TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2

Maracaibo 07 de septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32.355-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000901

DECISIÓN Nº 342-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Auxiliar Séptimo Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA, titular de la cedula de identidad N° 13.370.412 ; contra la decisión N° 1170-17 dictada en fecha 29 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA antes identificado, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO según lo establecido en los artículos 234,236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 29 de agosto de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente la Jueza Profesional RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 30 de agosto de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Inició la Defensa Publica, que: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensables, para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidente prescrita …”

Esgrimió señalando el apelante que:” Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta, ni material estratégico, el presente caso in comento por cuanto no existe el referido delito en el presente caso…”

Señaló que “… En consecuencia, si no se encuentra llenos el primer requisito previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ,mucho menos pueden existir fundamentos elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, mas aun, si se parte de unos de hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas;. Adicionalmente, tampoco esta demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalando por la Vindicta….”

Señaló que “… Así pues, no aportó el Ministerio Publico algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad…”

Explanó la defensa que:”… En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido sean presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y si embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el juzgador en su decisión, que el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano Imputado, Informe medico la fijación fotográfica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados…”

Acotó que “…Como ultimo supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Alegó que “… A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad ,todas vez que mi defendido tienen arraigo en el país y por el hecho de supuestamente hallarle la cantidad irrisorias de Cable hallados en el lugar indicado en actas, se pretenda coartarle su derecho a la libertad, los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso…”

Adujo que “… En consecuencia, es necesario pro parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Publico, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Expone que”… En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas que aporten los juzgados Penales, deben ser adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana, al respecto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano…”
Estimó que “…Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo esta siendo gravemente afectado con una medida tan grave, por lo cual solicito a esta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparado por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano…”

Consideró que “… En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro proceso Penal en toda su extensión…”
Finalizó en el denominado Petitorio que “…Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución por parte del tribunal de control de fecha 29 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido, EDELVIA ENRIQUE ZULETA de conformidad con lo establecido en el Articulo 236, 237,238 del Codito Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derechos los hechos narrados con el elemento típico de las Normas Penales Sustantivas enunciadas por la representación Fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, se adecua el tipo penal correspondiente o a la modalidad de delito Imperfecto y otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal a mi patrocinado, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso …”

III
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inició la Vindicta Publica que “…Ciudadanos Magistrados, tal y corno se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas “ Eje de Vehículos Zulia" en fecha 28 de junio de 2017 la a aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión, de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Expresó que “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica, apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si , la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.

Alegó que “…Ahora bien, al momento en que la jueza Séptima de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”

Puntualizó que “…Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 29 de junio de 2017, en la causa N: 7C-32355-2017, dictada por e! Juzgado Séptimo de Primera instancia Estada! en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en ¡os artículos 236 237 v 238 de !a normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de ¡os imputados, por cuanto se cuenta con el Acta de investigación Penal y el Acta de inspección Técnica con fijaciones fotográficas suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 28 de junio de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir, el material en cuestión, específicamente: SIETE (07) METROS DE CABLE DE MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MULTIPLES ALAMBRES DE COBRE RECUBIERTO DE MATERIAL SINTETICO DE DIVERSOS COLORES y UNA (01) HERRAMIENTA DE CONSTRUCCIÓN (SEGUETA) y la Experticia de Reconocimiento N° 9700-0430-0828, de fecha 28 de junio de 2017, siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Manifestó que “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal 1 - La Gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado portales parámetros legales.

Recalcó que “…En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción de derecho que se reclama (furnus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son, meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”

Adujo que “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores de! actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas de proceso…”

Señaló que “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio v exhaustivo de las actuaciones por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontrarnos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de Investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado.
Manifestó que “…Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del Imputado fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales del mismo por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…”

Expresó que “…Cabe resaltar, qué corno Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante si desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputado en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano imputado resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Considera que “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno ¡os derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de ¡a flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así. que siga el curso de ley en lo que respecta a la practica de diligencias de investinaci6n necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”
Alegó que “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos w cada uno de los alefatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”
Adujo que “…Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

PETITORIO”… Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que el recurso de apelación interpuesto por la el Profesional del Derecho BAIDO LUZARDO, actuando en el carácter de Defensor Público Séptimo Pena! Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, corno Defensa del ciudadano EDELVYS ENRIQUE ZULETA, (…), SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”

V

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Auxiliar Séptimo Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA antes identificados contra la decisión N° 1170-17 dictada en fecha 29 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano antes mencionado, denunciando por el apelante, como primer punto de impugnación la ausencia de elementos de convicción por lo que a juicio de la defensa no existe la participación que comprometa la responsabilidad de su defendido en la comisión del delito y segundo punto de impugnación el tipo penal atribuido por el Tribunal Aquo.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente extraer los fundamentos de hecho y derecho plasmados por la A-quo en la recurrida al momento de decretar la medida de coerción personal que recae sobre el imputado de autos, dándole respuesta al primer punto de impugnación sobre los elementos de convicción para la medida decretada, para lo cual se dejó sentado lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a DOCOS metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en os tipos penales a el ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA, TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL, de Fecha 28-06-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, en la cual se deja constancia del procedimiento 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 28-06-2017, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, 3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28-06-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 28-06-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 28-06-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, 6.- ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 28-06-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, 7.- ACTA DE INFORME PERICIAL, de fecha 28-06-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de el ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado un delito que atenta contra la economía y desestabilización financiera del país. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a (a reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 ' y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado, EDELVIS ENRIQUE ZULETA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se DECLARA SIN LUGAR el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutíva de la privación de la libertad, pues nos encontramos ante la presencia de un delito que excede de los a diez años en su limite superior de la posible pena a imponer y aunado a ello, son unos delitos que atenta contra el sistema financiero del país, razón por la cual insta a la defensa del hoy imputado a concurrir al Ministerio Público, como vigilante de (a acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. En relación al desarrollo de la investigación, se DECLARA CON LUGAR el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO-ORDINARIO, todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la Defensa Publica y el Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE…”

Del análisis del contenido en relación al primer punto de impugnación relacionado con la ausencia de elementos de convicción establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal observa estos jurisdicentes traer a colación las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Destacado de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal consagra las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, específicamente en los artículos 236, 237 y 238.

Observan quienes aquí deciden, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de imputado de autos en la comisión del referido hecho delictivo, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta al cuaderno de apelación, los cuales son:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2.- Acta de Derechos del Imputado de fecha 28 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, 3.- Acta de Experticia de Reconocimiento de fecha 28 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos 4.-Informe Pericial de fecha 28 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos; 5.-Registro de Cadena de Custodia: de fecha 28 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia Eje de Vehículos, el cual fue colectado un (01) Metros de Cable de Material Sintético, de color Negro Contentivo en su interior de múltiples Alambre de Cobre recubierto de Material sintético de diversos colores , una (01) herramienta de construcción (segueta). Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fue presentada por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que considera esta alzada que no le asiste la razón a la defensa en este primer punto de impugnación. Así de declara

En relación al segundo punto de impugnación referente a la calificación atribuida por el ministerio publico esta Sala de Alzada, precisa recordar a las recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado, y que seguirá siendo provisional hasta tanto se llegue a un eventual juicio oral y publico, donde se decretara una vez culminado el contradictorio la calificación definitiva. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la defensa publica de autos, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la misma, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, asimismo aclara esta Alzada, en relación de quien es la víctima en eL presente caso, la misma se determinara al igual que la calificación jurídica definitiva en la etapa de investigación y en un eventual juicio oral y público, escenario propicio para determinar tales situaciones, por lo que, se declara sin lugar el segundo punto de impugnación . Así se Decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con el articulo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA, identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el defensor. Así se Declara

En mérito de las consideraciones antes expuestas, las integrantes de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, concluyen que lo procedente en derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Auxiliar Séptimo Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA, titular de la cedula de identidad N° 13.370.412 ; y en Consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1170-17 dictada en fecha 29 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA antes identificado, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; asimismo se evidencia que no existe violación de carácter constitucional, ni procedimental. Así se Decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho BAIDO LUZARDO, Defensor Publico Auxiliar Séptimo Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA, titular de la cedula de identidad N° 13.370.412

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 1170-17 dictada en fecha 29 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano EDELVIS ENRIQUE ZULETA, antes identificado, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; asimismo se evidencia que no existe violación de carácter constitucional, ni procedimental.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 342-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ