TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 29 de Septiembre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.488-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001115

DECISIÓN No. 402-2017

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MILAGRO GONZALEZ, Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, portador de la cédula de identidad N° 22.075.154, en contra de la decisión N° 911-2017, de fecha 23 de Agosto del 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro la aprehensión en flagrancia del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 20 de Septiembre de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 22.09.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho MILAGRO GONZALEZ, Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, interpuso escrito de apelación en contra la decisión Nº 911-2017, de fecha 23 de Agosto del 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Planteo quien recurre, que de las actas no se determina las circunstancias de tiempo, para decretar la aprehensión en flagrancia, en virtud que el denunciante menciono que los hechos ocurrieron hace aproximadamente treinta (30) días, pero no establece una certeza, que no deje lugar a duda del momento en el cual ocurrieron los hechos, al igual que tampoco se configura las circunstancias de modo, ya que en la denuncia del ciudadano IMBER BARRERA, tampoco señala que le conste que fuera su defendido quien se apropio ilícitamente de los cables en cuestión, ya que según el denunciante los hechos ocurrieron en la madrugada y no menciono ni como ni quien fue el autor de os hechos, procediendo ilegalmente los funcionarios en contra de su defendido por cuanto según ellos su defendido es un azote de barrio, lo cual no esta en tela de juicio, toda vez que se estaría aplicando un derecho de autor y no de auto.

Continuo señalando la defensa, que la Jueza de Instancia comete un error en declarar la flagrancia en el caso de marras, lo cual evidencia y hace imprescindible por mandato constitucional y en virtud del tiempo transcurrido se procediera a través de Orden Judicial, tanto para el allanamiento como para la aprehensión, y en vista del mandato que le impone la Constitución ejercer el control difuso, tal como lo establece el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene la abogada defensora, que en actas no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor ó participe de los hechos por los cuales fue injustamente detenido, todo lo que se evidencia del acta policial, de la denuncia formulada por el ciudadano LIMBER CARRERA y del informe elaborado por el funcionario de la empresa telefónica CANTV, quien no pudo determinar que los cables presentados por los funcionarios policiales pertenecieran específicamente al Sector 14, por lo que no habiendo certeza de las circunstancias de tiempo, por que los hechos ocurrieron hace aproximadamente treinta (30) días, ni de modo, en virtud que no se señala ningún testigo que presenciara el momento en el cual su defendido pudiera haber despojado al sector de los cables en cuestión, así como, tampoco existe testigos del momento en el cual presuntamente los funcionarios realizaron el allanamiento a la residencia de su defendido y encontrara el material denominado estratégico, así como no se pudo determinar que los supuestos cables fuera del sector 14 de Noviembre ó de algún otro sector, consideraciones estas que no establecen un nexo casual o relación de casualidad entre los hechos narrados y alguna conducta desplegada por su defendido; por lo que no existe ninguna justificación para decretarle a su defendido medida privativa de libertad.

Alego quien apeló, que en el presente proceso no puede calificarse la aprehensión en flagrancia, por cuanto no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonio con el artículo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a criterio de la defensa constituye una motivación contradictoria que afecta de sustento y seriedad la decisión.

Indico la recurrente, que si bien es cierto fue denunciado un hecho que merece pena privativa de libertad, no es menos cierto, que el hecho de que la enuncia presentada por el ciudadano IMBER no es fehaciente, por imprecisa tanto en el tiempo como en el modo y mucho mas en cuando al autor, por qué el mismo no señala tener conocimiento que persona lo cometiera, así como en ultimo lugar no existe presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso de que exista peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que la pena a imponer no es el único parámetro para determinar que procede una medida privativa, cuando perfectamente se puede sustituir por una medida menos gravosa, tomando en cuenta que lo procedente era calificar los hechos en el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal.

Argumento, que su defendido no se encontraba traficando ni comercializando el supuesto insumo mencionado en actas, encontrado en la residencia de su defendido, aunado al hecho d que no se puede evidenciar la finalidad de dicho material, su destino, la comercialización del mismo, para que se constituya la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, en todo caso de considerar la conducta desplegada por su defendido como ilícita estaríamos en presencia de un HURTO EN GRADO DE TENTATIVA.
En la parte titulada “PETITORIO”, solicito la defensa publica a la Sala de la Corte de Apelación que le correspondiera conocer, que sea declarada con lugar el Recurso de Apelación, declare la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso de que la Sala considere que la solicitud no es procedente, solicita se le atribuya a los hechos una calificación distinta a la atribuida por el Ministerio Publico.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino, adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con e! Acta de Investigación Penal y las Actas de Inspección Técnica, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 21 de agosto de 2017, así mismo con el Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano IMBER ANTONIO BARRERA MONTERO, el Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano EDUARDO JOSÉ PRIMERA ZUMZTESN, el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: CABLE MULTIPOLAR DE CALIBRE 0.4 MM DE CIEN PARES PROCESADO A TRAVÉS DE LA QUEMA Y PROTECTOR METÁLICO (AISLANTE) CON UN PESO APROXIMADO DE OCHO (08) KILOGRAMOS y el Reconocimiento Técnico, suscrito por el Especialista de Seguridad Física EDUARDO JOSÉ PRIMERA ZUMZTEIN, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Integral, Coordinación de Seguridad Física Región Occidente de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV): siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará ¡a medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iurís), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a ¡os distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.
Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que considera que en la presente investigación, existe indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputado.
(Omissis…)
Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por la abogada YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Auxiliar Encargada de la Defensoría Vigésima Tercera Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVARE, el cual está integrado por tres particulares referido a que no están dados los supuestos para decretarse la flagrancia, que de las actas policiales no se evidencia elementos suficientes para demostrar la participación de su defendido en los hechos denunciados, y la calificación jurídica, por cuanto considera que no se trata de Tráfico de Material Estratégico, debido a que los objetos incautados no son bienes de insumo básico, sino de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA.

Tal como se indicó anteriormente, en el primer motivo de impugnación, la apelante denuncia que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano YILMER ENRIQUE DELA HOZ MANJAREZ, no puede calificarse la aprehensión en flagrancia, por cuanto no cumple con los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los hechos ocurrieron hace treinta (30) días; por lo que esta Alzada pasa a verificar si la detención del imputado de autos, se realizó bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico; y en tal sentido resulta pertinente traer a colación el contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de Agosto de 2017, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, dejaron asentada la siguiente actuación:

“…se presento en este despacho de manera voluntaria un ciudadano que se identifico como Yimber Barrera el mismos me manifestó que necesitaba colocar una denuncia sobre el hurto efectuado al cableado de la empresa CANTV (Telefónico e Internet) el cual fue cometido hace aproximadamente (30) días en la avenida 76 con calle 80A, de barrio 14 de Noviembre, específicamente entre los postes de energía eléctrica signado con la siguiente nomenclatura alfanumérica L07J17 y I07F11, inmediatamente comisione al OFICIAL…para que recibiera de manera escrita la respectiva denuncia narrativa de los hechos…la cual se inicio por este despacho por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la propiedad …aproximadamente a la 03.10 horas de la tarde del día de hoy procedí a conformar una comisión policial …con quien me traslade al lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos enunciados (Avenida 76 con calle 80A, del Barrio 14 de Noviembre …de la parroquia Raúl Leoni…a borde de la unidad…al llegar al lugar nos entrevistamos con varios habitantes del sector quienes se negaron a identificarse, ya que los mismos manifestaron sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares por haber servido como testigos durante una actuación policial manifestando los ciudadanos que en el sector vive un ciudadano nombre Yilmer de la Hoz quien es un azote de la zona, ya que en horas de la madrugada se sube a los postes de alumbrados publico logrando hurtar el cableado dejando al sector son servicio eléctrico y sin servicio de Teléfono e Internet, y que el mencionado ciudadano reside en la residencia N° 76-70…razón por la cual nos trasladamos al sitio indicado por los ciudadanos del sector al llegar al lugar logramos observar en la parte del frente de la residencia a un (01) ciudadano de sexo masculino, razón por la cual decidimos a bordarlo de inmediato, el ciudadano al percatarse de nuestra presencia emprendió veloz huida hacia a pie hacia el interior de la residencia, iniciando nosotros un seguimiento a pie detrás del mencionado ciudadano sin perderlo de vista logrando ingresar hasta el interior de la residencia amparándose en lo establecido en el artículo N° 196 del Código Orgánico Procesal Penal …logrando darle alcance al ciudadano que seguíamos quien se introdujo en una de las habitaciones de la residencia manifestándonos el ciudadano ser y llamarse Yilmer De La Hoz...dispusimos a identificar a alguna de las personas que por allí transitan para que nos sirviera de testigos en el procedimiento…siendo imposible lograr la identificación de laguna persona ya que los mismos manifestaban sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares…durante una actuación policial percatándonos que dentro de la habitación se encontraba acomodado sobre el piso un (01) pedazo de guaya de material cobre (presuntamente de las utilizadas por la Empresa CANTV) y un (01) aislante de cable, indicándole al ciudadano en cuestión que iba ser objeto de una revisión corporal … sin encontrarle ninguna otra evidencia en su poder …logrando identificarlo como Yilmer Enrique De La Hoz Manjarrez…nos trasladamos hasta la sede de la empresa CANTV…con la finalidad de constatar a algún funcionario de la mencionada empresa, al llegar al lugar logramos entrevistamos con un ciudadano que quedo identificado como Eduardo Primera…quien labora en la estadal telefónica como especialista de seguridad física de CANTB a quien le expusimos el motivo …solicitándole que verificara los trozos de guayas de cobre incautadas y el aislante y nos diera una apreciación mas precisa de su uso, seguidamente el ciudadano procedió a realizar inspección ocular del material incautado indicándonos que efectivamente esta guaya de cobre y el aislante son propiedad de la Estatal Telefónica CANTV y que las mismas presentan las características cable multipolar de calibre 0.4 mm de cien pares, procesado a través de la quema protector metálico y que los mismos se corresponde o tienen características físicas con los cables hurtados en los sectores San Miguel, delicias, Haticos, Sabaneta y Coquivacoa, los cuales han dejado como resultado la interrupción del servicio de voz y datos en un diámetro de cinco (05) kilómetros cuadrados del sector …”.(Subrayado son de la Sala).

Igualmente, resulta propicio plasmar el contenido de la Denuncia Narrativa, rendida por el ciudadano IMBER BARRERA, de fecha 21 de agosto de 2017, por ante el Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, en la cual indicó lo siguiente:

“…Yo pertenezco al consejo comunal 14 de Noviembre, ubicado en la jurisdicción de la parroquia Raúl Leoni, y vengo a denunciar el robo de cable de CANTV, que suministra comunicación de la líneas telefónicas y de Internet de todo el sector, siendo robado hace como 30 días, ubicado entre los poste L07J17 y L07F11 de la avenida 76 con calle 80A,…”

Asimismo, corre inserta Acta de Entrevista rendida por el ciudadano EDUARDO PRIMERA, de fecha 21 de agosto de 2017, por ante el Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, en la cual señaló:

“…Me encontraba en mi sitio de trabajo en el Edificio CANTV…cuando una comisión del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, se presento en el sitio antes mencionado para que realizara un reconocimiento a inmaterial incautado, me dispuse a realizar una experticia dando como resultado un cable multipar de 0,4mm de calibre de 100pares procesado mediante la quema y protector metálico perteneciente a la empresa CANTV…”

También resulta propicio destacar las siguientes actuaciones que integran el asunto como Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 21-08-2017, donde dejan constancia del material incautado “CABLE MULTIPOLAR DE CALIBRE 0.4MM DE CIEN PARES, PROCESADO A TRAVES DE KA QUEMA Y PROTETOR METALICO (AISLANTE) CON UN PESO APROXIMADO DE OCHO (08) KILOGRAMOS”. Actas de Inspección Técnica de fecha 21 de agosto del 2017, donde deja constancia del lugar donde fue aprehendido el imputado de auto y encontrado el material incautado. Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha 22 de agosto del 2017, practicado por funcionarios adscrito a CANTV al material incautado “cable multipar de calibre 0,4mm de 100 pares…CONCLUSIONES: 1.- Que el material señalado…corresponde o tiene características física con los cables hurtados en los Sectores San Miguel, Delicias, haticos, Sabaneta y Coquivacoa, dejando como resultado la interrupción de servició de voz y datos en un diámetro 5Km Cuadrado del sector”

Por su parte, la Jueza Sexta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó con respecto a la detención de los procesados de autos, los siguientes pronunciamientos:
“…En el presente caso, la detención del ciudadano YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJARREZ (indocumentado), fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más .En tal sentido, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJARREZ … Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJARREZ…Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO… como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesa! Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJARREZ… es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN GENERAL, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, 2- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS , de fecha 21 de agosto de 2017 … en donde se impone de los derechos y garantías del articulo 49 de nuestra carta magna, 3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA y fijaciones fotográficas, de de fecha 21 de agosto de 2017… dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, Con su respectiva reseña fotográfica, ,4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 21 de agosto de 2017… 5.- DENUNCIA NARRATIVA: de fecha 21 de agosto de 2017… Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autor o partícipes en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO… cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad de! proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOUOTADA POR LA DEFENSA PUBLICA en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJARREZ…por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdíccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio,, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado RANDY JAVIER LÓPEZ POLANCO… por la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO…medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…
En cuanto a la solicitud de la defensa solicita la nulidad del procedimiento por cuanto a detención no se realizo en flagrancia ni mediante solicitud de orden de aprehensión siendo estas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias practico el órgano de investigación penal, bajo la dirección del órgano de investigación, dad la ín cimiente fase en la que se encuentra el proceso, con lo que a juicio de quien aquí decide representan suficientes elementos de convicción para configura los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, ante la entidad del delito imputado, conlleva a la aplicación de la medida de coerción personal. Por lo que una vez analizadas los razonamientos antes explanados por la fiscal del Ministerio Público en el presente proceso, no puede calificarse la aprehensión en flagrancia por no cumplir con ninguno de los supuestos establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44,1 de ¡a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto, que una vez presentado por ante este Tribunal de Control, toda posible violación cometida en el procedimiento de aprehensión cesa, ya que ha sido jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que en estos casos el procedimiento dé aprehensión, aun cuando no sea calificada la flagrancia o producto de una orden de aprehensión, el decreto de ¡as medidas cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, una vez que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente dicha medida de coerción personal. Así quedo establecido en la Sentencia No. 2176 de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio García García, la cual ha sido que estableció: "...Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de Investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida..."Sentencia que ha sido acogida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 457 de fecha 11-08-2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas…(Omissis…)De manera que en acatamiento a los criterios jurisprudenciales expuesto este Tribunal considera que no existe violación de derechos Constitucionales ni legales que vicien el acto de nulidad absoluta como lo refiere la defensa en consecuencia se declara Sin Lugar su solicitud y por ende se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado…(Subrayado son de este Órgano Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que integran la causa, así como extractos de la decisión impugnada, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad del procedimiento de detención planteada por la defensa, puntualiza lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad y provisionalidad.

Por su parte el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:
“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

En este orden de ideas, debe señalarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los presupuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos postulados de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto concatenado con el estudio de las actas de investigación, que la aprehensión del ciudadano YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, se realizó bajo la figura de la flagrancia, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta de investigación penal, los funcionarios actuantes en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano IMBER BARRERA, quien señalo que en su comunidad han sido víctima de constante robo de cable de CANTV, que suministra comunicación de la línea telefónica y de Intener, específicamente entre los postes de energía eléctrica signado con los Nros. L07J17 y I07F11; se trasladaron al sector donde ocurrieron los hechos (Avenida 76 con calle 80A, del Barrio 14 de Noviembre) al llegar al sitio se entrevistaron con varios habitantes del sector, quienes se negaron a identificarse, por temor a futuras represalias en su contra, manifestando los mismos que en el sector vive un ciudadano nombre YILMER DE LA HOZ quien es un azote de la zona, y en horas de la madrugada se sube a los postes de alumbrados publico, hurtando el cableado dejando al sector sin servicio eléctrico y sin servicio de Teléfono e Internet, y reside en la residencia N° 76-70, al llegar al sitio indicado por los habitantes del sector, lograron visualizar en la parte del frente de la residencia a un (01) ciudadano de sexo masculino, al tratarlo de abordarlo emprendió veloz huida hacia el interior de la residencia, iniciando seguimiento, logrando ingresar hasta el interior de la residencia, en una de sus habitaciones observaron que se encontraba acomodado sobre el piso un (01) pedazo de guaya de material cobre (presuntamente de las utilizadas por la Empresa CANTV) y un (01) aislante de cable, objetos estos, que le fueron practicado inspección ocular por el funcionario EDUARDO PRIMERA, quien labora en la empresa CANTV, señalando que el material incautado es propiedad de la Estatal Telefónica CANTV, con las características cable multipolar de calibre 0.4 mm de cien pares, procesado a través de la quema protector metálico y que los mismos presentan las mismas características físicas de los cables hurtados en los sectores San Miguel, Delicias, Haticos, Sabaneta y Coquivacoa, los cuales han dejado como resultado la interrupción del servicio de voz y datos en un diámetro de cinco (05) kilómetros cuadrados del sector; por tanto, la detención del imputado de autos se practico dentro de los parámetros establecido por la aprehensión en flagrancia, ya que si bien es cierto el imputado de auto no fue aprehendido en el momento que se cometió el delito ni poco minutos después de haberlo cometido, pero si fue aprehendido en posesión de material perteneciente a la empresa de CANTV, material este que presenta las características del hurtado en los sectores San Miguel, Delicias, Haticos, Sabaneta y Coquivacoa.

De modo que este tipo de conductas dirigidas a destruir o hurtar este tipo de material utilizado para el servicio de la empresa de CANTV perteneciente al Estado, creados para la comunicación de la comunidad, atentan contra el orden de un colectivo, determinándose de actas de esta manera que la acción presuntamente asumida por el imputado de auto, es la destrucción y el hurto de bienes y servicios del Estado Venezolano destinado al bienestar de una sociedad, conducta esta que afecta no solo servicios de utilidad pública del Estado sino una variedad de víctimas, es decir a la Sociedad o colectividad; en el presente caso, el imputado de auto fue encontrado en posesión del bien hurtado, propiedad del Estado y que actualmente esta afectando a toda la comunidad, en consecuencia su aprehensión se realizo en flagrancia.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta de investigación penal de fecha 21 de agosto de 2017, ajustado con el criterio expuesto de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose éstos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del procesado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia. (El destacado es de la Sala).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° sentencia N° 272, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman oportuno esbozar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del ciudadano YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, fue flagrante, puesto que su detención fue producto de haberle encontrado en su residencia material perteneciente a la empresa CANTV, el cual según sus características había sido hurtado en los sectores San Miguel, Delicias, Haticos, Sabaneta y Coquivacoa, dejando a la colectividad sin el servicio de telefonía e Internet, trayendo como consecuencia grandes gasto al Estado, siendo además señalados por moradores del sector como una persona dedicada al hurto de cables, por tanto, no se evidencian en su captura violaciones de rango constitucionales ni legal, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este primer particular del escrito recursivo, ya que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, no resultando procedente la solicitud de nulidad del procedimiento, ni del acta de investigación penal, planteada por la apelante. ASÍ SE DECIDE

En cuanto a la segundo denuncia, referida a que la Jueza a quo no tomó en cuenta lo alegado por la defensa en el acto de presentación de imputados, relativo al derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, por considerar que en las actas policiales no se evidencia elementos suficientes para demostrar la participación de su defendido; constata esta Alzada, del análisis efectuado a la decisión impugnada, que la Juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la presunta participación del ciudadano YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, en la comisión del hecho delictivo que se está investigando, a saber de: 1.- Acta Investigación penal de fecha 21-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 2.- Acta de Notificación de Derechos, 3.- Acta de Inspección Técnica, 4.- Denuncia Narrativa rendida por el ciudadano IMBER BARRERA, 5.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano EDUARDO PRIMERA, funcionario adscrito a la empresa CANTV, 6.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 21-08-2017, 7.- Reconocimiento Técnico de materiales, de fecha 22-08-2017, practicado por especialista de seguridad física de CANTV.

Elementos estos, que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad del encausado de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción y la investigación penal, que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Igualmente, sobre la investigación del Ministerio Público en la fase preparatoria, señala la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, de fecha 06 de noviembre de 2013, Exp. Nro C12-116 Sentencia 377:
“ en esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”

Con referencia a lo anterior, constata este Tribunal Colegiado que contrariamente a los esbozado por la recurrente, la Juzgadora en función de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a la defensa ante tal planteamiento, como ya se ha recalcado, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Es imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.
Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalar que en el caso en concreto, no evidencia esta Alzada violación al derecho a la libertad personal, al debido proceso o a la derecho a la defensa, por el contrario, verifica esta Alzada que la Jueza a quo dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos que le efectuaron en el audiencia las partes, garantizando así derechos procesales y constitucionales atinentes al debido proceso, evaluando los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, y acordando la medida de coerción personal suficiente para garantizar las resultas del proceso, por lo tanto considera este Órgano Colegiado que no le asiste la razón a la defensa publica, desestimado el segundo motivo de denuncia, contentivo en el presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la tercera denuncia referida a la calificación jurídica, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.” (Subrayado de Sala).

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por esta Sala de Alzada el Acta Policial levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano EDUARDO PRIMERA, especialista en seguridad física de la empresa CANTV y del reconocimiento técnico de materiales de fecha 22-08-2017, se constata que el material incautado al imputado auto, referido a un cable Multipar, de calibre 04 MM, de 100 pares y protector metálico pertenece a la empresa CANTV, es utilizado por la referida empresa para prestar el servicio de telefónica e Internet a los diferentes sectores del Estado; no obstante, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como estas, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa publica en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta investigación Penal donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del sujeto, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo en el vecino país.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a estos Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma y se desestima lo planteado por la defensa publica en relación a este tercer particular. ASÍ SE DECIDE.-
En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho MILAGRO GONZALEZ, Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, portador de la cédula de identidad N° 22.075.154, en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 911-2017, de fecha 23 de Agosto del 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro la aprehensión en flagrancia del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho MILAGRO GONZALEZ, Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado YILMER ENRIQUE DE LA HOZ MANJAREZ, portador de la cédula de identidad N° 22.075.154.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 911-2017, de fecha 23 de Agosto del 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; resultando improcedente la desestimación de la calificación jurídica y la petición de libertad plena planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a veintinueve (29) de Septiembre de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 402-2017 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA