TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 22 de septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2017-004190

ASUNTO : VP03-R-2017-001174
DECISIÓN N° 389-2017

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.952, en su carácter de defensor del imputado RENIER JOSÉ PIÑA YEPEZ, portador de la cédula de identidad N° 26.149.249, en contra de la decisión N° 4C-226-2017, de fecha 19 de Agosto del 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual declaro la aprehensión en flagrancia del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN MARIN y el ESTADO VENEZOLANO.

En fecha 13 de Septiembre de 2017, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de Septiembre de 2017, esta Alzada admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El abogado en ejercicio OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, en su carácter de defensor del imputado RENIER JOSÉ PIÑA YEPEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 4C-226-2017, de fecha 19 de Agosto del 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, basado en los siguientes argumentos:
Alego la defensa privada, que la Jueza de Instancia decreto en contra de su defendido medida privativa de libertad, por considerar comprometida su responsabilidad penal en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y por encontrar plenamente satisfecho los extremos de ley, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando absolutamente de lado los argumentos expuesto en cuanto a la improcedencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION y la desestimación del delito de USO DE ADOLSCENTE PARA DELINQUIR.
Planteó el recurrente, que el delito de ROBO es un delito consistente en el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, mediante el empleo de fuerza en las cosas o de intimidación y violencia en las personas, siendo indiferente que dicha fuerza, violencia o de intimidación tenga lugar antes del hecho, para facilitarlo, en el acto de cometerlo o inmediatamente después, para lograr el fin propuesto o la impunidad.
Continuo señalando quien apela, que en la legislación penal este tipo de delito, se categorizan en diversos tipos como ROBO PROPIO, ROBO IMPROPIO, ROBO LEVE Ó ARREBATON y ROBO AGRAVADO, caracterizados todos por tener su momento consumativo con el apoderamiento de la cosa mueble, ya que el interés jurídico aquí protegido es la posesión de las cosas mueble o la simple detentación de estas, teniendo como interés relativo la protección de la vida, integridad y la libertad de las personas. El ROBO es un delito DOLOSO que admite el grado de tentativo mas no el de FRUSTRACION, ya que requiere para su perfeccionamiento la plena transferencia de la posesión.

Afirmó, quien ejerció el recurso interpuesto, que el delito de ROBO necesita del constreñimiento de la violencia y del apoderamiento de la cosa ajena como requisito básico de su existencia, se parte de un concepto formal de consumación o consumación típica, entendida esta como la plena realización del tipo en todos sus elementos constitutivos.

Sostiene el recurrente, que en el presente asunto no se aprecian elementos de convicción que hagan presumir, tal como lo dictamino la Jueza de Instancia la ocurrencia del delito de ROBO, lo que existe es la sola exposición de un funcionario policial que, sin estar de servicio portaba su arma de reglamento y aduce haber sido constreñido por el imputado de autos, quien fue reducido y dominado por su audaz actuación.

Procedió a citar la defensa técnica que la exmagistrada de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Blanca Rosa Mármol de león, asentó el criterio de que la sola actuación policial no puede servir de base para fundamentar una decisión judicial, máxime si se trata de la medida de privación judicial de libertad.

En el particular denominado "PETICIONES", solicitó el representante del procesado de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y se anule la decisión impugnada, por ser violatoria de los principios constitucionales.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado LUIS EDUARDO HERNANDEZ VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Estimó la Representación Fiscal, que el argumento de la defensa hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la libertad plena ó en defecto la revocatoria de la medida privativa de libertad de su defendido, no siendo la condiciones de hecho únicamente las que el Juez de Control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 236 establezca, tomando en cuenta lo establecido en los artículos 237 y 238.
Sostiene quien contesta, que la defensa señala una serie de argumentos donde deja ver que ciertamente no cabe duda de la participación de su defendido en los hechos imputado solo que por tratarse de un delito inacabado, el mismo discrepa en que se le haya imputado la FRUSTRACION y no la tentativa, figura esta establecida en el Código Penal y que a priori en esta fase incipiente se antoja ajustada derecho, basando únicamente su escrito en la situación, obviando otras circunstancias, como el hecho de haber encontrado en poder del imputado el arma de fuego y haberse recabado como evidencia el objeto que pretendía despojar a la víctima, siendo lo mas grave, haber cometido el delito en compañía de un adolescente, lo cual constituye trasgresión a una norma cuya pena es bastante elevada, considerando que ante tales circunstancia se estima adecuada la privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control.

Destacó el Ministerio Público, que en el caso de marras la Jueza de Control valoró de manera idónea los elementos de convicción presentados, donde existe una congruencia de estos entre la denuncia formulada por la víctima, con el acta policial donde consta las circunstancias y motivos por las cuales se produjo la aprehensión del imputado, a quien al momento de la aprehensión se le encontró evidencia ligadas al delito, las cuales fueron plasmada en la cadena de custodia por lo cual acertadamente se le decreta la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado "PETITORIO", solicitó el Representante Fiscal, a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, ratifique la decisión recurrida.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, en su carácter de defensor del imputado RENIER JOSÉ PIÑA YEPEZ, el cual está integrado por dos particulares el cual se encuentra dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hecho objeto de la presente causa, puesto que en su criterio, no se encuentran dados los elementos para presumir que la conducta desplegada por su representado se encuentra subsumida en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION ni el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y la falta de elementos para decretar la medida privativa de liberta.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar, en primer lugar, las siguientes actuaciones, insertas a la causa:

Al folio diecisiete (17) del cuaderno de apelación, corre inserta Acta Policial, de fecha 18 de Agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:
"... siendo aproximadamente las once (10:45) horas de la Mañana aproximadamente encontrándome en labores de servicio de Vigilancia y Patrullaje.. por la avenida 32, Sector Nueva Cabimas, momento en que recibimos un reporte de la Central de Comunicaciones informándonos que el Oficial Marín Johan quien está Adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje de la Policía Municipal de Cabimas, tenía a dos ciudadanos aprehendidos, quienes los intentaron despojar de sus pertenencias portando armas de fuego, en la Calle las Acacias, Sector Nueva Cabimas, específicamente diagonal al Liceo Víctor Capo, inmediatamente nos trasladamos aL sitio al llegar, nos entrevistamos con el Funcionario Johan Marín, señalándonos a dos Ciudadanos quienes se encontraban restringido portando arma de fuego lo intentaron despojar de sus pertenencias, haciéndonos entrega de los dos ciudadanos, un arma de proyección Balística tipo escopeta, un arma de fuego tipo facsímil y una bicicleta rin 20, el oficial Yoel Mosquera le realiza la debida Inspección de personas, Basándose en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal no incautándole ningún indicio de interés Criminaüstico, se le leyeron y explicaron sus derechos y garantías Constitucionales establecidos en los Artículos 44 Ordinal 1 y 2 y 49 Ordinal 5 de ¡a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en Concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal se les notifico que se encontraban incurso en uno de los delitos Contemplado en el CÓDIGO PENAL VENEZOLANO y que quedaría a la Orden de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico los trasladamos a nuestro comando policial, ubicado en la avenida 32, con carretera G, sector los hornitos, parroquia Germán Ríos Linares, Municipio Cabimas, Estado Zulia, quedando plenamente identificado como: PRIMERO REYES FARÍA CARLOS ANTONIO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-30.423.275, DE 17 AÑOS DE EDAD… SEGUNDO PINA YEPEZ RENIER JOSÉ,…los objeto relacionado al hecho quedan descrito de las siguiente manera PRIMERO UN ARMA DE FUEGO TIPO FACSÍMIL, MARCA POWERLINE, MODELO 93. SERIAL 3EQ1640, SEGUNDO UN ARMA DE PROYECCIÓN BALÍSTICA TITO ESCOPETA, SIN MARCA Ni SERIAL VISIBLE TERCERO UNA BICICLETA R1N 20" COLOR MORADA...". (El destacado es de la Sala).

Al folio catorce (14) del cuaderno de apelación, riela Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano JHOAN MARIN, en fecha 14 de julio de 2017, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual indicó:
"... Yo me encontraba en la esquina del Liceo Víctor Capo, ubicado el Calle las Acacias del Sector Nueva Cabimas, cuando de repente veo que vienen dos sujetos en una bicicleta, uno de ellos quien vestía Suéter Color Gris, me sacó un arma y me dijo que le entrega mis pertenencia, pero como yo vi que era un Facsímil, saque mi Arma de Reglamento y restringí la acción de estas dos personas, le quite el facsímil al que me apunto y el otro cuando se bajó de la bicicleta, lo revise y tenía una escopeta, se las quite, los tenia restringido, llame a una unidad policial, para que me apoyaran con el procedimiento…(Omissis…) SEXTA PREGUNTA:¿Diga usted, cual fue la acción de los dos ciudadanos al momento que lo abordaron CONTESTO: venían dos en la bicicleta, el que venía manejando cuando se para me saca un arma, me apunta, me dice que le entregue mis pertenencias…”

Se verifica al folio veintidós (22) del cuaderno de apelacion, Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, soporte donde se dejó asentado los objetos colectados, con ocasión al procedimiento de aprehensión del imputado de autos, como;” PRIMERO: UN ARMA DE FUEGO TIPO FACSIMIL, MARCA POWERLINE, MODELO 93, SERIAL 3E01640, SEGUNDO: UN ARMA DE PROYECCION BALISTICA, TIPO ESCOPETA, SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE, TERCERO: UNA BICICLETA RIN 20” COLOR MORADA”.

Al folio veintiuno (21) de la incidencia de apelación, corre inserta Acta de de Inspección Técnica y de la Aprehensión, donde dejan constancia del lugar donde se suscitaron los hechos, levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas,.

Igualmente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio, traer a colación los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia, cuando avaló la calificación jurídica:
“…Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARAMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme Control De Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA DE DENUNCIA DEL CIUDADANO JHOAN MARÍN DE FECHA 18/08/2017 suscrita por funcionarios actuantes "...Yo me encontraba en la esquina del Liceo Víctor Capo, ubicado en la Calle las Acacias del Sector Nueva Cabimas, cuando de repente veo que vienen dos sujetos en una bicicleta, uno de ellos quien vestía Suéter Color Gris, me sacó un arma y me dijo que le entrega mis pertenencia, pero como yo vi que era un Facsímil, saque mi Arma de Reglamento y restringí ¡a acción de estas dos personas, le quite el facsímil al que me apunto y el otro cuando se bajó de la bicicleta, lo revise y tenía una escopeta, se las quite, los tenía restringido, ¡lame a una unidad policial, para que me apoyaran con el procedimiento..." 2) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28-08-2017 suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipio Cabimas, en la cual dejan constancia En esta misma fecha siendo aproximadamente las once (10:45) horas de la Mañana aproximadamente encontrándome en labores de servicio de Vigilancia y Patrullaje en compañía del Oficial Yoel Mosquera, … por la avenida 32, Sector Nueva Cabimas, momento en que recibimos un reporte de la Central de Comunicaciones informándonos que el Oficial Marín Johan quien está Adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje de la Policía Municipal de Cabimas, tenía a dos ciudadanos aprehendidos, quienes los intentaron despojar de sus pertenencias portando armas de fuego, en la Calle las Acacias, Sector Nueva Cabimas, específicamente diagonal al Liceo Víctor Capo, inmediatamente nos trasladamos al sitio al llegar, nos entrevistamos con el Funcionario Johan Marín señalándonos a dos Ciudadanos quienes se encontraban restringido portando arma de fuego lo intentaron despojar de sus pertenencias, haciéndonos entrega de los dos ciudadanos, un arma de proyección Balística tipo escopeta, un arma de fuego tipo facsímil y una bicicleta rin 20, el oficial Yoel Mosquera le realiza la debida Inspección de personas, Basándose en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal… quedando plenamente identificado como: PRIMERO REYES FARIA CARLOS ANTONIO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-30.423.275. DE 17 AÑOS DE EDAD… SEGUNDO: PIÑA YEPEZ RENIER JOSÉ… 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 18/08/2017, … 4. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVDIENCIAS FÍSICAS N° 383 DE FECHA 18/08/2017, suscrita por los funcionarios actuantes. 05. INFORME MEDICO. Así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, puesto que la precalificación acordada en la fase incipiente específicamente en el acto de presentación de imputado, es una "calificación jurídica provisional", la cual se ¿perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta publica, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa, deben ser dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Publico realicé todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin ultimo de obtener la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que iniciada apenas como ha sido hoy la fase de investigación la defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que le favorezca a su defendido, por lo que se declara SIN LUGAR, la desestimación del delito de uso de adolescente para delinquir, así como el robo agravado en grado de frustración, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa privada, en cuanto me aparte de la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Publico. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 2ó5 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no puede ser admitida constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de esta es practicar las diligencias investigativas del proceso, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigación dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa…” (Subrayado de la Sala)

Una vez plasmado el contenido de las actuaciones que corren insertas en la causa, así como los basamentos expuestos por la Juzgadora para confirmar la calificación jurídica imputada por el despacho Fiscal, quienes integran esta Sala de Alzada estiman oportuno realizar las siguientes consideraciones:

En el caso bajo estudio, fue atribuido al procesado de autos, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena.".

"Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independiente de su voluntad.”
En el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, que dice:
“Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano competente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con pena de prisión de cuatro a ocho años…”

En el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que dice:
“Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadora del delito, será penado con prisión de veinte a veinticinco años”

Tipos penales que procede este Órgano Colegiado a analizar, a los fines de determinar si se ajustan a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano RENIER JOSE PIÑA YEPEZ, precalificación jurídica, que como se indicó anteriormente, fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados:

En el delito de ROBO, la acción consiste en constreñir al sujeto pasivo (que puede ser el tenedor u otra persona presente en el lugar del delito), por medio de violencia física o psíquica, a entregar una cosa mueble, o a permitir que el agente se apodere de dicha cosa.

Ahora bien, cuando el Código emplea el término violencia, se refiere a la violencia física; con la expresión amenazas, alude a violencia psíquica o moral. La Diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor; en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave.

Por su parte, la figura jurídica de ROBO AGRAVADO, se comete por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, en cuanto al número de personas (sujetos activos), el Código requiere que sean varias, por los menos dos, por lo que tratándose de un delito grave, que recae sobre la persona y sobre el patrimonio, se presume que el número de dos es suficiente para atemorizar a la víctima, además es preciso que por lo menos, uno de los agentes esté manifiestamente armado, lo que coadyuva a intimidar al sujeto pasivo, que sabe que, si se resiste, el individuo que porta el arma, puede usarla. Siendo este delito en GRADO DE FRUSTRACION cuando el sujeto activo ha realizado, todo lo que es necesario para consumar ó cometer el delito y, sin embargo, no lo logrado por circunstancias independiente de su voluntad.

Debe resaltarse, que por armas debe entenderse tanto las propias, como las impropias, esto quiere decir, las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que, fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar. Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenaza a la vida) y el apoderamiento, como fin.

En cuanto al uso de de adolescente para delinquir, se requiere que la persona que comete el delito (sujeto activo), se haga acompañar ó concurra con un adolécesete, entendiéndose como adolescente toda persona con doce años ó mas y menos de dieciocho años de edad.

En razón de lo anteriormente explicado, corresponde a este Cuerpo Colegiado, definir hasta este estadio procesal, con los elementos insertos a la causa, si la acción desplegada por el imputado de auto se subsume en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, sin entrar a analizar cuestiones de fondo, ni realizar pronunciamientos que deben dilucidarse en el desarrollo de la investigación, ello con el objeto de dar respuesta a los alegatos del abogado defensor.

Así se tiene que de la motivación de la decisión impugnada, se desprende que la Jueza de Control estimó luego del examen de las actuaciones, que forman parte de la investigación, que se encontraba ajustada a derecho, la imputación fiscal de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, lo cual denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo de manera fundada, la existencia de los tipos penales atribuidos al procesado por la Representación Fiscal, plasmando los elementos de convicción que analizados comportaban los ilícitos penales endilgado.

Conforme a lo anterior, debe afirmar este Tribunal Colegiado, que en el caso bajo examen los elementos de convicción soportan la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual además fue avalada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud de la forma cómo ocurrieron los hechos, esto es, la víctima de auto en este caso (funcionario policial) se encontraba en la esquina del Liceo Víctor Capo, ubicado el Calle las Acacias del Sector Nueva Cabimas, cuando de repente observo que venían dos sujetos montados en una bicicleta, uno de ellos, el que vestía suéter color gris, le sacó un arma de fuego y le manifestó que le entrega sus pertenencia, y la víctima (funcionario policial) al constatar que se trataba de un facsímile, saca su arma de reglamento y restringió la acción de estas dos personas, quitándole el facsímile al que lo apunto, así como, al otro sujeto cuando se bajó de la bicicleta, lo reviso, encontrándole una escopeta, no despojando a la víctima de sus pertenencia, posteriormente al llegar la comisión policial le hizo entrega de los sujetos conjuntamente con las armas de fuego que les despojo, al practicarle comisión policial la inspección corporal no le encontraron evidencia de interés criminalistico y al pedirle la documentación personal se percataron que uno de los sujetos identificado como REYES FARCIA CARLOS ANTONIO, era un adolescente (17 años de edad); por tanto, lo ajustado a derecho, en aras de no cercenar la labor del Ministerio Público en esta fase incipiente del proceso, donde se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del imputado de autos, así como la determinación del hecho punible, a través de la práctica de las diligencias de investigación, es mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la cual está respaldada por los elementos insertos al expediente.

Resulta importante resaltar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por lo que si bien es cierto, tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma cómo ocurrieron los hechos, y la calificación jurídica fue producto de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado.

De conformidad con lo explicado, concluyen los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la calificación jurídica aportada a los hechos, hasta esta etapa procesal, de conformidad con los elementos insertos a la causa, se encuentra conforme a derecho, resultando improcedente la nulidad peticionada por el apelante. ASÍ SE DECIDE.

Disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de los argumentos expuestos por el recurrente, en su acción recursiva, relativos a que los hechos objeto de la presente causa, no encuadran en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, pues en el caso bajo análisis la Jueza de Control cumplió con su deber de estudiar las actas que presentó el Ministerio Público, y de las misma se verifica la convicción, hasta este estadio procesal, que la conducta desplegada por el procesado es el ilícito atribuido por la Representación Fiscal.

Finalmente, comparten, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputados, en consecuencia se declara SIN LUGAR este primer punto contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo punto del recurso de apelación, ataca el recurrente el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a su representado en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad por violación de los principios constitucionales.

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado en Funciones de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad de los delitos imputados, la pena probable a imponer y el peligro de fuga, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano RENIER JOSÉ PIÑA YEPEZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de los hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano RENIER JOSÉ PIÑA YEPEZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. (Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión de los hechos punibles, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RENIER JOSÉ PIÑA YEPEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente tanto la libertad plena como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
Determinado como se encuentra que en el presente asunto, la conducta desplegada por el encausado se configura en los tipos penales imputados por el Ministerio Público, el cual fue avalado por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, en su carácter de defensor del imputado RENIER JOSÉ PIÑA YEPEZ, portador de la cédula de identidad N° 26.149.249, y en consecuencia CONFIRMA la decisión N° 4C-226-2017, de fecha 19 de Agosto del 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual declaro la aprehensión en flagrancia del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN MARIN y el ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, en su carácter de defensor del imputado RENIER JOSÉ PIÑA YEPEZ, portador de la cédula de identidad N° 26.149.249.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 4C-226-2017, de fecha 19 de Agosto del 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

Abg. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 389-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se libraron boletas de libertad, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
LA SECRETARIA