TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de Septiembre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22.021-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-000971

DECISIÓN No. 392-2017

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Auxiliar Encargada de la Defensoría Vigésima Tercera Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVAREZ, portador de la cédula de identidad N° 16.132.237, en contra de la decisión N° 2C-647-2017, de fecha 23 de Julio del 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro la aprehensión en flagrancia del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 26 de Septiembre de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 18.09.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Auxiliar Encargada de la Defensoría Vigésima Tercera Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVARE, interpuso escrito de apelación en contra la decisión Nº 2C-647-2017, de fecha 23 de Julio del 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la defensora publica señalando, que en la audiencia de presentación se imputó el delito calificado como TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándose a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial de Libertad, produciendo de tal forma violación al Debido Proceso y el derecho a la Presunción de Inocencia, que otorga la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el artículo 49, ya que no existe suficientes elementos de convicción para sustentar la referida dicha medida cautelar.

Sostuvo, que la conducta descrita en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, posee características específicas que no se verifican en el presente caso, además se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, en el presente caso, de la simple lectura de las actas y lo previsto en el citado artículo, se evidencia que al momento de la aprehensión de su defendido, el mismo no realizaba una conducta que pudiera subsumirse en el trafico o comercio de materiales.

Continuo señaló, que de las actas policiales no se evidencia que el material incautado a su patrocinado, sean de los indicados en el artículo como material estratégico, debido a que no existe una experticia que determine que dicho material sea considerado como material estratégico por parte del ESTADO VENEZOLANO y que el mismo paralice el proceso productivo del país, no existe constancia por parte de alguna industria que haya sido víctima de ROBO de materiales que para paralicen su producción. Asimismo, el objeto incautado a su defendido no es relevante, pues se trata de una válvula con la que realizaría un trabajo, dentro del Estado Zulia en la población de Sinamaica de Municipio Guajira.

Planteó quien recurre, que de actas no se desprende los elementos constitutivos del tipo penal calificado por el Ministerio Publico, como TRAFICO ILICITO DE RECURSOS O MATERILAES ESTRATEGICOS, por la ausencia de uno de los elementos integrantes de la estructura del delito, como lo es el sujeto pasivo, pues no se determino quien es el sujeto estatal, a quien se le lesiono su patrimonio, por lo que su defendido puede ser juzgado en libertad, bajo una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alego la apelante, que de actas no se evidencian los requisitos de procedencias para decretar la medida privativa de libertad, como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, ni mucho menos existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor ó participe en la comisión de un hecho punible, mas aun si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas, así como, no esta demostrado la existencia de material considerado como estratégica a fin de encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la vindicta publica.

Finaliza quien recurre, que al recaer sobre su defendido una medida privativa de libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación en los hechos; esta siendo gravemente afectado con una medida tan grave, violentado el debido proceso y el derecho a la defensa.

En la parte titulada “PETITORIO”, solicito la defensa publica a la Sala de la Corte de Apelación que le correspondiera conocer, que sea declarada con lugar el Recurso de Apelación, revocando la decisión Nº 2C-647-2017, de fecha 23 de Julio del 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se le otorgue medida cautelares de libertad de las establecidas en el artículo 242del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino, adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 21 de julio de 2017, en la causa N° 20-22021-2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a! momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena ¡os extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesa! Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal pena! procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 23 de julio de 2017. Así mismo con el Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano FREDDY DE JESÚS VÍLCHEZ y el registro de cadena de custodia, a través de! cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: UN (01) OBJETO, PRESUNTAMENTE MATERIAL DE ACERO NIQUELADO, ROSEMOUNT, SERIAL 113665, CON LETRAS EN INGLÉS "IN EXPLOSIVE ATMOSPHERE", UN (01) TELÉFONO CELULAR, MODELO ZTE, V75M, COLOR NEGRO, TÁCTIL. BATERÍA ZTE, MODELO LI3715T42P3H634254 y UNA (01) CAJA DE MADERA, DE FORMA CUADRADA] siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para e! decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar ¡os elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 de! Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad de! delito, 2.- Las circunstancias en ¡as cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez a¡ momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (furnus boni iurís), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de! fallo (periculum in mora) y sí el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, ¡as medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de ¡os jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de ¡os requisitos que establece ¡a norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarías.
Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante ¡os mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar ¡as resultas del proceso, y la finalidad de! mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.
Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de ¡a responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por ¡o que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy impurtados.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por la abogada YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Auxiliar Encargada de la Defensoría Vigésima Tercera Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVARE, el cual está integrado por dos particulares referido a que la Jueza a quo no tomó en cuenta lo alegado por la defensa en el acto de presentación de imputados, relativo al derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, por considerar que en las actas policiales no se evidencia elementos suficientes para demostrar la participación de su defendido, y la calificación jurídica, por cuanto considera que no se trata de tráfico de material estratégico, debido a que los objetos incautados no son bienes de insumo básico.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Jueza de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente lo siguiente:

“…De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, del cual se evidencia de las actas que los imputados fueron aprehendidos a pocas horas de haberse cometido el delito, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales Io, 2o y 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo es el delito TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la ciudadana JOEL BRILLEMNOUERG; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 22-07-17 suscrita por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA - CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL 15, SUB-REGION GUAJIRA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de hoy imputado la cual riela en las actuaciones policiales que conforman la presente causa; aunado a ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 22-07-17 suscrita por funcionarios adscritos a CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA - CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL 15. SUB-REGION GUAJIRA. La cual riela en las actuaciones policiales que conforman la presente causa, aunado a REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 22-07-17 inserta en las presentes actuaciones policiales. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVAREZ,…determinan la posibilidad que sea presunto autor del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena!; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito de! mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2o y 3o de! artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado, JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVAREZ,… por la presente comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, 34 de ¡a Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , cometido en perjuicio de la ciudadana JOEL BR1LLEMNOUERG; en consecuencia se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, en razón que atendiendo las circunstancias de! caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida cautelar sustitutiva no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, siendo necesario que la investigación profundice acerca de las circunstancias de modo en las que fue cometido.. y DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso al Imputado…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la Jueza de Control a proferir su decisión, y en cuanto a la primera denuncia realizada referida a que la Jueza a quo no tomó en cuenta lo alegado por la defensa en el acto de presentación de imputados, relativo al derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, por considerar que en las actas policiales no se evidencia elementos suficientes para demostrar la participación de su defendido, constata esta Alzada, del análisis efectuado a la decisión impugnada, que la Juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la presunta participación del ciudadano JONATHAN ALBERTO VILORIA LVAREZ, en la comisión del hecho delictivo que se está investigando, a saber de: 1.- Acta Policial de fecha 22/07/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 2.- Acta de Notificación de Derechos, 3.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 22-07-2017.

Elementos estos, que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad del encausado de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción y la investigación penal, que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Igualmente, sobre la investigación del Ministerio Público en la fase preparatoria, señala la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, de fecha 06 de noviembre de 2013, Exp. Nro C12-116 Sentencia 377:
“ en esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”

Partiendo de lo anterior, consideran necesario los integrantes de este Órgano Colegiado citar el contenido del Acta Policial, suscrita por funcionarios al Cuerpo de Policial Bolivariana del Estado Zulia, de fecha 22 de julio de 2017, en la cual se deja textualmente establecido, que:
“…Siendo las 10:50 horas de la mañana del día de hoy 22-07-201,7, encontrándonos de servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular…. nos desplazábamos en Avenida principal de Sinamaica, Vía Troncal de Caribe Específicamente frente al Mercado Popular de Sinamaica, cuando observamos un (01) ciudadano de estatura alta …quien estaba arrastrando una caja de madera de forma cuadrada lo cual nos pareció sospechoso acercándonos de inmediato para verificar la misma ya que no se podía ver desde su interior, entrevistándonos con dicho sujeto y preguntándole que contenía la caja dentro de la misma tomando este una aptitud sospechosa en contra de la comisión policial, por lo cual le indicamos que nos acompañara hacia la Estación Policial Sinamaica para verificar lo que contenía la caja de madera en su interior, una vez en el recinto policial procedimos abrir dicha caja de madera en presencia de dicho sujeto encontrando dentro de la misma un Objeto Presuntamente material de ACERO NIQUELADO, ROSEMOUNT, SERIAL 113685, con letras en Ingles IN EXPLOSIVE ATMOSPHERE, a quien se le indico la procedencia de la misma y los documentos correspondientes a dicho objeto, manifestando no poseer los mismos y que le habían pagado la cantidad de cien mil bolívares fuertes (100.000Bsf) para trasladarlo hasta el vecino país COLOMBIA, específicamente la ciudad de Maícao, de igual manera le realizamos una revisión corporal al ciudadano según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el bolsillo de su pantalón un (01) teléfono celular MODELO ZTE V765M, COLOR NEGRO, TÁCTIL, BATERÍA ZTE MODELO LI3715T42P3H634254, procedimos a realizar llamada telefónica a la central de comunicaciones VEN911, para realizar la verificación del numero de cédula 16.213.237, perteneciente al ciudadano, siendo atendido por el Oficial Jefe (CPBEZ) Manuel Toro, quien luego de realizar una verificación a través del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) nos informa que no presentaba solicitud, así mismo nos trasladamos hasta el Sector de Campo Mará, parroquia la Sierrita específicamente hasta la PLANTA DE GAS MARÁ NRO. 5, donde al llegar nos entrevistamos con el ciudadano quien se identifico como DANILO PIRELA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-3266943quien dijo ser PCP, prevención y control, teléfono celular Nro. 0426-8693381, y a quien le solicitamos si habían conocedores del objeto incautado en esta estación policial, indicando el mismo que en ese momento se encontraba el ciudadano quien quedo identificado como FREDY DE JESÚS VILCHEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-7976062,…con 20 años de experiencia en soldadura en dicha planta de gas y a quien le indicamos si conocía el objeto antes descrito y el cual fue incautado en este estación policial, manifestando a través de Acta de entreviste lo siguiente OBJETO ROSEMOUNT, SERIAL 113685, como un (01) sensor de flujo, de material industrial, para cualquier tipo de fluido” (Subrayado de Sala)

En este mismo orden, resulta oportuno para este Tribunal de Alzada citar el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano FREDY DE JESUS VILCHEZ, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, de la cual se desprende lo siguiente:

“…Me desempeño como soldador de primera con 20 años de experiencia…con servicio en la planta gas estación Nro. 5 donde puedo describir el objeto Marca ROSEMOUNT, NRO. 1136085, como un sensor de flujo, de material industrial, para cualquier tipo de flujo…”

Igualmente, corre inserta a la causa, Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 22-07-2017, practicada en el lugar donde fue aprehendido el imputado de auto y tomada al objeto material de acero incautado al imputado de auto el día de los hechos. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, de “…Un (01) teléfono celular, MODELO ZTE…” y “Objeto presuntamente material de acero niquelado, Rosemount, serial 113685, con letras en ingles in explosive atmosphere…” así como “Una (01) caja de madera, de forma cuadrada”

Con referencia a lo anterior, constata este Tribunal Colegiado que contrariamente a los esbozado por la recurrente, la Juzgadora en función de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a la defensa ante tal planteamiento, como ya se ha recalcado, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Es imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalar que en el caso en concreto, no evidencia esta Alzada violación al derecho a la libertad personal o al principio de afirmación de inocencia, por el contrario, verifica esta Alzada que la Jueza a quo dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos que le efectuaron en el audiencia las partes, garantizando así derechos procesales y constitucionales atinentes al debido proceso, evaluando los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, y acordando la medida de coerción personal suficiente para garantizar las resultas del proceso, por lo tanto considera este Órgano Colegiado que no le asiste la razón a la defensa publica, desestimado el primer motivo de denuncia, contentivo en el presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

De acuerdo a lo anterior, y siguiendo dando respuesta a las denuncias planteadas en el escrito recursivo, se hace imperioso para esta Alzada recalcar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho delictivo, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, no obstante a ello, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.este tenor, es oportuno citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del nuestra Carta Magna, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, estableciendo:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí se colige que el juzgamiento en libertad, es una regla que surge en nuestro sistema acusatorio penal, y que se encuentra establecido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo los señalamientos antes explanados, podemos discernir que en nuestro sistema penal se caracteriza por ser garantista, donde como ya se dijo la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada su licitud, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso, en el presenta caso se le otorgó una medida menos gravosa ya que la jueza A quo lo consideró oportuno para las resultas del proceso.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión de el ciudadano JHONTHAN VILORIA, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem, decretando el Tribunal de Control medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por un delito que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad de el imputado en el hecho, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación de el encausado en tales hechos

En referencia a lo anterior, y en cuanto a la segunda denuncia referida a la calificación jurídica, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.
En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por esta Sala de Alzada el Acta Policial levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el Acta de Entrevista arriba descrita, se constata que el material incautado referido a un objeto de acero niquelado, de marca ROSEMOUNT, serial 113685, corresponde a un (01) sensor de flujo, de material industrial, utilizado para cualquier tipo de flujo, material este que puede ser utilizado para algunos de los procesos productivos del país, aun cuando no conste en actas experticia alguna que señale que el mismo es utilizado por alguna de las industrias productivas del país, no obstante, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como estas, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa publica en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del sujeto, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo en el vecino país.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVAREZ, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a estos Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma y se desestima lo planteado por la defensa publica en relación a este segundo particular. ASÍ SE DECIDE.-
En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la ciudadana YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Auxiliar Encargada de la Defensoría Vigésima Tercera Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVAREZ, portador de la cédula de identidad N° 16.132.237, en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 2C-647-2017, de fecha 23 de Julio del 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro la aprehensión en flagrancia del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, resultando improcedente la desestimación de la calificación jurídica y la petición de libertad plena o de medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representado. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la ciudadana YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Auxiliar Encargada de la Defensoría Vigésima Tercera Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JONATHAN ALBERTO VILORIA ALVAREZ, portador de la cédula de identidad N° 16.132.237.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 2C-647-2017, de fecha 23 de Julio del 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; resultando improcedente la desestimación de la calificación jurídica y la petición de libertad plena o de medida menos gravosa planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a veintiséis (26) de Septiembre de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 392-2017 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA