TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 04 de septiembre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP11-P-2017-002242
ASUNTO : VP03-X-2017-000034

DECISIÓN NRO. 362-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ.

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas de la incidencia de recusación interpuesta en fecha 18 de agosto de 2017, por las ciudadanas MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA, CARLA MARGARITA MARÍA SEMPRUN AVENDAÑO y JANIN ELENA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares adscritas a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra del DR. MANUEL ENRIQUE ZULETA VALBUENA, en su carácter de Juez Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, con fundamento en lo dispuesto en los numerales 7 y 8 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Incidencia que fue recibida por esta Sala, en fecha 28 de agosto de 2017, designándose ponente a la DRA. MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ, suscribiendo con tal carácter la presente decisión. En tal sentido, llegada la oportunidad para resolver, conforme lo establecido en el artículo 99 de la Ley Adjetiva Penal, se hacen las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

DE LA RECUSACION INCOADA

Las ciudadanas MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA, CARLA MARGARITA MARÍA SEMPRUN AVENDAÑO y JANIN ELENA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron recusación en contra del DR. MANUEL ENRIQUE ZULETA VALBUENA, en su carácter de Juez Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, argumentando:

Comenzaron las recusantes su escrito, con un capítulo denominado "Los Hechos", donde señalaron:

" En el día 13 de julio del 2017, se encontraba pautada la Audiencia Preliminar, en la causa seguida en contra de los acusados ciudadanos NANGER GREGORIO ALAÑA ISEA y JUAN CARLOS MORENO MEJIA, titulares de la cédulas de identidades N° V- 12.329.633 y V-7.960.354, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, PECULADO DE USO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 y 56 de la Ley Contra la Corrupción, y en el artículo 286 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Pero, es el caso que una vez en la audiencia preliminar el JUEZ TERCERO DE CONTROL ABOG. MANUEL ENRIQUE ZULETA VALBUENA, expresó lo siguiente: "DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL: culminada el presente acto procesal preliminar, estima este juzgador decidir en presencia de las partes intervinientes sobre los planteamientos efectuados sobre la base del contenido de los artículos 309, 310, 311 y 313 del texto adjetivo penal, se observa que del acto conclusivo acusatorio fiscal en contra de los ciudadanos NANGER GREGORIO ALAÑA SEA, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 12.329,633 (… omississ…) precisando este sentenciador que de autos efectivamente hay contundentes evidencias que el despacho fiscal incurrió en una flagrante omisión y lesión a los derechos constitucionales y procesales de los acusados, al no expresar de forma clara, precisa y detallada de las circunstancias de los hechos en que realiza su basamento de ley y sobre todo el categórico acto de no haber incorporado la testimonial del gerente de la empresa ciudadano MERVIN MARÍN quien en su condición de gerente de oum, así como de la documental o escrito de las actas del libro de novedades, siendo este a juicio de quien preside la instancia que ha debido darle cumplimiento a los requerimientos formales establecidos en el artículo 308, 309 y 310 del texto adjetivo penal, solo considerando las pruebas o elementos de convicción que solo desfavorecen a los acusados, violando con ello lo establecido en los artículos 262, 263, 263, 264 y 265 de la referida norma adjetivo penal, para que con ello su procedencia pudiera estar enmarcada dentro del derecho positivo, como lo expresa el legislador para que dicho escrito acusatorio pueda ser debidamente admitido en derecho, ya que en este acto judicial preliminar este juzgador en pleno ejercicio del control constitucional y procesal, advierte y observa vicios en cuanto a los requisitos para su procedibilidad y de admisibilidad del escrito acusatorio fiscal, puesto que con la flagrante omisión fiscal se estaría lesionando el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutelo judicial efectiva y el derecho a la igualdad procesal de las partes, ya que señala el legislador que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en el texto adjetivo penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes tratados o convenios, no podrán ser apreciados para fundar una decisión, salvo que pueda ser subsanado, artículos 174 y 1 75 del texto adjetivo penal, siendo precisado por la instancia que el ministerio fiscal no observo no considero ni valoro pruebas tan importantes determinantes del proceso penal tramitado en contra de los su bju dices (sic). Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que (… omississ…). En pleno ejercicio del control judicial constitucional por parte de este sentenciador con el firme propósito de velar por la regularidad del tramite del proceso, se precisa el control formal de la acusación fiscal, contenidos en el artículo 308 del texto adjetivo penal, valora que no se encuentran cubiertos los extremos y presupuestos formales de ley para que dicho acto conclusivo acusatorio sea admitido en derecho, todo ello en atención no solo a requisitos de forma sino que los mismos son ápice para que el acusado pueda ejercer un debido y adecuado derecho a la defensa, puesto que se constata que la falta de pronunciamiento del Ministerio Público en relación a expresar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos y la determinación de los elementos de convicción o pruebas desarrolladas en prima facie del ius investigandum fiscal, así como en lo atinente a la presunta adecuación conductual asumida por los acusados en cuanto a la presunta realización de los hechos acusados y subsumir o establecer una nexo causal entre los hechos y la precalificación en los delitos acusados, lo que acarrea un estado de indefensión a los acusados de autos, no obstante ello existe omisión en cuanto a órganos de pruebas presentados por la defensa en la etapa de investigación que fueron desarrolladas por el despacho fiscal oportunamente y en tiempo hábil y no considerados u ocultados por el ministerio fiscal, por lo que este juzgador considera que emerge una nulidad absoluta del acto conclusivo acusatorio fiscal, toda vez que tal omisión va en detrimento del derecho a la defensa de los acusados, considerado, como un derecho fundamental en el proceso penal, y tratándose de una omisión clara y evidenciada con el no especificar la existencia de la declaración del gerente de la empresa ciudadano XXXX y de la copias certificadas de las novedades contenidas en el libro de actividades laborales, que fueron consideradas por la alzada al momento de confirmar el fallo interlocutorio del acto formal de imputación de incriminados, que fue mas allá, cuando el superior tribunal colegiado concede la libertad asegurada de los acusados en sustitución del arresto domiciliario concedido por la instancia, que no pueden ser subsanados en este acto procesal, es 1 por lo que este juzgador le concede al ministerio publico el lapso de Quince (15) días continuos preclusivos a fin de presentar y acreditar el acto conclusivo que estime oportuno, sobre la base de los elementos de convicción contenidos a los autos, prescindiendo de los vicios y omisiones detectados por la instancia que afectan el debido proceso y derecho a la defensa de los acusados colocándolos en estado de total indefensión, razón por la cual este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, decide procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta de la acusación presentada por el despacho fiscal décimo segundo del Ministerio Público acreditado en contra de los acusados ciudadanos NANGER GREGORO ALAÑA lSEA, (… omississ…).

Precisó además el Ministerio Público, que en el acto de audiencia preliminar, el Jurisdicente decidió:

"PRIMERO: Decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio fiscal duodécima acreditada en contra de los ciudadanos NANGER GREGORIO ALAÑA ISEA, (… omississ…) y JUAN CARLOS MONTERO MEJAS, (… omississ…) a quienes se le tramita asunto penal por estar presuntamente involucrados en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, PECULADO DE USO previsto y sancionado en los artículos 54 y 56 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que tal omisión va en detrimento del derecho a la defensa, considerado como un derecho fundamental en el proceso penal, aunque se tratase de una omisión involuntaria que no puede ser subsanado en este acto, razón por la cual este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se anula en el presente acto procesal preliminar la acusación fiscal y se retrotrae el proceso a la fase de investigación a favor de los imputados, conforme al articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se lesionaron y violentaron a juicio de quien preside la instancia el debido proceso y derecho a la defensa, al no incorporar pruebas que favorecen a los acusados, SEGUNDO: Ordena la instancia la remisión del asunto penal al despacho fiscal a los fines de que en el lapso de Quince (15) días continuos para que subsane y corrija las omisiones que lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso, para que can ello desarrolle los órganos de prueba como diligencias de investigación solicitadas en fase de investigación por la defensa privada, todo en aras de enmarcarse dentro de los linderos del derecho positivo. TERCERO: Siendo declarada la nulidad absoluta por la instancia penal, se genera como efecto procesal la afectación de los actos posteriores a la acreditación del acto conclusivo acusatorio fiscal, para lo cual la instancia ordena darle continuidad procesal a la providencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial impuesta en contra de los acusados consistente en la prohibición de salida del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal. CUARTO: Se Proveen Las Copias del acta levantada y suscrita por la instancia. Siendo la Quedan los presentes notificados. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de ley. Concluyó el presente acto siendo las doce y cuarenta del medio día. Terminó, se leyó y conformes firman."

Continuó manifestando la Vindicta Pública, en su escrito de recusación:

"Ahora bien, es de reiterar del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 13 de julio del 2017, la representación judicial no estuvo ceñida a las formalidades esenciales que la Ley establece, en virtud que si bien las Facultades del Juez de Control, en esta fase es velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales del proceso penal, observa esta representación fiscal, que el referido juez alegó que este despacho fiscal, no cumplió con los requisitos de procedibilidad y admisibilidad del Escrito Acusatorio, ya que según ese representante judicial, quien expresó "HAY CONTUNDENTES EVIDENCIAS QUE EL DESPACHO FISCAL INCURRIÓ EN UNA FLAGRANTE OMISIÓN Y LESIÓN A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES DE LOS ACUSADOS, AL NO EXPRESAR DE FORMA CLARA, PRECISA Y DETALLADA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS EN QUE REALIZA SU BASAMENTO DE LEY Y SOBRE TODO EL CATEGÓRICO ACTO DE NO HABER INCORPORADO LA TESTIMONIAL DEL GERENTE DE LA EMPRESA CIUDADANO MERVIN MARÍN QUIEN EN SU CONDICIÓN DE GERENTE DE OUM, ASÍ COMO DE LA DOCUMENTAL O ESCRITO DE LAS ACTAS DEL LIBRO DE NOVEDADES, SIENDO ESTE A JUICIO DE QUIEN PRESIDE LA INSTANCIA QUE HA DEBIDO DARLE CUMPLIMIENTO A LOS REQUERIMIENTOS FORMALES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 308, 309 Y 310 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL", observando que este Juzgado indica que debieron ser incorporadas-la declaración del ciudadano MERVIN MARÍN, y las actas del LIBRO DE NOVEDADES, es decir, para el criterio de este juzgador al no incorporar la entrevista y las copias del libro de novedades, se incumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 308, 309 y 310 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio que no es compartido por esta representación fiscal, ya que se puede observar en el escrito acusatorio presentado en la presente causa, que se cumplieron con todos los requisitos exigidos por la ley, el juez de alguna forma quiso imponer a esta representación que es lo que debía incorporar en el escrito acusatorio, lo cual no corresponde a sus funciones de juez controlador, ya que si bien existen elementos insertos en la presente investigación, que no fueron incorporados por parte de la representación fiscal, y en dado caso la defensa técnica estima que los mismos pueden ser favorables a sus representados, es deber de estos, promoverlos a través de su escrito de contestación, de conformidad con las facultades y cargas de las partes, establecidas en el artículo 311 del Código Orgánica Procesal Penal, 6> observando que el Juez asumió las cargas propias de las partes, aunado que la misma audiencia, el referido manifestó: "NO OBSERVÓ NI VALORO PRUEBAS TAN IMPORTANTES DETERMINANTES PARA EL PROCESO PENAL TRAMITADO EN SU CONTRA, DE LOS ACUSADOS', apreciando que el juez entró a valorar el fondo los elementos de convicción del Ministerio Público, explanados en su escrito acusatorio, contrariando lo establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, desconociendo a todo evento que este representante fiscal si cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa lo siguiente (…omississ…)
Asimismo, en el transcurso de la audiencia el Juez manifestó "NO OBSTANTE ELLO EXISTE OMISIÓN EN CUANTO A ÓRGANOS DE PRUEBAS PRESENTADOS POR LA DEFENSA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN QUE FUERON DESARROLLADAS POR EL DESPACHO FISCAL OPORTUNAMENTE Y EN TIEMPO HÁBIL Y NO CONSIDERADOS U OCULTADOS POR EL MINISTERIO FISCAL, POR LO QUE ESTE JUZGADOR CONSIDERA QUE EMERGE UNA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO FISCAL, TODA VEZ QUE TAL OMISIÓN VA EN DETRIMENTO DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS, CONSIDERADO COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL EN EL PROCESO PENAL, Y TRATÁNDOSE DE UNA OMISIÓN CLARA Y EVIDENCIADA CON EL NO ESPECIFICAR LA EXISTENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL GERENTE DE LA EMPRESA CIUDADANO XXXX Y DE LA COPIAS CERTIFICADAS DE LAS NOVEDADES CONTENIDAS EN EL LIBRO DE ACTIVIDADES LABORALES, QUE FUERON CONSIDERADAS POR LA ALZADA AL MOMENTO DE CONFIRMAR EL FALLO INTERLOCUTORIO DEL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN DE INCRIMINADOS", con esta afirmación vuelve a insistir en la incorporación de pruebas que según su criterio favorecen a los imputados, verificando que efectivamente en actas consta la existencia de la declaración y de la copia del libro de novedades los cuales no fueron ocultados en ningún momento, sino que por lo contrario estuvieron inserto en actas, sin contar el presente expediente con ninguna Reserva de las Actuaciones, y los cuales pudieron ser promovidos en su debido momento por la Defensa Técnica de los acusados".

Sostuvo a su vez el Ministerio Público:

"Por último, el Juez dicta el dispositivo en los siguientes términos, PRIMERO: "... POR CUANTO SE LESIONARON Y VIOLENTARON A JUICIO DE QUIEN PRESIDE LA INSTANCIA EL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, AL NO INCORPORAR PRUEBAS QUE FAVORECEN A LOS ACUSADOS...", de esta manera, el Juez valoró el fondo del asunto, al decir que existen elementos que favorecen a los acusados, adelanto de esta manera una posible decisión favorable a los acusados. Asimismo, en el TERCERO: "SIENDO DECLARADA LA NULIDAD ABSOLUTA POR LA INSTANCIA PENAL, SE GENERA COMO EFECTO PROCESAL LA AFECTACIÓN DE LOS ACTOS POSTERIORES A LA ACREDITACIÓN DEL ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO FISCAL, PARA LO CUAL LA INSTANCIA ORDENA DARLE CONTINUIDAD PROCESAL A LA PROVIDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL IMPUESTA EN CONTRA DE LOS ACUSADOS CONSISTENTE EN LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL ESTADO ZULIA, TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 250 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL", observando que esta representación fiscal, que existe un favorecimiento desproporcionado para los acusados, que vas más allá del espíritu controlador que tiene el Juez de Control, al sustituir de oficio la Medida Cautelar Sustitutiva, impuesta a los acusados, sin antes esperar el lapso impuesto para la presentación de un nuevo acto conclusivo, tal y como fue presentado nuevamente el ESCRITO ACUSATORIO FISCAL, en contra de los ciudadanos en mención, con dicha actuación fiscal, lejos de favorecer, agrava la condición de los acusados, lo cual no fue tomado en cuenta por el Juez al sustituir de forma muy relajada la Medida Cautelar Sustitutiva, dicho comportamiento llama poderosamente la atención de quienes aquí suscriben por el tratamiento dado por el Juez Aquo a la presente causa, ya que desde la presentación de los imputado, el mismo a asumido posturas propias que le son dadas a las parte en el proceso, específicamente la de la Defensa técnica al intentar favorecer a los imputados de autos.
Por todo lo antes expuesto, es que se ha vulnerando así los Derechos Constitucionales, Debido Proceso, e Igualdad de las Partes, procedemos en este acto a presentar formal Recusación en contra del Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por considerar que su conducta se subsume en el artículo 86, numeral 7 y 8 Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la recusación fundada "por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella", y "cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecten su imparcialidad".
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Finalmente agregaron las recusantes:

"Por tales consideraciones considera el Ministerio Público que lo más ajustado a derecho es recusar como en efecto lo hacemos en este acto, conforme el articulo 86 numerales 7 y 8 Código Orgánico Procesal Penal, al Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, para que se separe del conocimiento de la causa seguida contra en contra de los acusados NANGER GREGORIO ALAÑA ISEA y JUAN CARLOS MORENO MEJIA, titulares de la cédulas de identidades N° V-12.329.633 y V-7.960.354, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, PECULADO DE USO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 y 56 de la Ley Contra la Corrupción, y en el artículo 286 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que el mismo como Juez Controlador, conforme a los establecido en los artículos 311, 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, y por la serie de actos que violan el derecho al debido proceso y a la igualdad de la partes y que ponen de manifiesto hechos que comprometen su imparcialidad en esta causa a favor de los precitados acusados, constituyéndose esta violación al Derecho, a la igualdad de las partes en la causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad".

Como pruebas las recusantes promovieron las actas que conforman la investigación, los escritos acusatorios fiscales y el acta de audiencia preliminar de fecha 13 de julio de 2017.

CONTENIDO DEL INFORME REALIZADO POR EL JUEZ RECUSADO

El DR. MANUEL ENRIQUE ZULETA VALBUENA, en su carácter de Juez Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, presentó informe de recusación alegando lo siguiente:

“…ALEGATOS DEL ORGANO SUBJETIVO
En fecha 11 de Abril del 2017, fueron puestos a disposición de esta instancia los imputados ciudadanos NANGER GREGGRIO ALANA ISEA (…omississ…) y JUAN CARLOS MONTERO MEJIAS (…omississ…) a quienes el ministerio fiscal les incrimino la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, PECULADO DE USO previsto y sancionado en e el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Pena, cometidos en perjuicio de la estatal petrolera Pdvsa, decretando la instancia sin lugar la solicitud fiscal de privación de libertad, imponiéndoles en su contra la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de Arresto Domiciliario, contenida en el artículo 242 numeral 1° del texto adjetivo (…omississ…) el despacho fiscal Duodécimo del Ministerio Publico, acredito escrito de apelación sustentándolo bajo los alegatos, en otras razones, no compartir la decisión dictada por la instancia por cuanto se les concedió a los imputados la providencia sustitutiva de arresto domiciliario, desestimando la instancia la solicitud fiscal de medida de privación de libertad invocada, subiendo los autos a la alzada, correspondiéndole el conocimiento del asunto penal a la sala de apelaciones N° 2, quien en fecha 24 de Mayo de 2017 dicta decisión N° 186-2017, donde declare sin lugar el recurso de apelación del ministerio público, confirmando la decisión de la instancia estableciendo ese tribunal colegiado de alzada, lo siguiente y cita (…omississ…)
El Ministerio público, una vez concluido el lapso de investigación penal en prima facie, presento escrito de acto conclusivo acusatorio fiscal en contra de los imputados ciudadanos NANGER GREGORIO ALANA ISEA y JUAN CARLOS MONTERO MEJIAS, por estar estos involucrados en la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la estatal petrolera Pdvsa, fijando la instancia la celebración del acto preliminar, acto judicial celebrado el día 13 de Julio del 2017, produciéndose decisión N° 3C-856-2017, donde la instancia declara la nulidad del escrito acusatorio fiscal, y se cita: (…omississ…)
Ciudadanos magistrados de alzada, la instancia deja categóricamente evidenciado el acto omisivo del ministerio público, que contraria la norma del artículo 263 del texto adjetivo penal y sobre la base del artículo 264 ejusdem la instancia en su plena 5jercicio del control judicial, corrige en procura de la tutela judicial efectiva, que al momento de acusar a los subjudices no se incluyeron órganos de prueba importantes, entre ellas de forma puntual el testimonio del ciudadano MERVIN ENRIQUE MARIN el gerente de los Servicios Lacustre de seguridad de línea de operaciones de unidades mayores de Tía Juana de la empresa Pdvsa y jefe de los acusados, así coma las copies certificadas del libra de novedades, donde se autoriza a los acusados como empleados de la empresa a transportar la pieza de motor de un taller a afro de manera interna, sin salir de los linderos de la empresa, circunstancias Fácticas establecidas por la alzada cuando confirma la decisión del acto de presentación de imputados, dándole validez y sustentación a la declaración del mencionado ciudadano gerente de lacustre de seguridad quien ordeno la tarea asignada, y de igual forma de las copias certificadas del libro de novedades donde se registra la actividad ejecutada por los acusados, es por ello que la actuación omisiva del ministerio fiscal constituye una clara y flagrante violación a los derechos constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa de los acusados, motivo del decreto de nulidad del escrito acusatorio fiscal en el acto procesal preliminar, lo que significa no entrar al fondo bajo análisis de dichos elementos de prueba, solo la instancia se refiere a la no oferta de las pruebas.
En fecha 26 de Julio del 2017 el despacho fiscal Duodécimo acredito nuevamente el escrito acusatorio, haciéndolo en los mismos términos que el acto conclusivo acusatorio decidido en nulidad, no haciendo la debida inclusión de los órganos de pruebas ya advertidos por la instancia, siendo omitidas nuevamente por el ministerio fiscal ya de forma deliberada, lo cual genera lesión al derecho humano de! derecho a la defensa de los acusados, órganos de prueba precisados por la alzada colegiada y la instancia, que son importantes para desarrollo del proceso penal seguido en contra de los acusados.
El ministerio publico afirma que de parte de este órgano de instancia existe un favorecimiento desproporcionado a favor de los acusados, que a sus opiniones, va mas allá del espíritu controlador que tiene el juez de control, al sustituir de oficio la medida cautelar sustitutiva, impuesta a los acusados, sin antes esperar el lapso para el acto procesal preliminar, Estima quien preside la instancia en cuanto a esta afirmación descontextualizada del ministerio público, que aunque no se celebre el acto judicial preliminar, en el sentido que la instancia hace formal revisión de las medidas impuestas a solicitud de la defensa privada toda vez la medida de presentación periódica impuesta por mandate judicial de la alzada, le está afectando sus actividades laborales ya que ambos acusados laboran de guardia y en franco apego a lo establecido en el artículo 250 del texto adjetivo penal, el juez puede revisar la medida impuesta cuando lo estime oportuno y prudente sustituirla, situación judicial que efectivamente ocurrió y en aras de garantizar el derecho al trabajo del sujeto de derecho, la instancia procedió a ello, lo cual no está sujeto, como lo afirma el despacho fiscal, que se debe esperar el acto preliminar para hacerlo, y es ese el motivo que arguye el ministerio publico para expresar ligeramente su inconformidad con la revisión de la medida concedida a los subjudices.
Otro aspecto relevante a mencionar, ciudadanos magistrados, que evidencia al cargo subjetiva y no objetiva enfocadas por las distinguidas fiscales del ministerio que abiertamente no son compartidas por este juzgador y que despiertan curiosidad doctrinaria y judicial, cuando señalan que este tribunal cuando les sugiere e indica que debieron ser incorporadas las pruebas omitidas por ellas de forma deliberada, refiriéndose a la declaración del gerente jefe de los acusados y de las copias certificadas del libro de novedades, al no ser ofertadas para sustentar en enjuiciamiento de los acusados, concluyendo que dicha reserva de órganos de prueba tan importantes, no incumplen con los requerimientos formales establecidos en los artículos 308, 309 y 310 del Código Orgánico Procesal Penal, que ellas si dieron cumplimiento al debido proceso (…omississ…)
No entiende este juzgador como ese despacho fiscal Duodécimo del ministerio público, en una acción hasta semánticamente entendida como contraria a derecho, puedan venir con estos débiles y no adecuados argumentos para .recusar a este juzgador, no obstante haber quedado en evidencia ei ocultamiento de pruebas que se reservo para-lesionar el derecho a la defensa de los acusados, como igual acción en contra de este juzgador al pretender establecer que la función asumida por el órgano de instancia les llama poderosamente la atención, dejando entre líneas en blanco una idea que no existe en el contexto judicial que nos ocupa.
PETICION NO RECUSATORIA

Ciudadanos magistrados de alzada, en clara oposición a los argumentos expresados en el escrito de recusación acreditado por el ministerio fiscal en contra de este juzgador para apartarme del conocimiento del asunto penal, precise) sin Iugar a dudas que no existen ni remotas ni claras circunstancias que pudieran afectar la imparcialidad y el equilibrio judicial a tutelar en mis funciones como órgano subjetivo de instancia, ya que mi actuación obedece a un claro ejercicio de la tutela y protección de los derechos constitucionales de los justiciables en el marco del ordenamiento jurídico, procurando el firme propósito de permitir ir al proceso en igualdad de condiciones a los sujetos intervinientes en este asunto materia del thema decidendum, con marcado aspecto puntual a la protección de los derechos de la víctima, lo cual refleja que no me encuentro incurso en ninguna causal tarifada de la norma procesal, mucho menos en las contenidas en los ordinales 7° y 8° del artículo 89 del texto procesal adjetivo penal, que pueda de alguna forma subjetivar la garantía de la imparcialidad que todo juez debe mostrar en su actuación judicial.
En razón de las consideraciones antes expuestas y en franco apego a una justa administración, concreción de la justicia y el resguardo de la garantía de seguridad de la imparcialidad, este órgano Subjetivo Tercero de Instancia en funciones de Control eleva a consideración de los ciudadanos Magistrados Colegiados como instancia de Alzada, la formal contestación y disentimiento a las razones facticas argumentadas en el escrito de Recusación interpuesto por las distinguidas fiscales del Ministerio Público Duodécimo, por cuanto sus alegatos son infundados y alejados de todo contexto jurídico.
De conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas del Juez recusado).

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos explanados por las partes en la presente causa, en relación con la incidencia planteada, este Órgano decisor pasa a decidir en atención a las siguientes consideraciones:

La recusación es una institución destinada a preservar la imparcialidad del Juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar el apartamiento o exclusión de ellos del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos legalmente establecidos. El Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser transparente, diligente, prudente, probo, independiente, entre otras cualidades o virtudes y especialmente imparcial, lo que quiere decir, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, con los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, o con el objeto de la misma, ya que de existir alguno de estos vínculos, se conlleva a la inhabilidad del funcionario o funcionaria judicial para intervenir o continuar conociendo el caso concreto.

De modo pues, que esa limitación de la competencia subjetiva del Juez, tiene un carácter relativo, ya que la misma sólo procede respecto a la controversia sometida a su análisis, y no en otros litigios en los cuales el funcionario recusado no haya intervenido (Vid. Sentencia Nro. 1998, dictada en fecha 18 de octubre de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Exp. Nro. 01-1532).

Conforme lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, en virtud de lo cual, el Jurisdicente, debe enfocar el ejercicio de su función jurisdiccional a una resolución de conflictos, que no sólo comporte la aplicación de las normas de derecho concebidas para tales fines, sino que además, su competencia subjetiva, exalte los criterios de autonomía, independencia e imparcialidad. De tal manera que, es la idoneidad del juzgador, la primera de las garantías, que afianza los criterios de objetividad e imparcialidad con los que se debe juzgar.

En tal sentido, el maestro Arminio Borjas, citando al doctrinario Ricci, ha dejado sentado:

“…la justicia no se administra rectamente y el derecho no halla en la ley tutela y sanción eficaces sino a condición de que los Jueces sean y se muestren imparciales. La parte, al defenderse contra su adversario, debe descansar confiada en la rectitud y la imparcialidad de quien debe juzgarla” (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Pág. 270 Caracas 1979).

Por su parte, el doctrinario Jorge Longa Sosa, respecto a la recusación, ha señalado lo siguiente:

“La recusación es el recurso del que están dotadas las partes en el proceso penal para constreñir al Juez a desprenderse del asunto sometido a su conocimiento, pero los Jueces pueden apartarse de dicho conocimiento de la cuestión no sólo mediante este recurso, sino con el de abstención o inhibición, que consiste en la separación voluntaria del asunto por parte del juzgador, cuando considere que puede estar comprometida su actividad en cualquiera de las causales señaladas para la recusación” (Autor citado, Código Orgánico Procesal Penal, Comentado. Ediciones Libra. 2001).

De tales criterios doctrinarios se desprende, que la recusación consiste en el hecho real, que las partes rechacen a un Juez, porque sospechan de su imparcialidad. Por lo cual, los Jueces sólo pueden ser recusados, de acuerdo a las causales preestablecidas en la ley.

En el caso en análisis, la recusación interpuesta por las ciudadanas MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA, CARLA MARGARITA MARÍA SEMPRUN AVENDAÑO y JANIN ELENA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra del DR. MANUEL ENRIQUE ZULETA VALBUENA, en su carácter de Juez Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, fue planteada con fundamento en lo dispuesto en los numerales 7 y 8 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstas causales “Artículo 89 Causales de Inhibición y Recusación… 7.- Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella…8.- Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”.

Ahora bien, quienes aquí decides, estima necesario señalar, que en virtud de que la recusación, es una forma de dirimir la competencia, por formar parte de la competencia subjetiva del Juez, la misma debe ser planteada sobre la base de lo previsto en el mencionado artículo 89 del Texto Adjetivo Penal; no obstante, ésta no debe entenderse como la simple manifestación de unos hechos o circunstancias, sino que debe cumplir ciertos requisitos que exige el Legislador, en los artículos 88, 95 y 96 del citado texto legal, debiendo considerarse tres variables, las cuales se encuentran vinculadas, a saber: 1) con la legitimidad del recusante; 2) la oportunidad procesal en la que se plantea y; 3) el fundamento legal de la solicitud.

Debe puntualizarse, que dentro de la fundamentación, se exige establecer la necesidad, utilidad y pertenencia de la presentación de la prueba que la motiva, por cuanto de no ser así, sería una simple manifestación que atentaría contra la potestad y autonomía del Jurisdicente, quien se vería en estado de indefensión ante la parte que lo recusa, por no precisar, cómo se puede defender con esa prueba promovida por la parte recusante, sobre la cual se fundamenta la causal de inhibición alegada.

Cabe destacar, que en toda incidencia de recusación, la carga de la prueba corresponde a los recusantes, esto es, que deberá éste demostrar plenamente que el hecho descrito, es subsumido en la causal invocada de las establecidas en el artículo 89 del Texto Adjetivo Penal, pruebas que necesariamente deben consignarse adjunto al escrito de recusación, y que de éstas emerjan plena convicción, que dicha causal se encuentra plenamente acreditada en actas, para que en efecto, proceda la separación del funcionario del conocimiento de la causa respectiva, que se ha solicitado.

En este sentido, debe precisarse que el lapso previsto en el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere la admisión y reproducción de las pruebas que debieron ser acompañadas conjuntamente con el escrito de recusación, ello con la finalidad de que el recusado al exponer su informe de contestación, pueda objetarlas, en consecuencia, no solo basta con promover las pruebas en el escrito de recusación, sino que además, debe señalar específicamente la necesidad, utilidad y pertinencia de la prueba promovida.

Al respecto, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 1.659, dictada en fecha 17 de julio de 2002, criterio reiterado por la misma Sala, en la Sentencia Nro. 164, dictada en fecha 28 de febrero de 2008, en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien, el capítulo VI del Título III del Código Orgánico Procesal Penal consagra lo relativo a la recusación e inhibición de funcionarios del Poder Judicial, dispone en el artículo 93, el procedimiento a seguir por el funcionario llamado a decidir la incidencia, dice textualmente: ‘El funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto’.
Es claro y preciso el artículo in commento, cuando establece el lapso de tres (3) días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene a más de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) día para dictar sentencia. De allí que no pueda interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación, y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de la oportunidad legal (…).

Ahora bien, en el caso en análisis, se observa que la parte recusante sólo se limitó a exponer el por qué procedió a recusar, sin establecer fehacientemente la utilidad, necesidad y pertinencia de las pruebas promovidas, que avalaran su dicho, olvidando la parte recusante que la misma tiene la carga de la prueba en el presente caso, por ello, considera quien aquí decide, que era deber de las recusantes establecer la utilidad, necesidad y pertinencia de las pruebas promovidas, ya que no basta promover las mismas, sino que debe agregarlas al escrito de recusación, y además explicar la utilidad, necesidad y pertinencia de éstas, debiendo precisar, el nexo causal entre las pruebas y la presunta imparcialidad alegada en su escrito de recusación.

En este sentido, prevé el artículo 95 del Texto Adjetivo Penal, que será inadmisible la recusación que se intente, sin expresar los motivos en que se funde, debiendo entenderse que también resultará inadmisible, la que se proponga sin promover los medios probatorios con los cuales se pretende acreditar la causal invocada, ya que resultaría inoficiosos admitir una incidencia de recusación, ante la inexistencia de pruebas certeras, que permitan sin que medie duda alguna, de la presunta imparcialidad del Jurisdicente.

Por lo anteriormente expuesto, considera quien aquí decide, considera necesario declarar INADMISIBLE la presente incidencia de recusación, por cuanto la parte recusante no señaló la utilidad, necesidad y pertinencia de las pruebas con las cuales pretende demostrar las causales de recusación invocadas en el escrito, inadmisibilidad que se decreta de conformidad a lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, se procede con sujeción a la Sentencia No. 1175, con carácter vinculante, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de Noviembre del 2010 (Exp. Nro. 08/1497, Caso: Ciro Francisco Toledo, en amparo), donde se resolvió:

“…La celeridad procesal constituye, entre otros, uno de los principales motivos que impulsó la reforma al Código de Procedimiento Civil en 1987, tal como se aprecia de la Exposición de Motivos de dicho cuerpo normativo, celeridad que, estima esta Sala, incluso debe abarcar la etapa posterior a la decisión de la incidencia de recusación o inhibición, específicamente en cuanto a la remisión inmediata del expediente se refiere, tal como se deduce del artículo 93 del Código de Procedimiento Civil cuando indica que, en caso de que la recusación o la inhibición sean declaradas sin lugar, se …pasará los autos al inhibido o recusado”. Sin embargo, la Sala advierte que la norma es imperfecta al no regular los efectos de su incumplimiento.
Es por todo ello que esta Sala, a los fines de evitar los posibles riesgos de subversión procesal y desconocimiento del principio de celeridad procesal y de transparencia, que deben guiar la función jurisdiccional, haciendo uso de sus amplios poderes como máximo intérprete de la Constitución; y a los fines de asegurar la integridad y efectiva vigencia de los derechos constitucionales que puedan estar en juego en futuras ocasiones, resuelve con carácter vinculante a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial:
…1.- Que las decisiones que resuelvan las incidencias relativas a la recusación o inhibición deberán ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al juez o jueza inhibido o recusado y al sustituto temporal… 2.- Que la causal legal alegada por el juez o jueza inhibido debe ser constatable objetivamente de las actas del expediente; ya que de no ser así podría presumirse la temeridad de la actuación judicial, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que acarrearía la indebida dilación procesal por esta causa.
Todo ello con el ánimo de atenuar la preocupación existente en el foro en cuanto al uso indiscriminado que de las instituciones de la recusación y la inhibición puedan hacer tanto las partes como los propios jueces respectivamente, al extremo de llegar a ser motivadas por factores extraprocesales….”.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la recusación interpuesta en fecha 18 de agosto de 2017, por las ciudadanas MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA, CARLA MARGARITA MARÍA SEMPRUN AVENDAÑO y JANIN ELENA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra del DR. MANUEL ENRIQUE ZULETA VALBUENA, en su carácter de Juez Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, con fundamento en lo dispuesto en el numerales 7 y 8 del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto la parte recusante no señaló la utilidad, necesidad y pertinencia de las pruebas, con las cuales pretende demostrar las causales de recusación invocadas en el escrito de recusación.

Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y notifíquese al Juez recusado sobre lo aquí decidido, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la publicación de la presente decisión, atendiendo a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1175, de fecha 23 de octubre de 2010.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 362-17.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA