TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de Septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 7E-1527-16
ASUNTO : VP03-R-2017-001052
DECISIÓN Nro: 345-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

Visto el recurso el recurso de revisión de Sentencia, interpuesto por la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.590, contra la Sentencia Nro. 030-15, dictada en fecha 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual condeno a la referida ciudadana a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION, igualmente le condenó a cumplir como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, y por lo tanto no podrá optar a cargo de elección popular a cargo público alguno, a partir del cese de sus funciones como alcaldesa dentro del ejercicio que cubre y hasta cinco (05) años posteriores, por la comisión del delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción. En tal sentido, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de revisión de sentencia definitiva, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 462 ejusdem, y al efecto observa:

Fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 06 de Septiembre de 2017, dando cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
II
DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE REVISIÓN

De la lectura del escrito suscrito por la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.590, entiende este Tribunal Colegiado que el recurso de revisión interpuesto está fundamentado en el numeral 3° del artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

”Procedencia La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado o imputada, en los casos siguientes:

…omissis…

3. Cuando la prueba en que se basó la condena resulta falsa….”.

Así, esta Alzada, se declara competente para conocer del recurso de revisión, sobre la base de lo establecido en el segundo aparte del artículo 465 de la norma adjetiva Penal, que refiere:

Competencia…omissis…

En los casos de los numerales 2, 3 y 6, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible; y en los de los numerales 4 y 5 corresponderá al Juez o Jueza del lugar donde se perpetró el hecho.

III

DEL RECURSO DE REVISIÓN DE SENTENCIA

La ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.590, presentó recurso de revisión de Sentencia bajo los siguientes argumentos:
Esgrimió la penada luego de citar el contenido de los artículos 462 y 465 del texto adjetivo penal, así como de efectuar ciertas consideraciones en relación a los conceptos históricos sobre estado de derecho y estado social de derecho, de los recursos de revisión de sentencias firmes lo siguiente: “…El supra inmotivado fallo que se pretende revisar, se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y de él se constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarles a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, de ello se prevé que en la alzada se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho….”
Aseveró que: “…En tal sentido, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical, esta requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos…”. Invocando el contenido del artículo 49 Constitucional y al doctrinario Muñoz Conde, quien refiere ciertos planteamientos en atención a la inmediación que debe imperar en los juicios orales.
Apunto que: “…En ese orden, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en presuntos auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusada -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio -a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad…”
Señaló la penada: “…En este sentido, con relación al debido proceso y al derecho a la defensa, ha indicado esta Sala en sentencias anteriores - sentencia N° 2487 del 1 de septiembre de 2003 (Caso: Lucijan Butaric Radovíc}- que sólo pueden considerarse vulnerados estos derechos cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, lo cual si ocurrió en el caso de autos. En él presente caso, nos encontramos además con el alegato de una violación a derechos fundamentales, consagrado en el precitado artículo 49, eiusdem , el cual se refiere en términos generales, a lo que la doctrina y el derecho comparado conocen como prueba ilícita y sus conceptos afines dé" prohibiciones probatorias, pruebas ilegítimas, pruebas viciadas o pruebas clandestinas….”

Afirmo: “…El tema de las pruebas inconstitucionales de invalidez e impugnabilidad es objeto de enérgica polémica. A favor de la admisión y eficacia de las pruebas ilegales o irregulares se postulan el principio de la búsqueda de la verdad procesal y la justicia como fin de todo proceso, el principio de la autonomía de las normas procesales respecto de las materiales, el carácter meta jurídico de la prueba, el principio "male captum, bene retentum", el argumento de la no doble sanción por un mismo acto, el principio "factum infectum fien nequit". En contra de 1a admisión y la eficacia de la prueba ilegal o irregular se formula la concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del respeto al ordenamiento jurídico. Probidad y lealtad procesal, el principio general del derecho "nemo ex delicto conditionem suam meliorem faceré potest", su efecto disuasorio, garantizador de la eficacia de la norma vulnerada, la nulidad del acto material de obtención del elemento probatorio comparó la nulidad posterior de toda su eventual eficacia (quod nullum est, nullum producit effectum), la debida sanción al fraude de ley, la inadmisibilidad de la legítima defensa y el estado de necesidad como justifiatorios de la prueba ilícita y la doctrina de la fruta del árbol envenenado. Cómo se citara anteriormente el ordinal primero del artículo 49, consagra un tipo de nulidad constitucional en forma expresa, al decir "serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso". De tal literalidad, se evidencia una ineficacia que se manifiesta en tres momentos procesales distintos: uno,, .inicial, en la admisión del elemento probatorio; otro, intermedio, durante su evacuación y, uno último, durante la valoración judicial de la prueba desarrollada en el proceso, esto es, en la emisión del juicio jurisdiccional….”
Estimo que: “…Quien suscribe el presente escrito pretende la revisión por razones de mero derecho, considera que sí se agravió el principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las siguientes razones: El principio de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, manifestación directa del principio de legalidad que debe, como tal, informar siempre el ejercicio del ius puniendi estatal, sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea a través de sanciones administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo 49, cardinal 6, de la Constitución, el cual dispone : Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (Destacado añadido). De esta manera, el principio de tipicidad o mandato de tipificación puede definirse como la determinación, en una norma de rango legal, de las conductas que se tildan de infracciones y de las sanciones correlativas a esas conductas, de manera tal que esa determinación normativa permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción que se impondrá. El mandato constitucional de tipificación legal se exige, así, tanto para las conductas que se consideren infracciones administrativas como para las sanciones que a estas conductas corresponden…”
Indicó que: “…La ACUSACIÓN FISCAL incoada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 06-09-2013, surge por denuncia interpuesta por la ciudadana MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° 14.053.425, quien al tomar posesión del cargo el 1o de diciembre de 2008, cómo Alcaldesa del Municipio Autónomo La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, procedió a realizar una auditoria privada a la gestión de la funcionaría saliente, ex Alcaldesa NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.057.429, por cuanto supuestamente se presentaron observaciones en el acta de entrega de la administración a sustituir, entre dichas observaciones, delató la ejecución del Proyecto "NÚCLEO DE DESARROLLO ENDÓGENO (NUDE) Rafael Urdaneta", el cual debía ser realizado para el desarrollo de la comunidad del antes citado Municipio, cuyos recursos fueron aprobados por un gabinete móvil presidencial para desarrollar dicho proyecto, siendo además que el mismo programa fue paralizado por orden del mismo Poder Ejecutivo Nacional, cómo se evidencia de los autos, el cual no se llevó a efecto, y la conclusión del mismo, conforme a evidencias de mero trámite consistente en INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009…”

Continuó esbozando: “…En primer lugar, con respecto al instrumento control fiscal supracitado INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009, utilizado por el Ministerio Publico para imputar a la ciudadana supraidentificada NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ DEATENCIO. Es conveniente precisar que toda sanción administrativa se formaliza mediante un acto administrativo, siendo ineluctable el desarrollo de un procedimiento constitutivo o de formación, a través del cual la Administración prepara y dicta su pronunciamiento, culminando -cuando sea el caso- en la imposición de una sanción de carácter administrativo. El procedimiento administrativo es, entonces, el conjunto concatenado de actos previos llamados actos de mero trámite de carácter inicial cuyo fin es el de sustanciar el procedimiento administrativo. En la fase de sustanciación la Administración acumula en el expediente administrativo que abre al efecto, todos los elementos que sirven de base para su decisión, y es en este grado, donde se pone de manifiesto en toda su extensión la facultad inquisitiva de la Administración, pues le corresponde solicitar de otras autoridades u organismos los documentos, informes y antecedentes, que requiera para emitir su decisión…” Citando el artículo 57 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Acotó que: “… Como(sic) paso siguiente, en el contenido de estos informes, de acuerdo con el 63 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoría, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela (antes) N° 36.229 de fecha 17 de junio de 1.997. (...) De lo expresado se colige, que tanto el Informe Preliminar cómo (sic) el Definitivo, no comportan la naturaleza de un acto administrativo definitivo, (...)". (Vid. DICTÁMENES de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República. Año 2009-2010. XXI. Págs. 139/40/41) (…)El referido INFORME DEFINITIVO conocido en la doctrina procesal acto de mero trámite, fue utilizado irracional, inconstitucionalmente e ilegalmente ofrecido cómo órgano de prueba para demostrar la presunta responsabilidad penal de la acusada de autos en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República, según el juzgador la misma sirvió para demostrar el cuerpo del delito al efecto. Quebrantado el deber de todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, las cuales se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, desde el momento de su ubicación, su paso o trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. Contumaz violación a nuestra carta fundamental en su Artículo 49 Numeral 1) referido al debido proceso el cual se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: "(...). Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso". Conjuntamente con Código Orgánico Procesal Penal que su artículo 175 se refiere Nulidades Absolutas…”

Estimó que: “…Que permitiesen un exhaustivo análisis e individuación de manuscritos, textos y firmas, lo que constituye una deliberado desafío a la transgresión al deber de juzgamiento conforme a derecho, en virtud de las previsiones contenidas en los Artículos 187 y 188 eiusdem. Quedando fuera en su contexto la valoración en la audiencia de juicio el antes citado INFORME DEFINITIVO el cual fue utilizado ilegítimamente cómo órgano de prueba para demostrar la presunta responsabilidad penal de la acusada en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República…”

Enfatizó en el particular denominado “DE LA VIOLACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO “que: “…Es menester denunciar la grotesca y continuada transgresión a los deberes y garantía al Debido Proceso, previsto tutelado en los artículos 2, 19, 21 y 49 cardinal 1o) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del juzgador al fundar parcialmente la autoría y el fallo condenatorio de mi patrocinada, en pruebas instrumentales obtenidas ilícitamente por el Ministerio Publico, con motivo de la ACUSACIÓN FISCAL incoada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 06-09-2013, surge por denuncia interpuesta por la ciudadana MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, identificada en autos, al quien al tomar posesión del cargo el 1° de diciembre de 2008, cómo Alcaldesa del Municipio Autónomo La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, procedió a realizar una auditoria privada a la gestión de la funcionaria saliente, ex Alcaldesa NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.057.429, por cuanto supuestamente se presentaron observaciones en el acta de entrega de la administración a sustituir, entre dichas observaciones, delató la inejecución del Proyecto "NÚCLEO DE DESARROLLO ENDÓGENO (NUDE) Rafael Urdaneta", el cual debía ser realizado para el desarrollo de la comunidad del antes citado Municipio, cuyos recursos fueron aprobados por un gabinete móvil presidencial para desarrollar dicho proyecto, siendo además que el mismo programa fue paralizado por orden del mismo Poder Ejecutivo Nacional, cómo se evidencia de los autos, el cual no se llevó a efecto, y la conclusión del mismo, conforme a evidencias de mero trámite consistente en INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009. Que acompaño en copia certificada conjuntamente de Oficio N° 07-02— 1872 fechado 30.11.2009, suscrito por la Directora de Control de Municipio de la Contraloría General de la República, ciudadana ADDA VIVAS, dirigida a mi patrocinada NIDIA B. GUTIÉRREZ DE ATENCIO…”
Refirió: “… Dicha denunciante MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, identificada en autos, colectó, recibió, manipuló y obtuvo una serie de evidencias físicas en calidad de documentos públicos de los Archivos del referido Ayuntamiento, en franco quebrantamiento al deber de todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, las cuales se aportan a la investigación, penal, a fin de evitar su modificación, desde el momento de su ubicación, su paso o trayectoria por; las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. Que permitiesen un exhaustivo análisis e individuación de manuscritos, textos y firmas, lo que constituye una deliberado desafío a la transgresión al deber de juzgamiento conforme a derecho, en virtud de las previsiones contenidas en los Artículos 187 y 188 eiusdem. Quedando fuera en su contexto la valoración en la audiencia de juicio el antes citado INFORME DEFINITIVO el cual fue utilizado ilegítimamente cómo órgano de prueba para demostrar la presunta responsabilidad penal de la acusada en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República…”
Argumento en el capítulo denominado “DE LAS TESTIMONIALES EVACUADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO”, luego de plasmar el contenido de las testimoniales rendidas en juicio por los ciudadanos William José Tigrera Méndez, Oswaldo Castillo, William Alberto Urdaneta Meléndez y Frank Peña, que: “…La (sic) evacuaciones de las testimoniales en la audiencia oral y publica de juicio, constituyen per se la más grotesca y continuada transgresión a los deberes y garantía (sic) al Debido Proceso, previsto tutelado en los artículos 2, 19, 21 y 49 cardinal 1o) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del juzgador al fundar parcialmente la autoría y el fallo condenatorio de mi patrocinada, en pruebas instrumentales obtenidas ilícitamente por el Ministerio Publico, con motivo de la ACUSACIÓN FISCAL incoada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 06-09-2013, surge por denuncia interpuesta por la ciudadana MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, identificada en autos, al quien al tomar posesión del cargo el 1o de diciembre de 2008, cómo Alcaldesa del Municipio Autónomo La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, procedió a realizar una auditoría privada a la gestión de la funcionaría saliente, ex Alcaldesa NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.057.429, por cuanto supuestamente se presentaron observaciones en el acta de entrega de la administración a sustituir, entre dichas observaciones, delató la inejecución del Proyecto "NÚCLEO DE DESARROLLO ENDÓGENO (NUDE) Rafael Urdaneta", el cual debía ser realizado para el desarrollo de la comunidad del antes citado Municipio, cuyos recursos fueron aprobados por un gabinete móvil presidencial para desarrollar dicho proyecto, siendo además que el mismo programa fue paralizado por orden del mismo Poder Ejecutivo Nacional, cómo se evidencia de los autos, el cual no se llevó a efecto, y la conclusión del mismo, conforme a evidencias de mero trámite consistente en INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009…”
Sintetizó la penada: “…Cómo complemento de lo anterior, cabe mencionar el criterio interpretativo en el Enfoque de la Actuación en el desarrollo del INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009. Sedicente Informe de Auditoría ese, se sustentó bajo la vigencia pro tempore de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.347 del 17 de diciembre de 2001, la cual dispone en sus artículos 4, 9 numeral 10), 26, 27 y 35, respectivamente…”
Mencionó: “…En razón a la normativa antes transcrita los pretensos expertos OSWALDO LUBIN CASTILLO VILLALOBOS, WILLIAM ALBERTO URDANETA MELENDEZ, FRANK PEÑA y WILLIAM JOSÉ TIGERA MÉNDEZ, titulares de las cédulas de identidad Números: 10.453.171, 9.114.532, 16.031.014, 7.762.825, de profesión abogado el primero, Contadores Públicos, adscritos al área de Proceso de Licitaciones y Contrataciones Públicas de la Contraloría General del Estado Zulla, los dos segundos del Área de experticias contables y financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los mencionados ciudadanos como los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos que representan serán designados mediante concurso público, lo cual no fue acreditado en audiencia, el supracitado Informe de Auditoría Fiscal, constituido por un acto de mero trámite, emanado de la Contraloría General de la República, "edificado cómo falsa prueba por no tener el carácter de acto administrativo, lo cual devela toda una ignorancia, impudencia, e impericia en ejercicio de su función de los peritos o expertos su ilegítimamente designado, sus deposiciones contradictorias entre si, sólo se enfocaron en dos (02) contratos de obra a una sola empresa esa experticia son fraudulentas violatoria de la ley y de la cadena de custodia…”

Delimitó que: “…El Ministerio Público, no logró probar el daño al patrimonio público, el daño debe necesariamente ser cierto y efectivo, es decir, debe ser real y actual no eventual o futuro. También debe ser especial o personal, lo que implica que el mismo esté individualizado con relación a una persona o grupo de personas, es decir, que el daño no debe constituir una carga común que todos los particulares deben soportar. Al respecto -Baena del Alcázar- señala que el hecho de que la lesión sea singular o personal "no quiere decir que sea individual, por lo que se comete un error al relacionar este punto con el requisito de que el daño sea individualizado. Se trata de que sea singular o individualizable respecto a un sujeto o grupo de sujetos determinado. En definitiva con la singularidad quiere decirse que el daño no sea una carga general impuesta a todos, por lo que rompa el principio de igualdad"….”

Destacó: “…A todo evento, las empresas INGENIERÍA, SERVICIO Y MANTENIMIENTO INSERM, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, bajo el tomo 2-A con fecha 26-02-2004, debidamente en el SENIAT RIF N° J-31115247-4, representada por el ciudadano WILLIAMS SAVIEL PAZ, titular de la cédula de identidad N° 9.705.238, mayor de edad, de profesión ingeniero y domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, quien actúa en el carácter de GERENTE ADMINISTRATIVO, SURAMERICANA DE CONSTRUCCIÓN, C.A. (SURCON, C.A.) RIF J-31471185-7, CONSTRUCTORA CONSABECA RIF: J-306111926-4 y CONSTRUCTORA MAER C.A. RIF J-31401788-8, cuyos directivos no fueron llamados ni consta en los autos notificación alguna a estrados a exponer y contradecir sus razonamientos de hecho y de derechos, lo qué se traduce en un fallo contradictorio, violatorio del derecho constitucional a la igualdad entre las partes, del debido proceso, el derecho a ser oído y el contenido de la novísima Ley del Sistema de Justicia, Artículos 4,5,6y7 Numeral 6)….”

Profirió: “…-Del acto administrativo anterior se puede afirmar que declarada la responsabilidad administrativa por el órgano de control fiscal, éste al imponer la multa a que se contrae el artículo 95 de la Ley, a criterio de este accionante, luce evidente la transgresión de la prohibición constitucional de ser sancionada mi poderdante dos veces por el mismo delito o hechos, contemplado en el artículo 49.7 constitucional (…)Para que se verifique el non bis in idem debe existir identidad de sujetos, de hechos y de fundamento jurídico, así ratificamos en el caso subjudice, referido a la ejecución del Proyecto "Núcleo de Desarrollo Endógeno (NUDE) Rafael Urdaneta" por un monto global de Bs.F. 4.900.000,00, con recursos provenientes del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, durante los ejercicios fiscales 2005 al 2006, y la obra "Construcción de Red de Cloacas Sector El Venado, Parroquia Concepción, por un monto de Bs.F. 629.700,54, con recursos de la Ley de Asignación Económicas Especiales (LAEE) durante el ejercicio económico financiero de 2004….”

Finalizó aseverando que: “…Sin embargo, resulta importante destacar que el non bis in idem se excluye en la apreciación del agravante por reincidencia. La imposición de una pena o sanción aumentada -cualitativa y cuantitativamente- para sancionar el nuevo ilícito penal o administrativo cometido por una persona después de haber sido condenada o sancionada por un ilícito anterior, en virtud de su mayor peligrosidad, no vulnera la prohibición de doble sanción, puesto que nada le impide al legislador tomar en cuenta la condena o sanción anterior, con la finalidad de ajustar con mayor precisión el tratamiento que se considere más adecuado para aquellos supuestos en que un individuo incurriese en un nuevo ilícito, lo que pone en evidencia la indiferencia que manifiesta por la sanción quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en su conducta infractora o delictual" (Subrayado del Tribunal)…”

PETITORIO: La ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.590, solicitó: se ADMITA el presente recurso de revisión penal, contra la decisión definitiva proferida por el Juzgado Quinto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, N° 030-75 del 06 de agosto de 2015, y por ende procedente el recurso de revisión; decretándose la nulidad del mencionado fallo dejándose sin efecto la condena a cumplir como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y por tanto, no podrá optar a cargo de elección popular a cargo público alguno, a partir del cese de sus funciones como alcaldesa dentro del ejercicio que cubre y hasta cinco (05) años posteriores.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE REVISIÓN
Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI ALBERTO MORALES AVILE y BETSAIDA AVILA MARIN, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Vigésimos Séptimos del Ministerio público, presentaron contestación al recurso de revisión de Sentencia bajo los siguientes argumentos:

Manifestaron que: “… De la norma antes transcrita se desprende que, efectivamente el Recurso de Revisión de Sentencia procederá si existen algunas de las causales en el artículo antes mencionado, el cual al criterio de quienes suscriben que no es el presente hecho cometido por el cual fue condenado o en su defecto disminuya la pena ya impuesta; ni se materializan en el presente caso algún hecho que pueda subsumirse a los numerales establecidos en la referida norma…”

Estimaron que: “… Aunado a esto, estos representantes fiscales consideran que los argumentos planteados por la penada no se encuentran enmarcados en lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de acuerdo a lo planteado por la up supra, tales circunstancias no se encuentran adecuadas en las causales establecidas en el referido artículo, por lo que hubo la oportunidad legal establecido para ejercer el recurso correspondiente a los fines de debatir la dosimetría aplicada por el tribunal al momento de imponer la pena…”

PETITORIO: Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI ALBERTO MORALES AVILE y BETSAIDA AVILA MARIN, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Vigésimos Séptimos del Ministerio público, solicitaron a la sala de la Corte de Apelaciones que por distribución correspondiera conocer, procediera a dictar el pronunciamiento que corresponda.

V
CONSIDERACION DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta sala segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Zulia, que de acuerdo al criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Penal, al sostener que “Las Cortes de Apelaciones en su labor de motivación deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia”.
Considerando estas premisas, de la Sala de Casación Penal, en la cual ha sostenido en reiterada jurisprudencia, que la labor de las Corte de Apelaciones es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo sujeto a revisión de la sentencia examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, por ello esta Corte de Apelaciones, solo reexaminará sobre la cuestiones denunciadas como vicios que atenta consta la sentencia N° 30 de fecha 6 de agosto de 2015, manera empleada por el Juzgador para arribar a su conclusión y con base a los principios inspiradores de la Tutela Judicial Efectiva.
Así, el Tribunal Colegiado, ha constatado que la sentencia recurrida, es producto del Juicio Oral y Público celebrado por el Tribunal Sexto de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, situación que se evidencia de la sentencia recurrida.

No obstante, en la revisión y análisis del escrito que corren insertos en las actas que integran la presente causa, se observa un recurso de apelación formalizado la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.590, contra la Sentencia Nro. 030-15, dictada en fecha 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual condeno a la referida ciudadana a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION, igualmente le condenó a cumplir como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, y por lo tanto no podrá optar a cargo de elección popular a cargo público alguno, a partir del cese de sus funciones como alcaldesa dentro del ejercicio que cubre y hasta cinco (05) años posteriores, por la comisión del delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción. En tal sentido, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de revisión de sentencia definitiva, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 462 ejusdem, y al efecto observa:

Esta Alzada una vez verificado el contenido del recuso de revisión de la sentencia recurrida, pasa a pronunciarse, acerca de las denuncias del mencionado recurso en el cual se establecieron que:

1) De los conceptos históricos sobre Estado de Derecho y Estado Social de Derecho:

"… La formación y desarrollo del concepto de Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la lucha contra el absolutismo, y por ello la idea originalmente se centraba en el control jurídico del Poder Ejecutivo, a fin de evitar sus Intervenciones arbitrarias, sobre todo en la esfera de la libertad y propiedades individuales. Sin embargo, tai concepto fue evolucionando, y dentro de la división de poderes que conforman el Estado, en la actualidad el Estado de Derecho consiste en que el poder se ejerce únicamente a través de normas jurídicas, por lo que la ley regula toda la actividad Estatal y en particular la de la administración; y parte de la esencia del concepto consiste en "el control judicial de la legalidad desde lo que se va a considerar la norma suprema: la Constitución" ("El Estado Social de Derecho en la Constitución" por Encarnación Carmona Cuenca. Consejo Económico y Social Madrid. 2000), la cual encabeza una jerarquía normativa, garantizada por la separación de poderes.
Tal concepción está recogida en la vigente Constitución, donde toda la actividad Estatal está regida por la ley: leyes que emanan del Poder Legislativo y otros Poderes, y reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, sin que estos últimos puedan contradecir la letra o el espíritu de la ley; mientras que la constitucionalidad es controlada judicialmente mediante el control difuso o el control concentrado de la Constitución…."

2) De la Revisión por razones de mero derecho del fallo definitivamente firme por el delito: Evasión de los procedimientos de Licitación u otros Controles, previstos y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción:

"… Al respecto, esa Sala en reiteradas decisiones ha señalado que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones o sufrimientos de injusticias, sino una potestad extraordinaria y excepcional de ese máximo templo judicial, cuya finalidad es mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica (Vid. sentencia N° 3.560 del 18 de diciembre de 2003, caso: Societé Pour Le Developpement International Du Commerce De ¡.'industrie (Intercomi)). Permitiendo además, la posibilidad de revisar los fallos de las demás Salas integrantes del Tribunal Supremo de Justicia, esta sólo procede cuando se denuncien: I) violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República y II) cuando estas sentencias se hayan dictado con ocasión de: i) error inexcusable, ii) dolo, iii) cohecho o iv) prevaricación, siendo que el último supuesto legal (ex artículo 5.16 eiusdem), se limitó a reproducir el supuesto de hecho establecido en la norma constitucional (336.10), el cual ha sido objeto de un desarrollo exhaustivo por esta Sala (Vid. Sentencia N° 93 del 06 de febrero de 2001; caso "Corpoturismo", sentencia N° 325, del 30 de marzo de 2005, caso "Álcido Pedro Ferreira y otros"; entre otras). Siendo que esta potestad revisora es excepcionalísima, sobre todo al tomar en cuenta que con ello se afecta a la cosa juzgada (Vid. sentencias 93/06.02.2001, 1.760/25.09.2001 y 3.214/12.12.2002, entre otras). Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca tanto fallos que dicten las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia como los demás tribunales de la República (Vid. ss. S.C N° 77 de 09-03-00, caso: José Alberto Zamora Quevedo y N° 520 de 07-06-00, caso: Mercantil Internacional, C.A.) pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental…"

3) Falta de Aplicación de algún principio o normas Constitucionales en la decisión que se pretende su revisión:

"… El supra inmotivado fallo que se pretende revisar, se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y de él se constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarles a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, de ello se prevé que en la alzada se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.
(…)
En ese orden, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en presuntos auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusada -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio -a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad.
(…)
En este sentido, con relación al debido proceso y al derecho a la defensa, ha indicado esta Sala en sentencias anteriores - sentencia N° 2487 del 1 de septiembre de 2003 (Caso: Lucijan Butaric Radovíc}- que sólo pueden considerarse vulnerados estos derechos cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, lo cual si ocurrió en el caso de autos.
(…)
En él presente caso, nos encontramos además con el alegato de una violación a derechos fundamentales, consagrado en el precitado artículo 49, eiusdem , el cual se refiere en términos generales, a lo que la doctrina y el derecho comparado conocen como prueba ilícita y sus conceptos afines dé" prohibiciones probatorias, pruebas ilegítimas, pruebas viciadas o pruebas clandestinas.

(…)
Quien suscribe el presente escrito pretende la revisión por razones de mero derecho, considera que sí se agravió el principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las siguientes razones: (…)
El principio de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, manifestación directa del principio de legalidad que debe, como tal, informar siempre el ejercicio del ius puniendi estatal, sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea a través de sanciones administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo 49, cardinal 6, de la Constitución, el cual dispone (…)
De esta manera, el principio de tipicidad o mandato de tipificación puede definirse como la determinación, en una norma de rango legal, de las conductas que se tildan de infracciones y de las sanciones correlativas a esas conductas, de manera tal que esa determinación normativa permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción que se impondrá. El mandato constitucional de tipificación legal se exige, así, tanto para las conductas que se consideren infracciones administrativas como para las sanciones que a estas conductas corresponden…."

4) De la Inconstitucional Valoración de falsa prueba fundamental en la audiencia de Juicio.
"… La ACUSACIÓN FISCAL incoada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 06-09-2013, surge por denuncia interpuesta por la ciudadana MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° 14.053.425, quien al tomar posesión del cargo el 1o de diciembre de 2008, cómo Alcaldesa del Municipio Autónomo La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, procedió a realizar una auditoria privada a la gestión de la funcionaría saliente, ex Alcaldesa NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.057.429, por cuanto supuestamente se presentaron observaciones en el acta de entrega de la administración a sustituir, entre dichas observaciones, delató la ejecución del Proyecto "NÚCLEO DE DESARROLLO ENDÓGENO (NUDE) Rafael Urdaneta", el cual debía ser realizado para el desarrollo de la comunidad del antes citado Municipio, cuyos recursos fueron aprobados por un gabinete móvil presidencial para desarrollar dicho proyecto, siendo además que el mismo programa fue paralizado por orden del mismo Poder Ejecutivo Nacional, cómo se evidencia de los autos, el cual no se llevó a efecto, y la conclusión del mismo, conforme a evidencias de mero trámite consistente en INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009, que en copia certificada acompaño constante de (30) folios útiles, marcados con la letra "B", en tal sentido es preciso observar; (…)

En primer lugar, con respecto al instrumento control fiscal supracitado INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009, utilizado por el Ministerio Publico para imputar a la ciudadana supraidentificada NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ DEATENCIO. (…)
Es conveniente precisar que toda sanción administrativa se formaliza mediante un acto administrativo, siendo ineluctable el desarrollo de un procedimiento constitutivo o de formación, a través del cual la Administración prepara y dicta su pronunciamiento, culminando -cuando sea el caso- en la imposición de una sanción de carácter administrativo. (…)
El procedimiento administrativo es, entonces, el conjunto concatenado de actos previos llamados actos de mero trámite de carácter inicial cuyo fin es el de sustanciar el procedimiento administrativo. En la fase de sustanciación la Administración acumula en el expediente administrativo que abre al efecto, todos los elementos que sirven de base para su decisión, y es en este grado, donde se pone de manifiesto en toda su extensión la facultad inquisitiva de la Administración, pues le corresponde solicitar de otras autoridades u organismos los documentos, informes y antecedentes, que requiera para emitir su decisión. (…)
Como(sic) paso siguiente, en el contenido de estos informes, de acuerdo con el 63 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoría, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela (antes) N° 36.229 de fecha 17 de junio de 1.997. (...) De lo expresado se colige, que tanto el Informe Preliminar cómo (sic) el Definitivo, no comportan la naturaleza de un acto administrativo definitivo, (...)". (Vid. DICTÁMENES de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República. Año 2009-2010.
XXI. Págs. 139/40/41), que acompaño en copia debidamente certificada contante de cinco (05) folios útiles marcados con la letra "C" (…)
El referido INFORME DEFINITIVO conocido en la doctrina procesal acto de mero trámite, fue utilizado irracional, inconstitucionalmente e ilegalmente ofrecido cómo órgano de prueba para demostrar la presunta responsabilidad penal de la acusada de autos en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República, según el juzgador la misma sirvió para demostrar el cuerpo del delito al efecto. Quebrantado el deber de todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, las cuales se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, desde el momento de su ubicación, su paso o trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. Contumaz violación a nuestra carta fundamental en su Artículo 49 Numeral 1) referido al debido proceso el cual se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: "(...). Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso". Conjuntamente con Código Orgánico Procesal Penal que su artículo 175 se refiere Nulidades Absolutas…"

5) De la violación de la cadena de custodia en la audiencia de Juicio:

"… Es menester denunciar la grotesca y continuada transgresión a los deberes y garantía al Debido Proceso, previsto tutelado en los artículos 2, 19, 21 y 49 cardinal 1o) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del juzgador al fundar parcialmente la autoría y el fallo condenatorio de mi patrocinada, en pruebas instrumentales obtenidas ilícitamente por el Ministerio Publico, con motivo de la ACUSACIÓN FISCAL incoada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 06-09-2013, surge por denuncia interpuesta por la ciudadana MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, identificada en autos, al quien al tomar posesión del cargo el 1° de diciembre de 2008, cómo Alcaldesa del Municipio Autónomo La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, procedió a realizar una auditoria privada a la gestión de la funcionaria saliente, ex Alcaldesa NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.057.429, por cuanto supuestamente se presentaron observaciones en el acta de entrega de la administración a sustituir, entre dichas observaciones, delató la inejecución del Proyecto "NÚCLEO DE DESARROLLO ENDÓGENO (NUDE) Rafael Urdaneta", el cual debía ser realizado para el desarrollo de la comunidad del antes citado Municipio, cuyos recursos fueron aprobados por un gabinete móvil presidencial para desarrollar dicho proyecto, siendo además que el mismo programa fue paralizado por orden del mismo Poder Ejecutivo Nacional, cómo se evidencia de los autos, el cual no se llevó a efecto, y la conclusión del mismo, conforme a evidencias de mero trámite consistente en INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009. Que acompaño en copia certificada conjuntamente de Oficio N° 07-02— 1872 fechado 30.11.2009, suscrito por la Directora de Control de Municipio de la Contraloría General de la República, ciudadana ADDA VIVAS, dirigida a mi patrocinada NIDIA B. GUTIÉRREZ DE ATENCIO, (…)
Dicha denunciante MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, identificada en autos, colectó, recibió, manipuló y obtuvo una serie de evidencias físicas en calidad de documentos públicos de los Archivos del referido Ayuntamiento, en franco quebrantamiento al deber de todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, las cuales se aportan a la investigación, penal, a fin de evitar su modificación, desde el momento de su ubicación, su paso o trayectoria por;
las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. Que permitiesen un exhaustivo análisis e individuación de manuscritos, textos y firmas, lo que constituye una deliberado desafío a la transgresión al deber de juzgamiento conforme a derecho, en virtud de las previsiones contenidas en los Artículos 187 y 188 eiusdem. Quedando fuera en su contexto la valoración en la audiencia de juicio el antes citado INFORME DEFINITIVO el cual fue utilizado ilegítimamente cómo órgano de prueba para demostrar la presunta responsabilidad penal de la acusada en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República…"

6) De las testimoniales evacuadas en la audiencia de Juicio:

"… El Juez Presidente declaró abierta la continuación de la RECEPCIÓN DE PRUEBAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal y se procedió a solicitud del Ministerio Público y de la defensa a alterar el orden de recepción de pruebas toda vez, por lo cual conforme al artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la incorporación por su exhibición y lectura de la siguiente prueba documental, consignada por el representante del Ministerio Público: Experticia Técnica, suscrita por los ciudadanos: OSWALDO CASTILLO y W1LLIAM URDANETA, expertos designados en el área de Procesos de Licitaciones y Contrataciones Públicas, por la Contraloría General del Estado Zulia, según Oficio N° 240°-DC-228-11 de fecha 06 de Abril 2013, siendo que las partes en dicho acto prescindieron de la lectura de la documental incorporada. (…)
La (sic) evacuaciones de las testimoniales en la audiencia oral y publica de juicio, constituyen per se la más grotesca y continuada transgresión a los deberes y garantía (sic) al Debido Proceso, previsto tutelado en los artículos 2, 19, 21 y 49 cardinal 1o) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del juzgador al fundar parcialmente la autoría y el fallo condenatorio de mi patrocinada, en pruebas instrumentales obtenidas ilícitamente por el Ministerio Publico, con motivo de la ACUSACIÓN FISCAL incoada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 06-09-2013, surge por denuncia interpuesta por la ciudadana MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, identificada en autos, al quien al tomar posesión del cargo el 1o de diciembre de 2008, cómo Alcaldesa del Municipio Autónomo La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, procedió a realizar una auditoría privada a la gestión de la funcionaría saliente, ex Alcaldesa NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.057.429, por cuanto supuestamente se presentaron observaciones en el acta de entrega de la administración a sustituir, entre dichas observaciones, delató la inejecución del Proyecto "NÚCLEO DE DESARROLLO ENDÓGENO (NUDE) Rafael Urdaneta", el cual debía ser realizado para el desarrollo de la comunidad del antes citado Municipio, cuyos recursos fueron aprobados por un gabinete móvil presidencial para desarrollar dicho proyecto, siendo además que el mismo programa fue paralizado por orden del mismo Poder Ejecutivo Nacional, cómo se evidencia de los autos, el cual no se llevó a efecto, y la conclusión del mismo, conforme a evidencias de mero trámite consistente en INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009. (…)
Cómo complemento de lo anterior, cabe mencionar el criterio interpretativo en el Enfoque de la Actuación en el desarrollo del INFORME DEFINITIVO DE ACTUACIÓN PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, el cual emana de la Dirección de Control de Municipios, Dirección General de Control de Estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana ADDA VIVAS, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009. (…)
Sedicente Informe de Auditoría ese, se sustentó bajo la vigencia pro tempore de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.347 del 17 de diciembre de 2001, la cual dispone en sus artículos 4, 9 numeral 10), 26, 27 y 35, respectivamente, que establece lo siguiente: (…)

En razón a la normativa antes transcrita los pretensos expertos OSWALDO LUBIN CASTILLO VILLALOBOS, WILLIAM ALBERTO URDANETA MELENDEZ, FRANK PEÑA y WILLIAM JOSÉ TIGERA MÉNDEZ, titulares de las cédulas de identidad Números: 10.453.171, 9.114.532, 16.031.014, 7.762.825, de profesión abogado el primero, Contadores Públicos, adscritos al área de Proceso de Licitaciones y Contrataciones Públicas de la Contraloría General del Estado Zulla, los dos segundos del Área de experticias contables y financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los mencionados ciudadanos como los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos que representan serán designados mediante concurso público, lo cual no fue acreditado en audiencia, el supracitado Informe de Auditoría Fiscal, constituido por un acto de mero trámite, emanado de la Contraloría General de la República, "edificado cómo falsa prueba por no tener el carácter de acto administrativo, lo cual devela toda una ignorancia, impudencia, e impericia en ejercicio de su función de los peritos o expertos su ilegítimamente designado, sus deposiciones contradictorias entre si, sólo se enfocaron en dos (02) contratos de obra a una sola empresa esa experticia son fraudulentas violatoria de la ley y de la cadena de custodia.
El Ministerio Público, no logró probar el daño al patrimonio público, el daño debe necesariamente ser cierto y efectivo, es decir, debe ser real y actual no eventual o futuro. También debe ser especial o personal, lo que implica que el mismo esté individualizado con relación a una persona o grupo de personas, es decir, que el daño no debe constituir una carga común que todos los particulares deben soportar. Al respecto -Baena del Alcázar- señala que el hecho de que la lesión sea singular o personal "no quiere decir que sea individual, por lo que se comete un error al relacionar este punto con el requisito de que el daño sea individualizado. Se trata de que sea singular o individualizable respecto a un sujeto o grupo de sujetos determinado. En definitiva con la singularidad quiere decirse que el daño no sea una carga general impuesta a todos, por lo que rompa el principio de igualdad".

7) Del principio NON BIS IN ÍDEM como límite al ejercicio de la potestad sancionadora:
"… Este principio es definido por Cabanellas (2008), como un aforismo latino que significa no dos veces sobre lo mismo. Asimismo Márquez (2007) en relación con la citada expresión manifiesta que esta hace alusión a que una persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobre el que ha sido sometido a un proceso penal anterior. (…)
ANTECEDENTES: Tal como se puede verificar de autos, la averiguación administrativa se inició el 15 de mayo de 2007, Oficio N° 07-02-0953, fechado 17-05-2007, y Memoranda de Designación Nros. 07-02-0262 y 0260, fechados 15-05-2007. Los resultados de la actuación fiscal quedaron plasmados en el INFORME DEFINITIVO N° 07-01-23, fechado 26-11-2009 (folios 2121 al 2149 y 2151 al 2181); y ALCANCE DEL INFORME DEFINITIVO, (folios 2614 al 2652), realizados por la Dirección de Control de Municipios de ese órgano de Control Fiscal, a que alude el AUTO DE INICIO, fechado el 30.08.2016, con motivo de la inspección fiscal practicada en la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, del Estado Zulia, para la ejecución del Proyecto "Núcleo de Desarrollo Endógeno (NUDE) Rafael Urdaneta" por un monto global de Bs.F. 4.900.000,00, con recursos provenientes del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, durante los ejercicios fiscales 2005 al 2006, y la obra "Construcción de Red de Cloacas Sector El Venado, Parroquia Concepción, por un monto de Bs.F. 629.700,54, con recursos de la Ley de Asignación Económicas Especiales (LAEE) durante el ejercicio económico financiero de 2004, realizadas por funcionarios adscritos a esa dependencia de carácter nacional, previamente autorizados, actuación que por demás dentro del enfoque pretende imputar violaciones a normas previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento y la Ley de Licitaciones publicadas en Gaceta Oficial N° Extraordinaria 5.556, de fecha 13-11-2001, la Contraloría General de la República a través de la Director de Determinación de Responsabilidades Dirección General de Procedimientos Especiales, procedió a formularle cargos a mi representada en los términos contenidos en el Acta de Inicio fechada el treinta (30) de agosto de 2016, pues antes de verificar si la conducta de los accionantes se encontraban o no ajustada a derecho, los consideró culpables por estimar que su actitud fue negligente e ilegal. (…)
-Del acto administrativo anterior se puede afirmar que declarada la responsabilidad administrativa por el órgano de control fiscal, éste al imponer la multa a que se contrae el artículo 95 de la Ley, a criterio de este accionante, luce evidente la transgresión de la prohibición constitucional de ser sancionada mi poderdante dos veces por el mismo delito o hechos, contemplado en el artículo 49.7 constitucional, cuyo texto

Sin embargo, resulta importante destacar que el non bis in idem se excluye en la apreciación del agravante por reincidencia. La imposición de una pena o sanción aumentada -cualitativa y cuantitativamente- para sancionar el nuevo ilícito penal o administrativo cometido por una persona después de haber sido condenada o sancionada por un ilícito anterior, en virtud de su mayor peligrosidad, no vulnera la prohibición de doble sanción, puesto que nada le impide al legislador tomar en cuenta la condena o sanción anterior, con la finalidad de ajustar con mayor precisión el tratamiento que se considere más adecuado para aquellos supuestos en que un individuo incurriese en un nuevo ilícito, lo que pone en evidencia la indiferencia que manifiesta por la sanción quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en su conducta infractora o delictual" (Subrayado del Tribunal).X…"

Este Tribunal Colegiado, visto lo anterior, y del análisis exhaustivo efectuado al recurso de revisión de Sentencia presentado por la penada NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, verifica que dicho recurso se presentó, fundamentándose en el articulo 462 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, mencionando que en el asunto de marras no se cumplió con la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo esta, coexistiendo una carencia probatoria, encontrándose presentes trasgresiones a derechos fundamentales contenidos en el artículo 49 del texto Constitucional, respecto a las pruebas obtenidas lícitamente.

La Sala observa del escrito de apelación, que no existe la tipicidad de las sanciones administrativas, dado que no se evidencia descripción legal de la infracción o de la sanción. Señalando en este mismo orden, la tacha de falsedad del informe definitivo de actuación practicada en la alcaldía del Municipio autónomo la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, el cual emana de la dirección de control de Municipios, Dirección General de Control de estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana Adda Vivas, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009, utilizado por el ministerio público para imputar a la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ DE ATENCIO. Precisando que el mencionado INFORME DEFINITIVO es un acto de mero trámite, utilizado ilegalmente, ofrecido cómo medio probatorio para demostrar la presunta responsabilidad penal de la penada de autos en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República, según el juzgador la misma sirvió para demostrar el cuerpo del delito al efecto, quebrantado el deber de todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, pues la ciudadana MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, colectó, recibió, manipuló y obtuvo una serie de evidencias físicas en calidad de documentos públicos en franco quebrantamiento al deber de todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, no pudiendo ser valorado para acreditar responsabilidad penal alguna.
Se evidencia del contenido del escrito de revisión, que Igualmente menciona que, los expertos OSWALDO LUBIN CASTILLO VILLALOBOS, WILLIAM ALBERTO URDANETA MELENDEZ, FRANK PEÑA y WILLIAM JOSÉ TIGERA MÉNDEZ, Contadores Públicos, adscritos al área de Proceso de Licitaciones y Contrataciones Públicas de la Contraloría General del Estado Zulla, los dos segundos del Área de experticias contables y financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, representantes de los órganos de control fiscal de los entes y organismos, debían ser designados mediante concurso público, lo cual no fue acreditado en audiencia, alegando que el aludido Informe de Auditoría Fiscal, es un acto de mero trámite, emanado de la Contraloría General de la República, "edificado cómo falsa prueba por no tener el carácter de acto administrativo, lo cual devela toda una ignorancia, en el ejercicio de sus funciones ilegítimamente designados, siendo además sus deposiciones contradictorias entre sí.
Alegó que, del acto administrativo se puede afirmar que declarada la responsabilidad administrativa por el órgano de control fiscal, éste al imponer la multa a que se contrae el artículo 95 de la Ley, a criterio de la accionante, luce evidente la transgresión de la prohibición constitucional de ser sancionada la penada dos veces por el mismo delito o hechos, contemplado en el artículo 49.7 constitucional.

Dada la naturaleza del recurso sometido a la consideración de esta Alzada, es imperioso establecer algunas apreciaciones en el orden conceptual a la luz de la Doctrina comparada mas autorizada y siguiendo a Teresa Armenta Deu, en su texto “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, quien señala que, el denominado recurso de revisión, se trata de un remedio extraordinario, al suponer una excepción a la inmutabilidad inherente al objeto procesal resuelto mediante sentencia firme y, por lo tanto, revestido de la autoridad de la cosa Juzgada. El ordenamiento Jurídico estima necesario que la seguridad Jurídica perseguida mediante dicha autoridad ceda, en ciertos supuestos, frente a consideraciones relacionadas con la justicia. La revisión se ciñe a las sentencias condenatorias, en ningún caso a las absolutorias.

Por su parte, en la doctrina patria, siguiendo a la tratadista Magaly Vásquez González, se señala que, la naturaleza jurídica de la revisión, vistas las características propias de la institución, algunos señalan que no se trata propiamente de un recurso sino de una pretensión impugnativa autónoma, que la revisión procede contra las decisiones firme, a diferencia de los recursos ordinarios; en la revisión, los defectos que dan lugar al nuevo examen versan sobre circunstancias fácticas conocidas con posterioridad al fallo que se pretende invalidar, es decir, no se trata de vicios de tipos jurídicos; ahora los que sostienen de que se trata de un recurso, afirman, que la revisión conlleva a un nuevo examen de lo decidido por el Tribunal, que ataca la decisión de un órgano Jurisdiccional considerada injusta, y que pone de manifiesto la voluntad de uno de los sujetos intervinientes en el proceso, que considera agraviado por la decisión, de reemplazarla por otra.

En tanto que la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro 1.210, de fecha 27 de septiembre de 2000 ha señalado:

“…El Código Orgánico Procesal Penal ha concebido como otro medio de impugnación, el llamado recurso de revisión. Este recurso es el único procedente contra la sentencia firme, esto es, aquella que ha pasado por la autoridad de cosa juzgada y procede en todo tiempo y únicamente a favor del imputado…”.

Al margen de las diferencias doctrinales, este recurso es el único procedente contra sentencia firme, esto es, aquella que ha pasado por la autoridad de cosa Juzgada y procede en todo tiempo y únicamente a favor del penado.

Tradicionalmente, se han establecido como causales de revisión el descubrimiento de hechos, elementos de prueba o el establecimiento de la falsedad de documentos fundamentales, con posterioridad a la sentencia condenatoria. Este recurso, puede afectar la inmutabilidad de la cosa Juzgada, constituye un remedio para poner fin a una sentencia injusta, fundada en un error Judicial o que sobrevenga la modificación de una Ley Penal para lo cual se pueda hacer uso del principio a favor, cuando ésta establezca menor pena por el delito cometido, bajo la vigencia de la ley anterior.

En este orden de ideas, salvo el caso de la ley posterior mas favorable, ya sea por que quita al hecho el carácter de punible o porque disminuye la pena la revisión persigue la nulidad de la sentencia dictada y la absolución del penado, bien porque el hecho no se cometió o porque aquel no lo perpetró.

En torno a ello, y atendiendo a la naturaleza de la causal invocada, debe referir esta Instancia que en fecha 06 de agosto de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante Sentencia Nro. 030-15, condeno a la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, igualmente le condenó a cumplir como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, y por lo tanto no podrá optar a cargo de elección popular a cargo público alguno, a partir del cese de sus funciones como alcaldesa dentro del ejercicio que cubre y hasta cinco (05) años posteriores, por la comisión del delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción.

Verificando de las actas procesales, que las partes involucradas presentaron en su debido momento los recursos previstos en la ley para su impugnación, teniendo la oportunidad procesal de cuestionar todas aquellas situaciones que estimaban vulneraban sus derechos e intereses. Así los representantes de la Fiscalía Duodécima (12°) del Ministerio Público, ABOG. JUAN CARLOS MUNTANER en su condición de fiscal perteneciente al mencionado despacho fiscal, presentó escrito de apelación contra la sentencia Nro. 030-15, de fecha 06 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, correspondiendo conocer del asunto recursivo a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien mediante decisión Nro. 049-15 de fecha 16 de noviembre de 2015, declaró sin lugar el mencionado recurso, confirmando el fallo recurrido, agotando en consecuencia las partes todas y cada una de las vías en aras de hacer valer sus pretensiones, recursos ordinarios y extraordinarios.

Del fallo, que pretende revisión la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIERREZ, se desprende la condena por el lapso de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, igualmente la condena como pena accesoria referida a la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, y por lo tanto no podrá optar a cargo de elección popular a cargo público alguno, a partir del cese de sus funciones como alcaldesa dentro del ejercicio que cubre y hasta cinco (05) años posteriores, por la comisión del delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción.

Bajo esta misma orientación, en referencia a la pena accesoria de la inhabilitación política, debe traerse a colación lo establecido en el articulo16 del Código Penal Venezolano, que dispone:

“Son penas accesorias de la de Prisión:
1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena.

2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta”.

Igualmente, en relación a la inhabilitación para el ejercicio de cualquier cargo público, el artículo 39 de la Ley Contra la Corrupción dispone:

"Artículo 39. Sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan, quedará inhabilitado para ejercer cualquier cargo público:
1. El funcionario público que cese en el ejercicio de sus funciones y no presente declaración jurada de patrimonio
2. El funcionario público que faltare u ocultare los datos contenidos en la declaración jurada de patrimonio o los suministrados en el procedimiento de verificación patrimonial.
3.- Quienes hayan sido sancionados por el Contralor General de la República o sus delegatarios, por no cumplir con la obligación de presentar declaración jurada de patrimonio o documentación requerida en el proceso de verificación patrimonial y se mantengan contumaces.
4.- Los fiscales o representantes del Ministerio Público que dolosamente no interpongan los recursos legales, no ejerzan las acciones correspondientes, no promuevan las diligencias conducentes al esclarecimiento de la verada, no cumplan los lapsos procesales o no coadyuven con la debida protección del procesado.
5.- El funcionario o empleado público que haya sido condenado por cualquiera de los delitos establecidos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.
La inhabilitación que corresponda según los numerales 1, 2 y 3 de este artículo, será determinada por el Contralor General de la República en la resolución que dicte al efecto, la cual no podrá exceder de doce (12) meses, siempre y cuando sea subsanado en incumplimiento, y en los casos a que se refieren los numerales 4 y 5, por el Juez que conozca el caso en sentencia definitiva, a cuyo efecto establecerá un lapso no mayor de quince (15) años." (Destacado de la Sala).

Debe indicarse, que la inhabilitación, fue establecida por el legislador patrio como una pena accesoria, fijando por prohibición expresa su imposición como pena principal, de esa manera, corresponde a una sanción penal que acompaña a la pena prevista por el legislador como reproche principal de un hecho delictivo, es decir se trata de una pena no corporal, pero sin embargo implica la privación de derechos.

En consecuencia, dada la naturaleza de los delitos, la Ley Contra la Corrupción, contempla penas accesorias de aplicación diferentes de la legislación penal ordinaria (en la cual la inhabilitación es por el tiempo que dure la pena), al condenar al funcionario o empleado público responsable de delitos contenidos en la Ley. Además de la destitución, con la inhabilitación para el ejercicio de la función pública a partir del cumplimiento de la condena hasta por doce años.

La mencionada pena accesoria, ha sido implementada por el legislador derivada de la gravedad de los delitos cometidos en materia de corrupción, que atentan contra la administración pública, al plantearse y sumarse la problemática de actos de corrupción, observando con preocupación el deterioro que surgen de los funcionarios y funcionarias del sector público en el ejercicio de los cargos que ocupan, por lo que dichas conductas además de ser castigadas rigurosamente deben observarse desde un plano diverso para hallar mecanismos de control en aras de su solución, constatando que el delito por el cual fue condena la penada, vulnera principios de la administración pública, además de ser imprescriptibles, todo esto de conformidad con el artículo 141 y primer aparte del artículo 271, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debe acotarse que el bien jurídico protegido de estos tipos penales, es el patrimonio público sumado al daño social y colectivo que pudieran causar, por la pluriofensividad que los caracteriza. Es por ello, que debe velarse porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento del proceso en general.

En esta misma línea la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo estipula las normas referidas a los Poderes Públicos, a través de los cuales los ciudadanos quedarán representados y garantizarán el ejercicio pleno de sus derechos y garantías, sino que además formula las bases para defenestrar a los órganos subjetivos que rijan esos poderes, cuando por cualquier razón se excedan en sus funciones, cometan abuso de poder o simplemente no sean capaces de garantizar la paz, estabilidad, integridad y desarrollo sustentable de la nación. Asimismo, genera los límites objetivos y subjetivos para el ejercicio del poder de forma tal, que sus actuaciones vayan en beneficio del colectivo y no en detrimento del mismo. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1.717, de fecha 26 de julio del año 2002, señaló:

“…De acuerdo a lo que expone el autor Eduardo García de Enterría “[l]a Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos como a los ciudadanos.” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, pág. 49). De la misma manera, el autor que se mencionó señala que “[l]a Constitución es una norma jurídica, y no cualquiera, sino la primera entre todas, lex superior, aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema.” (ibidem).

Así se tiene que, el texto Constitucional busca el resguardo y procura garantizar el buen funcionamiento, de todas las actividades realizadas por las entidades del sector público, las cuales deben someterse a la Constitución y las leyes; lo que no es otra cosa que dar debido cumplimiento a la actividad administrativa del Estado conforme al principio de legalidad, es decir, la obligación que tienen todos los organismos y entidades de administración pública de actuar sometiéndose a la legislación.
De esta manera, la Constitución Nacional, no solo exige el apego de las instituciones del Estado al cumplimiento del ordenamiento jurídico, sino que va más allá, señala que las actuaciones de la administración pública y por consecuencia de los funcionarios públicos, se tutelen bajo los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública. Artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por tal motivo, no es posible dejar sin efecto la Sentencia Condenatoria Nro. 030-15, dictada en fecha 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual quedó definitivamente firme, lo cual generó la cosa juzgada.

Considerando estos jueces Superiores, que la institución de la cosa Juzgada, implica que lo resuelto en un proceso por sentencia definitivamente firme no pueda ser revisado nuevamente por una instancia superior al que dicto el respectivo fallo, generando seguridad jurídica a las partes involucradas. Para el doctrinario (Liebman, 1946), puede ser definida como "la inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia".

Para el autor Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra "Diccionario Jurídico Elemental" 2000, señala que la cosa juzgada es " toda cuestión que ha sido resuelta en un contradictorio por sentencia firme de los tribunales de justicia".

Por lo tanto puede inferirse, que existe cosa juzgada en un asunto cuando se ha dictado en el mismo sentencia definitivamente firme, es decir, la preexistencia de una sentencia judicial firme, sin ser susceptible contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. Este efecto impeditivo se traduce en el respeto y subordinación a lo decidido sobre lo mismo, en un juicio anterior.

En nuestro Código Orgánico Procesal Penal, la cosa juzgada se encuentra prevista en el artículo 21 que dispone expresamente:

"Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código"

Es importante dejar establecido que el recurso de revisión de Sentencia un recurso extraordinario, no pudiendo pretender la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, reaperturar el asunto debatido bajo supuestos en primer lugar que nada tienen que ver con la causal invocada al objetar la falta de inmediación respecto a diversos testigos, aludiendo falta de actividad probatoria, cuando tuvo el momento procesal adecuado para ejercer tales alegatos.

En este orden, pretende tachar de falsedad el informe definitivo de actuación practicada en la alcaldía del Municipio autónomo la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, el cual emana de la dirección de control de Municipios, Dirección General de Control de estados y Municipios, de la Contraloría General de la República, suscrito por la Directora de Control de Municipios, ciudadana Adda Vivas, signado con el N° 07-02-23, de fecha 26/11/2009, utilizado por el ministerio público para imputar a la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ DE ATENCIO. Precisando que el mencionado INFORME DEFINITIVO es un acto de mero trámite, ofrecido cómo medio probatorio para demostrar la presunta responsabilidad penal de la penada de autos en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República, según el juzgador la misma sirvió para demostrar el cuerpo del delito al efecto, quebrantado el deber de todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, pues la ciudadana MAIRA ALEJANDRA ZAMORA MUÑOZ, colectó, recibió, manipuló y obtuvo una serie de evidencias físicas en calidad de documentos públicos en franco quebrantamiento al deber de todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, no pudiendo ser valorado para acreditar responsabilidad penal alguna.

Con respecto a tal alegato, se debe resaltar esta Sala que dicha prueba tildada de nulidad contrario a lo esbozado por la recurrente no permite quitarle al hecho el carácter de punible, ni es una prueba falsa sobre la cual se fundó la condena en contra de la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIERREZ PÉREZ, pues las partes en el proceso desde el inicio del proceso lograron obtener conocimiento de la existencia de dicho documento, teniendo los mecanismos necesarios a través de los cuales podían demostrar su falsedad o no.

No obstante las consideraciones anteriores, con los medios probatorios ofrecidos por las partes, logró dilucidadarse en el juicio oral y público la responsabilidad de la penada en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, momento las partes intervinientes poseyeron la facultad de alegar las circunstancias que estimaban lesivas a la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, quedando todas las formulaciones firmes con la Sentencia.

Por otra parte, esta Sala de Alzada, no obstante lo anterior, no puede pasar por alto que, las Cortes de Apelaciones no conocen acerca de cuestiones de hecho que son objeto de estudio y análisis propios de las fases de investigación y de juicio, toda vez que sólo están facultadas expresamente por la ley, para conocer acerca de argumentos de derecho, como lo ha indicado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en varias decisiones dictadas, por ejemplo, la de fecha Trece (13) de Julio de 2009, sentencia N°. 339, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, lo siguiente:

“…al Tribunal de Alzada no le corresponde apreciar las pruebas ni establecer hechos, pues esta función es exclusiva del Juez de Juicio en virtud del principio de inmediación…”.

De la misma forma, la decisión Nro.. 009, de fecha Veinte (20) de Enero de 2009, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, indica que:

“…La Sala ha establecido en reiterada jurisprudencia, que las Cortes de Apelaciones en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponden a los juzgados de juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas (Cortes de Apelaciones) estarán sujetas a los hechos ya establecidos…”

Con lo que se evidencia, de los criterios jurisprudenciales citados ut supra, que las Cortes de Apelaciones no pueden hacer ningún tipo de pronunciamiento, en el sentido de modificar o reformar una decisión definitiva, (como lo es en el presente caso), puesto que el Juez a quo, en base a los elementos de hecho tratados en el juicio oral y público, pudo determinar la responsabilidad penal de la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIERREZ PÉREZ, en la comisión del delito por el cual fuera acusada por la Representación Fiscal, llegando a la conclusión jurídica de una sentencia condenatoria, cumpliéndose así la finalidad del Estado como parte del Ius Puniendi.

De esta manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, bajo expediente N°. 09-0230, de fecha Veintitrés (23) de Julio de 2009, dejó establecido lo siguiente:

“…Ahora bien, el recurso extraordinario de revisión de sentencia penal es una demanda nueva fundada en un juicio de mero derecho, independiente del proceso con el que se vincula, por tanto, su procedencia no debe incidir ni cuestionar los posibles errores en la aplicación o interpretación de la norma sustantiva ni los posibles vicios en la aplicación de la norma adjetiva (errores in iudicando o in procedendo), sino que es un medio extraordinario de impugnación concebido para remover una sentencia condenatoria injusta por haber sido proferida con base en el típico error de hecho sobre la verdad histórica del acontecimiento delictual o contravencional .
Es pertinente señalar también, que el mencionado recurso de revisión no debe ser utilizado como un recurso ordinario para modificar o reformar un fallo definitivo, pues por su carácter extraordinario sólo procede ante situaciones muy especiales, sin que ello implique el reexamen de las pruebas apreciadas y valoradas para fundar la sentencia condenatoria….”. (Subrayado de la Sala).

En este contexto, sobre la base del análisis precedente, y fundamentalmente considerando el espíritu, propósito y razón del Código Orgánico Procesal Penal, de cuya exposición de motivo se desprende que:

En Sentencia emanada de la Sala Constitucional, entre otras señala: “El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos”.

En cuanto a la visión del proceso como instrumento para el esclarecimiento de la verdad, señala: “En consecuencia, si el proceso es un instrumento para la realización de la Justicia, este deberá estar orientado hacia la obtención de aquella, la cual, ni es todo ni se basta a sí misma, sino que requiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de naturaleza fundamental para que se traduzca en término de una convivencia humana digna y feliz”.

Igualmente la norma adjetiva Penal dentro del marco del debido Proceso, el principio de la Doble Instancia, tal como lo ha afirmado la Sala de Casación Penal, en ponencia del Magistrado Dr. Paúl Aponte Rueda, de fecha 01 de Agosto de 2012, al señalar que:

“ la consagración de los recursos dentro del ordenamiento jurídico-penal, tiene un fundamento lógico y jurídico no un mero capricho del legislador para retardar la eficacia y celeridad del proceso, todo ello en virtud de la posible existencia del error judicial del cual no escapa el juez por ser éste un ser humano; por tanto, es un derecho innegable a las partes recurrir de las decisiones judiciales según los términos establecidos en la ley adjetiva penal, mediante los procedimientos de impugnabilidad previstos para tal fin con el propósito de garantizar el derecho a la doble instancia en materia penal.”

No obstante, lo anterior reitera esta Sala Segunda en señalar que la doctrina en materia de cosa Juzgada. En tal sentido, la doctrina de Merkl que entendemos, como la doctrina italiana que apunta, desde Chiovenda, a encontrar y conceptualizar la cosa juzgada en la voluntad de la ley, aunque afirmada en la sentencia (ver Liebman, Enrico Tullio: "Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada", por ello, La concepción de la cosa juzgada como inmutabilidad de la sentencia, es una adquisición importante de la ciencia italiana para la teoría de la cosa juzgada, por la novedad que implica frente a la doctrina tradicional y por la riqueza de consecuencias que tienen varios aspectos doctrinales controvertidos de la teoría de la cosa juzgada; y ha dado origen a una polémica muy esclarecedora entre su autor y Carnelutti, cuyo balance ha precisado los puntos de acuerdo y de disidencia entre estos dos maestros de la ciencia procesal. La doctrina de Liebman reacciona contra la doctrina tradicional que ven en la cosa juzgada un efecto de la sentencia y la vincula con la declaración del derecho reconocido en la misma. La eficacia de la sentencia señala Liebman debe ser lógica y prácticamente distinguirse de su inmutabilidad. La sentencia vale como mandato que contiene una voluntad imperativa del Estado; pero esta eficacia de la sentencia no puede por si misma impedir a un juez posterior, investido también él de la plenitud de los poderes ejercitados por el juez que ha dictado la sentencia, examinar de nuevo el caso decidido y juzgar de un modo diferente. Sólo una razón de utilidad política y social, interviene para evitar esta posibilidad haciendo el mandato inmutable cuando el proceso haya llegado a su conclusión con la preclusión de las impugnaciones contra la sentencia pronunciada por el mismo. En esto consiste, pues según Liebman, la autoridad de la cosa juzgada: en la inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia. La eficacia natural de la sentencia es, para Liebman, lo mismo que su imperatividad para Carnelutti; de donde resulta la exactitud de la distinción que ambos autores establecen entre imperatividad e inmutabilidad de la sentencia; quedando reducida la discrepancia a la circunstancia de que mientras Liebman llama cosa juzgada solamente a la inmutabilidad, Carnelutti no sólo llama cosa juzgada a la imperatividad, sino que denota con esta frase a la "cosa juzgada material", y con la frase inmutabilidad a la "cosa juzgada formal". Así como la inmutabilidad es una cualidad que adquiere la sentencia y se diferencia claramente de su eficacia o imperatividad, así también la inmutabilidad o cosa juzgada se diferencia de los efectos de la sentencia y no es un efecto suyo particular que puede ser añadido a sus efectos propios.
La cosa juzgada sólo es capaz de comunicar a esos efectos la permanencia o inmutabilidad que comunica a la sentencia que los produce. Todas las definiciones corrientes señala Liebman incurren en el error de sustituir una cualidad de los efectos de la sentencia por un efecto autónomo suyo. Se supera así, con la teoría de Liebman, la vieja polémica entre los sostenedores de la "teoría sustancial o material" de la cosa juzgada y la "teoría procesal"; porque la cosa juzgada, por sí, no es ni "procesal" ni "material". Cualesquiera que sean los efectos de la sentencia, sobre ellos operará la cosa juzgada para hacerlos inmutables. Es la voluntad concreta y definitiva de la Ley expresada en la sentencia. Todas las normas son hipotéticas, y por ello, la sentencia, las concretiza.
En el primitivo derecho romano, la eficacia de la decisión se fundaba en el "compromiso" que asumían las partes en la litiscontestatio, no en la autoridad del Estado, como se ve del pasaje de Ulpiano: stari autem debet sententiae arbitri quam de re dixerit, sive aequa, sive iniqua sit; et sibi imputet, qui compromisit (se debe estar a la sentencia que el arbitro diese sobre la cosa, sea justa o injusta; y culpase a si mismo el que se comprometió). Posteriormente, la evolución del concepto del Estado, la extensión del Imperium y el nuevo concepto de la jurisdicción, que llevaron al Estado a asumir la función pública de administrar justicia mediante los jueces, hicieron inútil el contrato de litiscontestatio de las primeras épocas, y bajo Justiniano, la fuerza de la sentencia se fundó en la cosa juzgada, entendida como presunción de la verdad, según el pasaje de Ulpiano: ingenuum accipere debemus etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit libertinus: quia res iudicata pro veritate accipitur (debemos también tener por ingenuo aquel que por sentencia se declaró serlo, aunque fuese libertino, porque la cosa juzgada se tiene por verdad).
Este fundamento dado a la cosa juzgada en el derecho justinianeo, fue recogido en el Código Civil napoleónico bajo el influjo y la autoridad de Pothier, que hizo de la teoría de la "presunción de verdad", no ya el fundamento político-social de la cosa juzgada, sino su fundamento jurídico y dogmático, incluyéndola entre las presunciones legales; y así a pasado a los códigos modernos que siguieron el modelo francés, entre ellos el nuestro, que incluye entre las presunciones legales, a "la autoridad que da la ley a la cosa juzgada"; lo que bien entendido significa, como señala Chiovenda, que es ilícito buscar si un hecho es verdadero o no, al objeto de invalidar un acto de tutela jurídica. El nuevo Código de Procedimiento Civil optó por introducir en el título que trata de los efectos del proceso, una formulación normativa de la cosa juzgada en su doble función: formal y material, las cuales serán examinadas mas adelante.
Estas resoluciones interlocutorias, deben quedar firmes, no ya para asegurar la permanencia del resultado final del proceso, sino por exigencias de orden y seguridad en el desarrollo del mismo, que permiten desembarazarlo de estas cuestiones incidentales y llegar así rápidamente al resultado final, que es la sentencia definitiva.
En la mayoría de los casos, este efecto se logra mediante la simple preclusión de la cuestión misma, que impide proponerla de nuevo en el curso del proceso, por haberse agotado la facultad con su ejercicio; pero en otros, como ocurre en nuestra sistema, que admite en ciertos casos la apelación de las sentencias interlocutorias, la firmeza de éstas, lo mismo que la de las definitivas que permite obtener la permanencia del resultado, se logra mediante la preclusión de las impugnaciones del fallo, que impide la renovación de la cuestión en el mismo proceso.
De este modo, se produce la cosa juzgada ad intra, esto es, en el interior del mismo proceso, impidiendo la renovación de las cuestiones, consideradas cerradas en el mismo; pero sin impedir su proposición en un proceso futuro, si la naturaleza de la cuestión lo permite en cambio, la sentencia de mérito, salvo excepciones muy determinadas por la ley, produce cosa juzgada ad extra, esto es, fuera del proceso en que se dicta y asegura la inmutabilidad del fallo frente a todo eventual proceso futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto.
En ambos casos se produce la cosa juzgada por la inmutabilidad del fallo, pero en el primero se habla de cosa juzgada formal y en el segundo de cosa juzgada material.
No se trata de dos cosas juzgadas, señala Liebman, porque el concepto de cosa juzgada es único, si bien es doble su función: por un lado, ella hace inmutable el acto de la sentencia, puesta al seguro por la preclusión de los gravámenes; y por otro lado, hace inmutables los efectos producidos por la sentencia, porque los consolida y garantiza contra el peligro de una decisión contradictoria.
Puede decirse pues, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto.
La cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones) es el presupuesto necesario de la cosa juzgada material (obligatoriedad en futuros procesos). Sin embargo, la cosa juzgada formal no siempre tiene como consecuencia la material.
Por su fin, la cosa juzgada formal hace que la sentencia sea inatacable en el ámbito del proceso pendiente, de modo que éste tenga término; en cambio, la cosa juzgada material impone que se tenga cuenta de su contenido en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto.
No obstante, esta Alzada evidencia de los folios ciento treinta y cuatro (134) al doscientos cincuenta y seis (256) sentencia de fecha 06 de agosto de 2016, signado con el numero 030-15, en la cual se observa que la prueba falsa indicada por el recurrente de auto en la cual señala que:
Acotó que: “… Como(sic) paso siguiente, en el contenido de estos informes, de acuerdo con el 63 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoría, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela (antes) N° 36.229 de fecha 17 de junio de 1.997. (...) De lo expresado se colige, que tanto el Informe Preliminar cómo (sic) el Definitivo, no comportan la naturaleza de un acto administrativo definitivo, (...)". (Vid. DICTÁMENES de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República. Año 2009-2010. XXI. Págs. 139/40/41) (…)El referido INFORME DEFINITIVO conocido en la doctrina procesal acto de mero trámite, fue utilizado irracional, inconstitucionalmente e ilegalmente ofrecido cómo órgano de prueba para demostrar la presunta responsabilidad penal de la acusada de autos en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República, según el juzgador la misma sirvió para demostrar el cuerpo del delito al efecto. Quebrantado el deber de todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, las cuales se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, desde el momento de su ubicación, su paso o trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. Contumaz violación a nuestra carta fundamental en su Artículo 49 Numeral 1) referido al debido proceso el cual se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: "(...). Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso". Conjuntamente con Código Orgánico Procesal Penal que su artículo 175 se refiere Nulidades Absolutas…”

Estimó que: “…Que permitiesen un exhaustivo análisis e individuación de manuscritos, textos y firmas, lo que constituye una deliberado desafío a la trasgresión al deber de juzgamiento conforme a derecho, en virtud de las previsiones contenidas en los Artículos 187 y 188 eiusdem. Quedando fuera en su contexto la valoración en la audiencia de juicio el antes citado INFORME DEFINITIVO el cual fue utilizado ilegítimamente cómo órgano de prueba para demostrar la presunta responsabilidad penal de la acusada en el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN, concurrente con la comunicación N° 1855 de fecha 27-11-09 emanada de la Contraloría General de la República…”

Esta Sala observa de los folio ciento noventa y tres (193) al doscientos siete (207) de la causa Principal, análisis de la juez en la sentencia donde se constata la condena que el juez de juicio, realizó donde analizo, valor y concateno las pruebas que el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, denuncia para lograr la revisión de la misma, de lo cual esta Alzada verifica que contrariamente, a lo señalado por el recurrente de auto, esa prueba si formo parte del caudal probatorio en el juicio oral y público que se llevo a cabo a la acusada NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, donde resultó condenada por el delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, por lo que no le asiste la razón en la denuncia al referido defensor de la hoy penada de auto. Por lo que, al no existir en actas, la falsedad del documento que alega la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIERREZ PÉREZ, ni fue catalogado por el juez de instancia como tal, o por una investigación fiscal, mal puede esta Sala de Alzada entrar a conocer hechos que no fueron probados ni demostrados en el juicio oral y público ni dar valor probatorio a las pruebas debatidas en juicio, puesto que, el recurso o procedimiento de revisión, por ir contra la cosa juzgada, y por ende, contra la seguridad jurídica, es muy exigente, y solo procede sobre la base de la existencia de prueba falsa, entre otros, como lo prevé el legislador, por ello, que lo pretendido por el recurrente, no se ajusta al caso que nos ocupa, aunado a lo anterior, el referido fallo, tenían derecho las partes intervinientes a recurrir de la misma con todas las garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el libro cuarto relativo a los recursos previstos desde los artículos 423 hasta el 461 todos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que al no existir las condiciones establecidas por el legislador el recurso debe ser rechazador, sin que se entre a conocer, por lo que, al no ser demostrado lo peticionado por el solicitante, es el presente recurso se debe RECHAZAR, toda vez que el numeral 3 del artículo 462 de la norma adjetiva penal, refiere que el recurso de revisión procederá cuando la prueba en que se basó la condena resulte falsa, de conformidad con lo previsto en el articulo 466 ejusdem.

Finamente esta Sala, considera que sobre la base de todo lo antes expuesto, se constató que el recurrente de auto pretenda a través de la solicitud de la Revisión de la Sentencia, bajo el argumento de la existencia de una prueba falsa, para retrotraer el presente proceso penal, aun cuando se evidencia, que la sentencia se encuentra definitivamente firme, en virtud de que fue proclamada y publicada en fecha 6 de agosto del 2015, adquiriendo el carácter de cosa Juzgada, como lo preceptúa el articulo 21 de la norma procesal adjetiva; es por lo que se debe RECHAZAR el Recurso de Revisión interpuesto por la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.590, y en consecuencia, se debe DECLARAR LA EXISTENCIA DE COSA JUZGADA, de la Sentencia Nro. 030-15, dictada en fecha 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual condeno a la penada NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION , igualmente le condenó a cumplir COMO PENA ACCESORIA, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, y por lo tanto no podrá optar a cargo de elección popular a cargo público alguno, a partir del cese de sus funciones como alcaldesa dentro del ejercicio que cubre y hasta cinco (05) años posteriores, por la comisión del delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que el numeral 3 del artículo 462 de la norma adjetiva penal, refiere que el recurso de revisión procederá cuando la prueba en que se basó la condena resulte falsa, situación no acreditada en actas. ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Nro 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO: SE RECHAZA el Recurso de Revisión interpuesto por la ciudadana NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, asistida por el profesional del derecho JOSÉ FRANCISCO RAUSEO ACEVEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.590,

SEGUNDO: SE DECLARA LA EXISTENCIA DE COSA JUZGADA, de la Sentencia Nro. 030-15, dictada en fecha 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual condeno a la penada NIDIA BEATRIZ GUTIÉRREZ PÉREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. V.-5.057.429, a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION , igualmente le condenó a cumplir COMO PENA ACCESORIA, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, y por lo tanto no podrá optar a cargo de elección popular a cargo público alguno, a partir del cese de sus funciones como alcaldesa dentro del ejercicio que cubre y hasta cinco (05) años posteriores, por la comisión del delito de EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 21, 442 Y 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Presidenta de la Sala

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMAN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 345-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ