libertad, éste no interferiría en la investigación de los hechos.

Asimismo, alegó la Defensa que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de su defendido en los hechos imputados por cuanto no le fue hallado objeto de interés criminalístico alguno que lo vinculen con el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. En consecuencia solicitaron le fuera decretada al imputado de marras una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, los recurrentes solicitaron que sea revocada la decisión y que este Tribunal de Alzada desestime la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y lo adecue al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 451 en concordancia con el artículo 452.1, ambos del Código Penal; así como el decreto de la libertad plena del imputado de autos o en su defecto una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

Atendiendo los argumentos antes explanados, considera esta Alzada que primero debe pronunciarse con respecto a la denuncia que hace la defensa en cuanto al procedimiento donde resultaron aprehendidos sus defendidos, considerando esta Sala oportuno señalar que si bien, el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas Constitucionales y Legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala).

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido considera necesario este tribunal colegiado, para el presente caso, traer a colación el Acta Policial de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde dejaron constancia de la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 01:05 horas de la mañana de la presente fecha, encontrándome en servicio de patrullaje vehicular en compañía del Oficial Jefe (CPBEZ) Jose Matheus, titular de la cedula de identidad N° V-12.801.053, a bordo de la Unidad Policial CPBEZ-113 en la Jurisdiccion de la Parroquia Raul Leoni de este Municipio como cuadrante 80, fuimos reportados por la central de comunicaciones VEN-911, para que acudiéramos a la empresa CORPOELEC, ubicada en el sector amparo de la parroquia cacique mara, debido a que no poseía unidad disponible en esa jurisdicción para ese momento y que se requería con pronta respuesta la presencia de una (01) Unidad Policial, ya que se estaba perpetrando un robo en proceso en dichas inhalaciones, por lo que le notificamos de inmediato al Carlos 0, supervisor jefe (CPBEZ) Nelson Chacin, que por instrucciones de la Central de Comunicaciones pasaríamos a la direccion antes mencionada; al llegar al sitio nos entrevistamos con el vigilante a quien le indicamos el motivo de nuestra presencia, permitiendo este de manera inmediata el acceso de la presente comisión y de igual forma nos indico que pasáramos directo hasta el área de los transformadores, ya que hay se encontraba un (01) inspector de seguridad física y prevención verificando a cuatro (04) ciudadanos quienes presuntamente estaba robando material estratégico, procediendo a ingresar hasta el lugar antes mencionado tomando las precauciones del caso, donde al llegar pudimos observar un (01) ciudadano el cual estaba de manera acalorada peleando con dos (02) sujetos mas y este tenia en sus mano un palo, por lo que le indicamos que soltara el mismo, ya que nos íbamos hacer cargo del procedimiento manifestando este llamarse la siguiente manera: Antonio Abreu y que era el inspector de seguridad física y prevención de la empresa; que los dos ciudadanos que tenia capturados estaban robando material estratégico (nucleo de bobina de transformador eléctrico), por lo que teniendo conocimiento pleno del hecho y tratándose de un delito flagrante como lo estipula el articulo 234 del codigo orgánico procesal penal vigente, procedimos a tomar en calidad de resguardo a los ciudadanos, practicándole una inspección corporal como lo estipula el articulo 191 del codigo orgánico procesal penal vigente, no logrando incautarle ningún objeto de interés crimina listico adherido a su vestimenta, pero si logrando incautar a escasos metros del sitio lo siguiente: una (01) segueta, una (01) piqueta y un (01) objeto el cual según el inspector que se encontraba en el sitio era (nucleo de bobina de transformador electrico), por lo que colecto lo antes mencionado como evidencia, se montaron los ciudadanos aprehendidos en la unidad policial al igual que al ciudadano Inspector de seguridad, trasladando a unos de los ciudadanos quien dijo llamarse Emiro Estrada, ya que presentaba un fuerte golpe en la cabeza al momento de ser entregado por el personal de seguridad a esta comisión policial, siendo trasladado al centra medico CDI la chamarreta, en aras de garantizar su salud y sus derechos, siendo tendido por la Dra. Marisol Perez, medico de guardia, MPPS: 90.043, diagnosticándole lo siguiente: herida en la cabeza por objeto contundente, con inflamación leve en la rodilla izquierda, posteriormente fueron trasladados al centro de coordinación policial Maracaibo oeste y recibirle la denuncia correspondiente al ciudadano Inspector de seguridad como lo estipula el articulo 267 del codigo organico procesal penal vigente. Una vez en la coordinación se procedió a imponer de sus derechos constitucionales a los ciudadanos aprehendidos de sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos Nº 119 ordinal 6 y 127 del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia con el articulo N° 49 de la Constitution de la Republica Bolivariana de Venezuela, logrando identificarlos plenamente de la siguiente manera: (1) EMIRO SEGUNDQ ESTRADA ALARCON, de 47 años de edad, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-9.739.420, Residenciado en el Estado Zulia, Municipio Maracaibo, Avenida C-2, punto de referenda diagonal a la Casa del Caico, de Profesion u Oficio Desempleado, (2) YOGLI ALEXANDER RODRIGUEZ COLINA, de 52 anos de edad, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-7.830.915, Residenciado en el Estado Zulia, Municipio Maracaibo, Barrio San Jose, punto de referencia entrando por la Panaderia Paladium, de Profesion u Oficio Desempleado. Ambos ciudadanos para el momento de su aprehension vestia de la siguiente manera: el primero de ellos (Emiro Estrada) short tipo bermuda de color negro, sueter de color negro con las iniciales SEVERTELUZ en la parte superior del pecho, calzado color negro con franjas verdes tipo cotiza (Cronch) el segundo (Yogli Rodriguez) pantalon de color negro, franela de color negro, calzado de color negro. Inmediatamente procedimos a reportar el numero de cedula de identidad de los ciudadanos Aprehendidos al Operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) Indicandonos el OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEXIS PASTRAN, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 15.254.692, manifestandonos este no haber serial en el sistema Integrado de Information Policial (SIIPOL) los ciudadanos aprehendidos no presentan ninguna solicitud. Logrando establecer comunicacion via telefonica a traves del numero(0414) 9662099, Abogada MARIA EUGENIA BARRUETA, quien funge como Fiscal 48 del Ministerio Publico de esta Circunscripcion Judicial, a quien le informamos los pormenores del caso, de igual manera establecimos comunicación con el OFICIAL JEFE (CPBEZ) EDDY NIEVES, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17.180.539, quien se encontraba servicio en la Sala Situacional de la Central de Comunicaciones (CECOM) 0800-REGISTRO, a quien le informamos sobre las actuaciones practicadas, trasladando la evidencia incautada durante el procedimiento hasta la sala de Resguardo de Evidencias de este Centro de Coordinación Policial de conformidad con lo establecido en el articulo Nº 188 del Codigo Orgánico Procesal Penal, quedando la misma relacionada con el EXPEDIENTE-DG-CPBEZ-CCPMO-Nº 4-0359-17, realizando las actas respectivas para así colocar todo el procedimiento a disposición Ministerio Publico. Es todo cuanto tenemos que informar…”

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se observó que en fecha 17 de julio de 2017, siendo la una y cinco minutos de la mañana (01:05 a.m.), los funcionarios actuantes se encontraban en servicio de patrullaje vehicular en la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuando recibieron una llamada de la Central de Comunicaciones VEN-911, informándoles que se trasladaran hasta la sede de la empresa CORPOELEC en el sector Amparo, parroquia Cacique Mara, del Municipio Maracaibo estado Zulia requiriendo su presencia con carácter de urgencia por cuanto se estaba llevando a cabo un robo en las instalaciones de la empresa antes mencionada; procediendo los funcionarios policiales a informar a su superior que irían hasta la dirección antes descrita, una vez en el sitio fueron atendidos por el vigilante de la empresa quien permitió la entrada de inmediato de la comisión indicándole se dirigieran hasta el área de los transformadores, informándoles a su vez que en el referido sitio se encontraba el inspector de seguridad física verificando que dentro de las instalaciones se encontraban cuatro (04) sujetos quienes presuntamente estaban robando material estratégico.

Al llegar al área de los transformadores, los funcionarios se percataron que un sujeto con un palo en sus manos se encontraba peleando con otros dos sujetos más, indicándole la comisión al primer sujeto que soltara lo que llevaba en las manos, el ciudadano se identificó como ANTONIO ABREU y dijo ser el inspector de seguridad física y prevención de la empresa, y señaló a los otros dos sujetos como los responsables de haber robado material estratégico identificado como núcleo de bobina de transformador eléctrico; por lo que procedieron los funcionarios de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal a aprehender a los ciudadanos y a practicarles una inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin poder incautar ningún tipo de evidencia criminalística entre las vestimentas de los sujetos, sin embargo dejaron constancia que a escasos metros de donde se encontraban, lograron colectar una (01) segueta, una (01) piqueta y un (01) objeto el cual según el inspector de seguridad es un núcleo de bobina de transformador eléctrico, siendo colectado igualmente por los funcionarios.

Seguidamente, los funcionarios procedieron a efectuar la detención de los ciudadanos, trasladando a uno de ellos quien quedó identificado como el imputado del presente asunto EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, hasta el CDI La Chamarreta, en aras de garantizar su derecho a la salud por cuanto el mismo presentaba un fuerte golpe en la cabeza, ahí fue atendido por la Dra. Marisol Pérez, MPPS: 90.043, diagnosticándole una herida en la cabeza por objeto contundente, con inflamación leve en la rodilla izquierda. Posteriormente, los funcionarios actuantes pasaron a trasladar a los dos sujetos hasta la sede del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia – Maracaibo Oeste, para identificarlos plenamente, verificando su información por ante el Sistema Integrado de Información Policial, no arrojando ningún tipo de registro o solicitud, imponiéndolos de sus derechos y garantías constitucionales. De igual forma, se trasladó la evidencia colectada hasta la sede para practicarle las experticias de rigor. Por último, procedieron los oficiales policiales a notificar de la detención de los referidos ciudadanos al Ministerio Público.

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo al señalar que resulta errónea la calificación de flagrancia de la aprehensión de su representado EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, por cuanto no están acreditados los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se logró colectar ninguna evidencia de carácter criminalístico durante la inspección corporal realizada al imputado de autos, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que de las actas traídas al proceso por el titular de la acción penal se evidencia que el ciudadano ANTONIO JOSÉ ABREU MANRIQUE, Inspector de Seguridad Física en la Gerencia de Prevención y Protección de la Empresa CORPOELEC, fue testigo de los hechos y sorprendió al imputado EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON junto con otros tres sujetos en la comisión de un delito, considerando esta Sala que es necesario citar lo manifestado por el mismo, quien indicó lo siguiente:

“…Resulta ser que yo laboro como Inspector de Seguridad Fisica en la Gerencia de Prevencion y Proteccion de la Empresa CORPOELEC, la cual se ubica en el Sector Amparo, de la Parroquia Cacique Mara, a eso de aproximadamente las 01:20 horas de la presente fecha del centro de monitorea me efectuaron llamada telefonica informando que en el patio de transformadores habian varios sujetos, quienes estaban robando Material Estrategico (Cables y Nucleos de Transformadores), por lo que de manera inmediata me traslade hasta el sitio para verificar lo que sucedla; al llegar pude visualizar cuatro (04) ciudadanos, quienes corrian velozmente hacia la cerca perimetral, de los cuales dos (02) de los ciudadanos lograron saltar la cerca y dos (02) quedaron en la parte interna, ya que no pudieron saltar, por lo que al ver que ambos no poseían armas visibles procedí a tratar de detenerlos, cayendome a golpes con uno de ellos; el otro ciudadano al ver lo que sucedía de igual forma trato de agredirme , por lo que me vi en la necesidad de agarrar un palo el cual se encontraba en el suelo para poder defenderme, ya que me superaban en cantidad numerica y la pelea era desproporcional, pasado un lapso de tiempo, no sabria cuanto se presento una unidad policial de la cual uno de los funcionarios me ayudo a capturar y poner en custodia a los ciudadanos, trasladandonos hasta el comando de los patrulleros (Maracaibo oeste) para poner la presente denuncia sobre lo sucedido. Es todo…”

Evidenciando esta Alzada que en sus declaraciones el ciudadano ANTONIO JOSÉ ABREU MANRIQUE indicó que en horas de la madrugada había sido informado que dentro de la empresa CORPOELEC, ubicada en el sector Amparo de la parroquia Cacique Mara, habían unos sujetos que estaban sustrayendo el material estratégico, trasladándose el inspector hasta la sede donde pudo visualizar a cuatro (04) sujetos corriendo hacia la cerca perimetral, logrando escapar dos de ellos, mientras que los otros dos quedaron en la parte interna, de esta manera, luego de verificar que los sujetos no poseían armas visibles, el ciudadano ANTONIO JOSÉ ABREU MANRIQUE, trató de detenerlos y se enfrentó a ellos, debiendo utilizar un palo que encontró en el suelo para defenderse pues los sujetos lo superaban en número, estuvo un rato enfrentándose a ellos hasta que llegaron los funcionarios policiales y lo ayudaron a capturar a ambos sujetos; por lo que el testimonio del ciudadano JOSÉ BRACHO sirvió a los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia a identificar a los responsables del hecho penal.

Por lo que en atención a todo lo señalado ut supra, se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, por cuanto la aprehensión del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON se produjo en flagrancia dentro del sitio donde sucedieron los hechos, con material que si bien no le fue incautado directamente al imputado de autos, el mismo fue encontrado a escasos metros de donde éste se encontraba, el cual fue identificado por el inspector de seguridad como el material estratégico que el encartado de actas intentó sustraer en conjunto con otros tres sujetos, por lo que se encuentra acreditado lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, de las actas se desprende que al imputado de autos se le garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que lo amparan.

A este tenor, este a quem, no evidencia violación alguna de los derechos y garantías durante el procedimiento en el que resultó aprehendido el ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, como segundo punto considera este Tribunal Colegiado que debe pronunciarse sobre la denuncia del defensor referida a que no están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de su defendido en los hechos imputados; esta Sala considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos siguientes:

“Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos; 1 EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON y 2. YOGLI ALEXANDER RODRIGUEZ COLINA, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1. EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON y 2. YOGLI ALEXANDER RODRIGUEZ COLINA. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir a los ciudadanos; 1. EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON y 2. YOGLI ALEXANDER RODRIGUEZ COLINA. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto Y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Codigo Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención esta ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA. Y ASI SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos 1. EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON y 2. YOGLI ALEXANDER RODRIGUEZ COLINA son autores o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1.OFICIO DEL CPBEZ Nº 0359-17 ,de fecha 06-12-2016, folio 01, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia; 2. DENUNCIA NARRATIVA de fecha 17-07-2017, folio 02,03, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia 3- ACTA POLICIAL de fecha 17-07-2017, folio 05,06, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia, 4. INSPECCION TECNICA, de fecha 17-07-2017, folio 07, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia 5. INFORME MEDICO, de fecha 18-07-2017, folio 08, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia, 6.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 17-07-2017, folio 09,10,11,12 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia, 7.- RESENA INTERNA, de fecha 17-07-2017, folio 13, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia 8, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 17-07-2017, folio 14,15,16 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia, 9.- INFORME EMANADO DE CORPOELEC de fecha 17-07-2017, folio 17,18,19,20,21,22,23,24,25, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de la policía bolivariana del estado Zulia. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en el referido delito, Es oportuno para esta Juzgadora señala además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el articulo 34de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Codigo Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico, en atención a lo planteado por la defensa técnica en cuanto a la calificación aportada por el Ministerio Publico en el presente caso, que es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación, por lo que esta juzgadora únicamente determinara si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Codigo Orgánico Procesal Penal, tiene: "Articulo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Articulo 263. Alcance. El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan"; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar dicho planteamiento.
En cuanto a lo manifestado por la defensa en relación a que al momento de la aprehensión no se les incautaron ningún objeto de interés criminalístico a sus defendidos, esta juzgadora considera que el delito de robo se configura al agredir bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico que nos rige, tal como lo son el derecho a la vida, la propiedad, la integridad personal, entre otros, en este delito el animo de lucrarse es lo que motiva al sujeto activo del delito, siendo en este caso el aspecto objetivo que dicha acción recaiga sobre un bien ajeno, requiriéndose mas que el objeto material del delito la concurrencia de la violencia o amenaza como apoderamiento de la cosa ajena, por lo que se requiere de la investigación pertinente para determinar la verdad de los hechos.
Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa de los imputados, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el articulo 175 del Codigo Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expreso lo siguiente: "...existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse...porque la constitución del acto esta gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de Izo actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito...De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables..."
En tal sentido, procede esta Juzgadora a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Codigo Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el articulo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Codigo Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales, Así se declara, por los fundamentos antes expuestos, es por lo que estima esta Juzgadora DECLARAR SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS Solicitada POR LA DEFENSA PRIVADA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de los mencionados imputados, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, titular cedula de identidad Nº V-9739420 de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo , fecha de nacimiento: 29-08-1969, de 47 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio mecánico hijo de colinda Alarcon y Emiro estrada (+) residenciado en circunvalación 2 sector amparo casa 28 a 39 a 50 metro de la casa el caico teléfono:0261-754-7204,. 2. YOGLI ALEXANDER RODRIGUEZ COLINA, titular de la cedula de identidad V.- 7830915 de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 20-03-1985, de 52 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ELECTRICISTA, hijo de MARIA GREGORIA DE RODRIGUEZ Y GREGORIO ANTONIO RODRIGUEZ SANCHEZ, residenciado en: Barrio San José avenida 92 calle B saravia, entrando por la panadería paladium teléfono 04146373714, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Codigo Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, titular cedula de identidad Nº V-9739420 de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo , fecha de nacimiento: 29-08-1969, de 47 anos de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio mecánico hijo de colinda Alarcon v Emiro estrada (+) residenciado en circunvalación 2 sector amparo casa 28 a 39 a 50 metro de la casa el caico teléfono:0261-754-7204, 2. YOGLI ALEXANDER RODRIGUEZ COLINA, titular de la cedula de identidad V.-7830915 de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 20-03-1965, de 52 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ELECTRICISTA, hijo de MARIA GREGORIA DE RODRIGUEZ Y GREGORIO ANTONIO RODRIGUEZ SANCHEZ, residenciado en: Barrio San José avenida 92 calle B saravia, entrando por la panadería paladium teléfono 04146373714 por la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Codigo Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIWIIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Codigo Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el CENTRO DE COORDINACION POLICIAL N°4 MARACAIBO-OESTE. Y ASI SE DECIDE.”(Destacado original).

Del análisis realizado a la decisión recurrida, observa esta Alzada, que la Jueza de la causa, procedió a declarar con lugar la detención practicada en flagrancia en contra del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, plenamente identificado en actas, considerando que en el caso de marras, su detención encontraba ajustada a derecho, estimando que se dio cumplimiento a los parámetros legales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, al ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra del encartado, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y las medidas de coerción personal solicitada; observa esta Alzada que la Jueza de Control, una vez que informo al imputado de los señalamientos realizados por la Fiscalía del Ministerio Público, así como la medida de coerción solicitada, procedió a entrar analizar cada uno de los elementos de convicción, y atendiendo las circunstancia del caso, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....”.

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, se han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y las resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, esta Alzada observa que la recurrida verificó, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecúa la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la procesada de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• OFICIO Nº 0359-17, de fecha 17 de julio del 2017, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• ACTA POLICIAL, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• INSPECCION TECNICA, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• INFORME MEDICO, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• RESEÑA INTERNA, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• INFORME EMANADO DE CORPOELEC, de fecha 17 de julio de 2017, suscrita por funcionarios de CORPOELEC.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción presentados por la Fiscalia del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, como: OFICIO Nº 0359-17, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; ACTA POLICIAL, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; INSPECCION TECNICA, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; INFORME MEDICO, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; RESEÑA INTERNA, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; INFORME EMANADO DE CORPOELEC, de fecha 17/07/217, suscrito los por funcionarios actuantes; como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, como es el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, la hoy imputada participó en un hecho delictivo que atenta directamente contra los bienes del Estado.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que no se encuentran llenos los extremos señalados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en el lugar donde se cometió el delito, en razón del señalamiento que hiciere el ciudadano ANTONIO JOSÉ ABREU MANRIQUE, Inspector de Seguridad Física en la Gerencia de Prevención y Protección de la Empresa CORPOELEC.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a esta denuncia realizada por la defensa del imputado EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, resulta propicio resolver como tercer punto en la presente decisión, la denuncia referida en atacar la precalificación jurídica, esgrimiendo la defensa privada que el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, imputado por el Ministerio Público y avalado por el Tribunal de instancia, no se adecua a los hechos suscitados en el presente caso, indicando a su vez que los mismos se subsumen al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 451 en concordancia con el artículo 452.1, ambos del Código Penal, refiriendo de igual manera que no existen los requisitos para que se pueda acreditar el delito imputado a su defendido; por lo tanto, estiman quienes aquí deciden, oportuno señalarle al recurrente que el delito precalificado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, se procede a ratificar que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a la ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCON, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal, siendo necesario declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, y como último punto de la presente decisión, se evidencia del recurso de apelación que el apelante denunció que la recurrida se encuentra viciada de omisión injustificada, considerando que la jueza de instancia se pronunció sobre lo planteado por el Fiscal del Ministerio Público mas no sobre lo alegado por esa defensa en la audiencia de presentación, lo que acarrea la nulidad del acto a criterio de la defensa privada.

En relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida sí dio respuesta a lo planteado por esa defensa en la audiencia de presentación, estableciendo con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto; así como también que el fallo contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia dio respuesta únicamente a los pedimentos del Ministerio Público y que lo hizo de forma mecánica o automática.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes de marras, en cuanto al vicio de omisión injustificada denunciado, pues la jueza de instancia dio respuesta a todos los alegatos realizados por las partes del proceso en la audiencia de presentación de imputado y decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR este punto de impugnación, así como todos los argumentos del presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO PIRELA GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.912, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 0798-17 de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: con lugar la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO PIRELA GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.912, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EMIRO SEGUNDO ESTRADA ALARCÓN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 0798-17 de fecha 18 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: con lugar la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de septiembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala – Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 404-17 de la causa No. VP03-R-2017-000969.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS