TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVA RIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-R-2017-000864
Decisión No. 396-17.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, titular de la cédula de identidad N° V-
19.938635, contra la decisión de fecha quince (15) de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual acordó: PRIMERO: ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 5° del Ministerio Público en contra del acusado FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA por la presunta comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio del ciudadano PIRELA GONZALO y la ciudadana LIGIA FEREIRA, del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se declaró sin lugar lo solicitado por la Defensa y dejó sin efecto la práctica de la rueda de reconocimiento fijada, toda vez que la misma es inoficiosa una vez presentada la acusación fiscal, de igual manera declaró Sin Lugar el sobreseimiento en relación al delito de Robo Agravado y la adecuación del delito de Extorsión así como la práctica de la Inspección Técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana, circunvalación N° 2, declarando Sin Lugar la Nulidad interpuesta. SEGUNDO: Admitió totalmente los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía 5° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia así como las pruebas ofrecidas por la defensa. TERCERO: Se mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad decretada por el tribunal en contra del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a otorgarle una medida menos gravosa. y CUARTO: Se ordenó el auto de apertura a juicio; por lo que este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto observa:

En fecha 25 de agosto de 2017, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, y se dio cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien suscribe el presente auto.

I.- DE LA LEGITIMIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

Se evidencia de actas, que la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el presente recurso, tal y como se verifica del folio ciento diecinueve (119) de la causa principal, pues la prenombrada abogada, aceptó el cargo recaído en su persona en relación al ejercicio de la defensa del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 424 y 428 de la Ley Penal Adjetiva.

II.- DE LA TEMPESTIVIDAD.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal, específicamente al cuarto (4°) día hábil siguiente a su notificación, es decir al finalizar el Acto de Audiencia Preliminar en fecha quince (15) de junio Dos Mil Diecisiste (2.017), tal como se observa de los folios Ciento Veinte Seis al Ciento Treinta y Seis (126-136) de la causa principal; siendo presentado el referido recurso de apelación por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de julio de 2017, según consta del sello húmedo impuesto por dicha Unidad y, que corre inserto al folio uno (01) de las actuaciones. Constatando del cómputo de audiencias suscrito por la secretaria del Juzgado a quo que riela a los folios veintiocho y veintinueve (28-29) contentivo de la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 441 y 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, observa este Órgano Colegiado que del escrito recursivo se realizan una serie de denuncias las cuales

III.- DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del mismo modo, la Sala evidencia que la defensa ejerció el recurso de apelación de autos con fundamento al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal es decir: “Las que causen un gravámen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código”. Se deja constancia que la recurrente promovió pruebas todas las actas que componen la causa signada 9C-15685-15. Así se declara.-
No obstante, observa este Tribunal Colegiado que el escrito recursivo está dirigido a impugnar la decisión de fecha 15 de junio de 2017 emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por lo que esta Sala verifica que en el referido escrito de apelación se evidencian cinco puntos de impugnación, estructuradas de la siguiente manera:
• Señaló la parte recurrente, como primera denuncia, la omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado de Primera Instancia, relacionada con la oposición plasmada por la defensa sobre la admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, específicamente las testimoniales de los ciudadanos GONZÁLO PIRELA, JUAN ANDRES PARRA y LIGIA ELENA FEREIRA, por considerar que son inoficiosas, inútiles e impertinentes.
• Arguyó la Defensa Pública, como segunda denuncia, la existencia de una omisión absoluta de pronunciamiento en relación al escrito de excepciones presentado en tiempo hábil por la defensa en donde se plantean una serie de consideraciones que no fueron abordadas por el juzgado de primera instancia.
• Asimismo señaló quien apeló, como tercera denuncia, la existencia de un gravamen irreparable causado por cuanto no se admitió el medio de prueba referido a la práctica de inspección a realizarse en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana, ubicada en el Sector Barrio Bolívar Calle 9 I, Comando 71 de Tránsito Terrestre y Circunvalación N° 2 para ser evacuado en la fase de juicio, por cuanto según la decisión recurrida, la misma debió ser solicitada como diligencia en la fase de investigación, violentando ( a criterio de la Defensa) el debido proceso y el derecho a la defensa, garantías de rango constitucional reseñada en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
• Posteriormente la Defensa, como cuarta denuncia, alegó Inmotivación de la decisión por ausencia total y absoluta de pronunciamiento e inmotivación de la decisión impugnada por exigua y limitada.
• Para concluir la recurrente, como quinta y última denuncia, manifestó que la jueza de primera instancia declaró Sin Lugar el cambio de calificación jurídica sugerido por la defensa situación que a su juicio le causó un gravamen irreparable.

Considera esta Sala que en relación a la primera y tercera denuncia argumentada por la profesional del derecho LUCY BLANCO en su carácter de Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, la primera de ellas, sobre la admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, específicamente las testimoniales de los ciudadanos GONZÁLO PIRELA, JUAN ANDRES PARRA y LIGIA ELENA FEREIRA, por considerar que son inoficiosas, inútiles e impertinentes; y la tercera, por cuanto a su criterio se le causó un gravamen irreparable por cuanto no se admitió como medio de prueba que ofreció (la Defensa), referido a la práctica de inspección a realizarse en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana, ubicada en el Sector Barrio Bolívar Calle 9 I, Comando 71 de Tránsito Terrestre y Circunvalación N° 2 para ser evacuado en la fase de juicio, por cuanto según la decisión recurrida, la misma debió ser solicitada como diligencia en la fase de investigación, violentando ( a criterio de la Defensa) el debido proceso y el derecho a la defensa, garantías de rango constitucional reseñada en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de acuerdo con la vigente posición fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se advierte que se ha modificado el criterio, en relación a que del auto de apertura a juicio sólo se puede recurrir lo relacionado a los medios de pruebas ofrecidos; por lo que tratándose de medios de pruebas, de acuerdo a la primera denuncia, porque se admitieron, y de acuerdo a la tercera denuncia, porque no se admitió, el recurso de apelación es impugnable, conforme sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que modificó parte del criterio, con carácter vinculante, de su sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, de esa misma Sala del Máximo Tribunal de la República, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente:

“…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (subrayado de la Sala).

Aunado a lo anterior, esta Alzada debe indicar que de acuerdo al artículo 314, último aparte, del actual Código Orgánico Procesal Penal, el auto de apertura a juicio será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida; por lo tanto, con fundamento en la disposición legal y en la jurisprudencia arriba citada, emanada del Máximo Tribunal de la República, referido a que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, tales denuncias o puntos de impugnación resultan admisibles, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

Seguidamente en relación a la segunda denuncia, donde la Defensa Pública denunció la omisión absoluta de pronunciamiento en relación al escrito de excepciones presentado en tiempo hábil por la defensa en donde se plantean una serie de consideraciones que no fueron abordadas por el juzgado de primera instancia, esta Alzada, atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y al propio contenido del artículo 314, útlimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, se puede concluir que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, salvo que esté dirigida a atacar los medios de prueba ofrecidos dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, este Órgano Colegiado debe indicar que por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal sólo serán apelables aquellas decisiones que resuelvan una excepción, salvo las que el Juez o Jueza de Control haya declarado sin lugar en la Audiencia Preliminar, sin perjuicio de que puedan ser opuestas en juicio tal y como está establecido en el artículo 439 numeral 2 de la ley adjetiva penal, evidenciando que en el presente asunto en efecto se declaró Sin Lugar la excepción opuestas por la Defensa Privada en su escrito de descargo contenidas en el artículo 28, numeral 4 literal “e”, siendo estas perfectamente oponibles en fase de juicio, por cuanto las mismas está dirigidas a atacar la admisibilidad de la Acusación Presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, la cual concluyó en la orden del tribunal de control del auto de apertura a juicio, no siendo susceptibles de ser impugnadas, tal y como lo ha pretendido la apelante en el presente asunto.

Aunado a lo anterior, considera pertinente esta Alzada que en razón al señalamiento planteado por la Defensa Pública dirigido a la impugnación de la declaratoria Sin Lugar de las excepciones opuestas en fase intermedia, establece esta Alzada traer a colación el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 617 de fecha 4 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, el cual esbozó lo siguiente:

“En el caso de autos, se observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (en Sala Accidental), actuando como primera instancia constitucional, admitió la acción de amparo únicamente respecto a la impugnación de las resoluciones del auto de apertura a juicio no sujetas a apelación, a saber, la admisión de la acusación (lo cual abarca necesariamente la calificación jurídica) y la orden de abrir el juicio oral, ello en vista de que estos pronunciamientos son inapelables (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 1.768, del 23 de noviembre de 2011), y en consecuencia, juzgó sobre tal impugnación y la declaró improcedente in limine litis.
Como bien lo estimó el Tribunal a quo constitucional, los mencionados aspectos del auto de apertura a juicio eran los únicos que podían ser impugnados mediante la acción de amparo, y por ende, aquél estaba habilitado para analizarlos en cuanto a su mérito. Sobre este particular, se examinará si la decisión accionada en amparo cumplió o no con la exigencia de motivación.
En este sentido, del análisis integral del texto del auto del apertura a juicio dictado, el 14 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (folios 16 al 22), se evidencia que el Juez expuso de forma sucinta las razones de hecho y de derecho sobre las cuales justificó su decisión de admitir la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano José Leonardo González Durán, por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual conllevó, forzosamente, a la orden de abrir el respectivo juicio oral, utilizando para ello argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, articulados con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente.
Como bien lo señaló el Tribunal a quo constitucional, si bien el Juzgado de Control no articuló una rigurosa y exhaustiva motivación del auto de apertura a juicio, no es menos cierto que de la lectura integral de dicha decisión se desprende, a todas luces, la identificación de la persona acusada, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que serán objeto del juicio oral, así como también la calificación jurídica provisional de tales hechos, la cual comprendió la indicación exacta y fundamentada del tipo penal en el que aquéllos encuadran (acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), junto con la norma que regula el delito continuado (artículo 99 del Código Penal) y la circunstancia agravante aplicable (artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Igualmente, en dicha decisión se expresaron claramente cuáles son los medios de prueba que se admitieron (por considerarlos el Juez de Control legales, lícitos, pertinentes y necesarios) y que serán recibidos en el juicio oral, y la declaratoria de procedencia de la medida de coerción personal decretada contra el acusado, a saber, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por último, en dicho auto también constan el correspondiente pase a juicio (orden de abrir el juicio oral) y la instrucción al secretario de remitir las actas al Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio competente.
Entonces, se observa con meridiana claridad que el Juez de Control sí exteriorizó -aunque sucintamente- los motivos por los cuales: a) Consideró cumplidos los requisitos formales de la acusación fiscal (control formal); b) Avaló la solidez de los fundamentos de dicho acto conclusivo (control material); y c) Estimó correcta la calificación jurídica vertida por el Ministerio Público. La conjugación de todos estos elementos constituyó, a todas luces, la premisa esencial que llevó a dicho juez a concluir que sí existía un pronóstico de condena contra el hoy quejoso, y que por lo tanto, era viable el pedimento del Ministerio Público de abrir el juicio oral en ese proceso penal. Todo ello consta en la decisión accionada en amparo y fue debidamente apreciado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.
En criterio de esta Sala, el Juzgado de Control cumplió a cabalidad la exigencia de motivación prevista en los artículos 157 y 314.2 de la ley adjetiva penal, y por ende, y no ocasionó la injuria constitucional delatada por la parte actora.
Entonces, del análisis de los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las normas legales y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se concluye que el Tribunal a quo constitucional actuó ajustado a derecho, cuando estableció (acertadamente) que la decisión accionada cumplió con la exigencia de motivación y que no generó lesión alguna al derecho a la tutela judicial efectiva ni al derecho a la defensa del hoy quejoso, ni tampoco incumplió los criterios jurisprudenciales que sobre el particular ha dispuesto esta Sala Constitucional.”
Con base en las anteriores afirmaciones, esta Sala considera que en este primer aspecto no le asiste la razón al recurrente, razón por la cual se desecha el presente alegato. Así se declara." (Subrayados de la Alzada)

Como corolario de lo anterior el Máximo Tribunal de la República en sede Constitucional deja claramente establecido que la Admisión de la Acusación no está sujeta a ser impugnados por las partes en el proceso, siendo únicamente como se ha explicado en reiterados ocasiones admisible el Recurso de Apelación de la Audiencia Preliminar que verse sobre la inadmisibilidad o admisibilidad de los medios de pruebas que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes ya que tal admisibilidad o inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el presente punto de impugnación inimpugnable por expresa disposición legal, y por criterio pacifico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se Decide.
Por otra parte, en cuanto a la cuarta denuncia interpuesta por la Defensa Pública denunció Inmotivación de la decisión por ausencia total y absoluta de pronunciamiento e inmotivación de la decisión impugnada por exigua y limitada; este Tribunal Colegiado debe indicarle a la parte que recurre, que de acuerdo al criterio planteado en la sentencia No. 861, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 18 días del mes de octubre de 2016, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Calixto Ortega la cual dejó establecido que:

(…) respecto a la inmotivación del auto de apertura a juicio, dado que presuntamente se “omitió el análisis de las excepciones opuestas y la confrontación de lo alegado por la defensa con el contenido de la acusación fiscal. Se limitó a declararlas sin lugar sin explicar el por qué. Por lo cual su inmotivación configura una violación al debido proceso y a su obligación de controlar la acusación, ya que toda decisión, sea auto o sentencia, debe ser fundada. Y eso significa debe explicar las razones de hecho y derecho”, observa esta Sala Constitucional lo dispuesto en sentencia N° 1044 de 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola Lozada, en cuanto a la necesidad de la motivación de la sentencia.

“Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que entro de las garantías procesales ‘se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución’.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ‘(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido’ [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
[…]
En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.
Ahora bien, como lo ha señalado esta Sala no será admisible el amparo cuando se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio; no obstante, excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada [Cfr. Sent. 327 del 7 de mayo de 2010, caso: Jesús Inciarte Almarza].”

De allí que conforme a la jurisprudencia up supra, que se relaciona a su vez, con la ya citada sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, todas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que modificó parte del criterio, con carácter vinculante, de su sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto a que sólo los medios de pruebas ofrecidos son recurribles, y porque será excepcionalmente competente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer los asuntos que versen sobre la inmotivación de la decisión que contenga, como en el caso que nos ocupa, la audiencia preliminar, no pudiendo ser analizado dicho punto por medio de recursos ordinarios como se ha explicado en reiterados ocasiones, por cuanto se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que la falta de motivación de las decisiones que sobre ella se señale son inimpugnables por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por lo tanto, siendo que esta cuarta denuncia, versa sobre atacar la inmotivación de la decisión recurrida en audiencia preliminar y donde se ordenó el auto de apertura a juicio, esta Alzada reitera que solo será admisible el Recurso de Apelación de la Audiencia Preliminar que verse sobre la inadmisibilidad de los medios de pruebas que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que contribuirían a desvirtuar la imputación fiscal, no estando dicha solicitud dentro del presente punto de impugnación, quien encausó su recurso al pretender que la Alzada desvirtuara la decisión proferida por el a quo considerando que la misma se encuentra inmotivada, por lo que este punto resulta inadmisible por inimpugnable, de acuerdo al criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la disposición procesal ya citada. Así se Decide.

Finalmente, con respecto a la quinta y última denuncia, que en este caso va dirigida a atacar la calificación planteada en el escrito acusatorio y admitida en los mismos términos por la Jueza de Primera Instancia en este caso, porque a criterio de la parte recurrente no tiene asidero jurídico, y observando esta Alzada que se intenta impugnar la calificación jurídica admitida en audiencia preliminar, específicamente en relación al delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio del ciudadano PIRELA GONZALO y la ciudadana LIGIA FEREIRA, debe indicarse que se trata de una calificación jurídica provisional de los hechos que originaron este proceso, que serán el objeto del eventual debate en el juicio oral y público, acto en el cual el juez o jueza de juicio determinará en última instancia cuáles son efectivamente los hechos acreditados en este caso en particular, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, este Tribunal ad quem considera que debe volver a citar un extracto de la sentencia No. 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, que fue modificada en cuanto a qué se podía ser objeto de apelación de la audiencia preliminar, específicamente como consecuencia del auto de apertura a juicio (sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011 de la Sala Constitucional), cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, siendo la misma vinculante la cual dejó sentado el siguiente criterio:

“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…
…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, en la sentencia No. 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dispuso taxativamente que:

“…En el mismo orden de ideas en lo ateniente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”.(Destacado de la Alzada).

Atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la máxima instancia estableció la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, en la cual el Juez o Jueza de Control se haya pronunciado con respecto a licitud de las calificaciones jurídicas, puesto que estas poseen una naturaleza provisional, toda vez que en el decurso del contradictorio pudiesen surgir nuevos elementos que permitan al titular de la acción penal ampliar su acusación o que el jurisdicente en esa fase procesal pueda advertir un cambio de calificación antes de dictar la correspondiente sentencia.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…omisis…)
c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…omisis…)”. (Las negrillas son de la Sala).

Por tanto, se declara inadmisible esta denuncia del recurso interpuesto por la defensa técnica, por ser la calificación jurídica uno de los aspectos contenidos en el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable y además no causa, a juicio del Máximo Tribunal de la República, gravamen irreparable a las partes, por lo que se debe declarar inadmisible. Así se Decide.

Seguidamente se observa que la Representación del Ministerio Público, estando debidamente emplazada, de conformidad como lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta en el folio veintiséis (26), no procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.- Así se decide.-

Por último considera oportuno esta Alzada oficiar al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con la finalidad que remita a la brevedad posible la causa signada 9C-15685-15 a los fines de establecer en la oportunidad correspondiente, criterio jurisdiccional. Así se decide.

En mérito de las consideraciones anteriores, las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran que lo procedente en derecho es ADMITIR PARCIALMENTE el recurso de apelación de autos, presentado por la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, titular de la cédula de identidad N° V-19.938635, resultando admisibles la primera y tercera denuncia del presente recurso de apelación, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 de la Norma Penal Adjetiva.

Por las consideraciones antes expuestas, resulta evidente que en relación a la segunda, cuarta y quinta denuncia contenida en el recurso de apelación, las mismas son INADMISIBLES por ser inimpugnable e irrecurrible de conformidad con lo dispuesto en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el literal “c” del artículo 428 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: ADMITE la primera y tercera denuncia del Recurso de Apelación de Autos, presentado por la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, titular de la cédula de identidad N° V-19.938635, contra la decisión de fecha quince (15) de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: INADMISIBLE la segunda, cuarta y quinta denuncia, por ser inimpugnables e irrecurribles de conformidad con lo dispuesto en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el literal “c” del artículo 428 eiusdem.

Regístrese y, publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 396-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS