TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primero
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Septiembre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 13C-24.776-2016
ASUNTO : VP03-R-2017-000576

DECISIÓN N° 382-2017.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana DELLA LILIA FINOL PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° 23.441.090, en su carácter de víctima por extensión, asistida por la profesional del derecho NOSLEN YANCEN HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 139.557, en contra de la decisión N° 1164-2016, de fecha 20 de Diciembre del 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar, mediante la cual CONDENA al acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 22.381.119, en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN DUELO O RIÑA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 422 del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondiera al nombre de JORGE MARTIN VILLALOBOS y HERMILIO FINOL y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido e perjuicio del ciudadano LEONARDI FUENMAYOR, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley y acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber acogido al procedimiento de Admisión de los Hechos, dictando Sentencia bajo el N° 044-2016, en la misma fecha.
Recibidas las presentes actuaciones en fecha 25 de Agosto de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 30 de Agosto del corriente año, se produjo la admisibilidad de los recursos interpuestos, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA VICTIMA POR EXTENSION
La ciudadana DELLA LILIA FINOL PALENCIA, en su carácter de víctima por extensión, asistida por la profesional del derecho NOSLEN YANCEN HERNANDEZ, interpuso recurso de apelacion contra la decisión N° 1164-2016, de fecha 20 de Diciembre del 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar, sobre la base de los siguientes argumentos:
Alegó la apelante, como único punto de impugnación, que en el presente caso su hermano fue asesinado en fecha 19-06-2016, en una casa ubicada en el barrio “La Estrella del Valle”, avenida 111, del estado Zulia, cuando se encontraba en una fiesta tipo OPEN, por un ciudadano de nombre ROMER ALFREDO CEDEÑO HERNANDEZ, quien sin motivo alguno arremetió en contra de la humanidad de su hermano, quien se encontraba en compañía de otros sujetos, también identificados en la causa que cursa por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, signada con el N° MP-329.997-2016, la cual en la fase intermedia y de juicio oral fue llevada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Publico.
Continuo señalando, que en fecha 17-02-2017, mediante la Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Publico, ABOG. DAYANA ALDANA, tuvo conocimiento que la audiencia preliminar se realizo el día 20-12-2016, en la cual fue puesto en libertad el homicida de su hermano.
Planteó la apelante, que al ciudadano HERMILIO DE JESUS FINOL en su carácter de progenitor de la víctima, que actualmente se encuentra delicado de salud ni su persona, le han sido remitido Boleta de Notificación, informándoles sobre la fecha de realización de la audiencia preliminar, cercenándole el derecho como víctimas indirecta de estar presente en el acto procesal y de presentar acusación particular propia, incurriendo de esta manera en una violación al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Igualdad entre las partes, la Tutela Judicial Efectiva y el Acceso a la Justicia, consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostiene quien apela, que en el acto de audiencia preliminar en el cual no estaba notificada la víctima, la Jueza de Instancia procedió a realizar el cambio de la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, otorgándole una rebaja exagerada y fuera del marco legal, para que el acusado de auto admitiera los hechos, logrando salir en libertad, violentándose la Tutela Judicial Efectiva.
Alegó la recurrente, que como víctimas reconocidas por el Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 de artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, no fueron tomadas en cuenta para estar presente en la realización de la audiencia preliminar, ya que nunca fueron notificadas ni dieron ningún tipo de delegación al Ministerio Publico, ya que siempre manifestaron su voluntad de estar presente en los actos procesales del caso.
Concluyo quien recurre, que en atención a la tutela judicial efectiva, el derecho de petición y de oportuna respuestas, contenidos en los artículos 26 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 122 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca fueron debidamente notificados de la decisión de la audiencia preliminar, tal como se puede evidencia de las actas que conforman el presente asunto, es por lo que solicito proceda a dictar decisión ordenadora del proceso penal, que se le sigue al ciudadano ROMER ALFREDO CEDEÑO, por cuanto la sentencia proferida es inejecutable , ya que el cumplimiento de la notificación según lo establece el procedimiento previsto en el Código Adjetivo peal, es de orden publico, por lo que mal puede un Tribunal ejecutar una sentencia que no se encuentra definitivamente firme.
En la parte titulada PETITORIO, solicita la apelante a la Corte de Apelación que le corresponda conocer, que sea declarado Con Lugar el recurso de apelación y en consecuencia se decrete la Nulidad Absoluta de la decisión realizada en la presente causa, seguida en contra del ciudadano ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, en virtud de hacerse inejecutable la sentencia, toda vez que no cumple con las formalidades de ley, y se ordene la aprehensión del referido ciudadano.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA
Se evidencia de actas que el profesional del derecho ANDRES ENRIQUE URDANETA CASANOVA, en su carácter de defensor del acusado ROMER CERMEÑO, dio contestación al recurso de apelacion de autos ejercido por la victima por extensión, bajo los siguientes argumentos:

Empero, en el caso que nos ocupa, la victima apelante no ostenta la legitimidad objetiva para impugnar la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva a que se contrae la sentencia condenatoria dictada en fecha 20-12-16 por la recurrida, toda vez que ese derecho de impugnabilidad contra las decisiones judiciales, con apego al articulo 424 del Texto Penal Adjetivo, solo le es reconocido a las partes, y muttatis muttandi, a la victima apelante con estricta sujeción a lo plasmado en el Articulo 122, ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, solo le es dable impugnar las decisiones que decreten un sobreseimiento o la sentencia absolutoria, pues la ciudadana DELLA LILIA FINOL PALENCIA intervino en la causa como sujeto procesal y no como parte, al no haber presentado querella o acusación particular propia; lo que significa, que el criterio de impugnabilidad objetiva que establece el articulo 423 Ejusdem, establece que las decisiones judiciales son recurribles solo por los medios y casos expresamente establecidos; siendo que como sujeto procesal en el proceso en calidad de victima, la ley no le reconoce expresamente impugnar las decisiones cuya naturaleza verse sobre un fallo condenatorio, de conformidad con lo previsto como ut supra se indico, sino contra las que decreten el sobreseimiento de la causa y contra las sentencias absolutorias, siendo en consecuencia el recurso de apelación inadmisible, con sujeción a lo previsto en el Articulo 428 ordinal 1 Ejusdem…

En el caso bajo examen, la victima apelante no tiene reconocido jurídicamente apelar sobre los fallos condenatorios, y en ese sentido, la Alzada antes de entrar a dilucidar el fondo de la pretensión, primero debe verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para la admisión del recurso de impugnación, a saber: i) que la parte que interpuso la apelación no carezca de legitimación para hacerlo; ii) que el recurso de apelación no se interpuso en forma extemporánea; y iii) que la decisión apelada no sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.-

A juicio de quien suscribe, el escrito recursive presentado por la victima deviene inadmisible, por carecer de legitimación objetiva para poder impugnar la decisión objeto del recurso, así como también la situación pragmático (sentencia condenatoria) por mandate de la propia ley, en el Articulo 122, ordinal 8 del Texto Penal Adjetivo, por interpretación en contrario, solo la victima parte (no sujeto procesal) puede impugnar las decisiones que decreten el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, mas no el fallo condenatorio como en el caso de marras.-
Sobre el punto objeto del thema decidendum, ha sido criterio reiterado por demás de carácter vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resultando pertinente advertir que la legitimación para recurrir contra las decisiones ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha dispuesto que el siguiente:
Omissis:
"...la legitimación para el ejercicio de los recursos corresponde sui generis a todo aquí que sea parte en el proceso, así como a los terceros que tengan un interés legitimo para ello, siendo menester ademdas que la decisión recurrida haya producido un perjuicio a la parte o el tercero la impugna, es decir, que ie sea total o parcialmente desfavorable, o lo que es igual, que en alguna medida suponga un gravamen en la esfera de sus derechos e intereses... “(sSC N° 1047, 23/07/2009).

Partiendo de esa base legal y de la citada jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, al considerar que la victima por extensión ejerció el recurso de apelación se abroga la condición de victima, corresponde a quien suscribe señalar que el legislador distingue en el texto penal adjetivo, entre los sujetos procesales y las partes. Sobre los sujetos procesales, Florian los define como "... las personas entre las cuales se desenvuelve y existe la relación jurídica"; mientras que "las partes" las defines como: "... el sujeto procesal de los derechos y de las obligaciones sobre que se deciden en cualquier medida en el proceso penal, en cuanto le haya sido reconocido la facultad de desplegar, con efectos, la actividad procesal".

Dentro de este contexto, es necesario señalar que el legislador, a pesar de que estableció como objetivos del proceso penal la protección y la reparación del daño a la victima en el articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, las pautas o requisitos para su actuación las estableció en el indicado Código con limites de carácter objetivo, condicionándola a recurrir, conforme a lo dispuesto en el articulo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente de las sentencias que decreten el sobreseimiento o declaren la absolución, tal como lo establece en el cardinal 8: Derechos de la victima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado victima aunque no se haya constituido o constituida (sic) como querellante podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
(Omissis…)

De esta disposición legal se desprende que se restringe a la victima querellada o no, el derecho de recurrir contra las sentencias de condena o de sobreseimiento de la causa, siendo que la naturaleza jurídica de la decisión objeto del presente recurso de apelación es la de ser una sentencia condenatoria, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que condeno al acusado ROMER CERMENO por el procedimiento de Admisión de los Hechos, a cumplir una pena de CUATRO (04) anos y DIEZ (10) MESES DE PRISION, con ocasión al cambio de calificación jurídica atribuida a los hechos en la celebración de la audiencia preliminar, con fundamento a la facultad prevista en el ordinal 2 del Articulo 313 Ejusdem, que prevé la posibilidad del Juez de control de atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la contenida en la acusación fiscal.-
Asimismo, cabe destacar que el agravio, como presupuesto que legitima a la persona para recurrir, ha de consistir en una desventaja, en un perjuicio que ocasione el fallo y que por su efecto se restrinja o menoscaben derechos del recurrente o que le produzca danos, tal como se desprende de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citada, por lo que, el pronunciamiento judicial objeto del recurso de apelación no le causa agravios a la victima de autos, al haber quedado condenado el encausado a cumplir "una pena de prisión, por lo cual carece de agravio, de allí la pertinencia de la opinión de Beling…”

III
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación va ejercida a impugnar la decisión N° 1164-2016, de fecha 20 de Diciembre del 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar, mediante la cual CONDENO al acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 22.381.119, en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN DUELO O RIÑA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 422 del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondiera al nombre de JORGE MARTIN VILLALOBOS y HERMILIO FINOL y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido e perjuicio del ciudadano LEONARDI FUENAMYOR, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISION, mas las accesorias de ley y acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse acogido al procedimiento de Admisión de los Hechos, dictando Sentencia bajo el N° 044-2016, en la misma fecha.

Una vez revisado el contenido del escrito de apelación presentado por la ciudadana DELLA LILIA FINOL PALENCIA, en su carácter de victima por extensión, asistida por la profesional del derecho NOSLEN YANCE HERNANDEZ, se ha corroborado, que el punto central del curso, se centra en impugnar la celebración de la audiencia preliminar de fecha 20 de Diciembre del 2016, de la cual no fue debidamente notificada por el Tribunal para asistir a la misma, aunado al hecho que en ningún momento delego al Ministerio Publico que la representara en la audiencia preliminar, y debido a ello, la imposibilidad de poder ejercer sus derechos, violentando de esa manera el debido proceso, acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.

Una vez identificada la denuncia plasmada por la recurrente, es necesario, señalar, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal, se considera victima:
1. La persona directamente ofendida por el delito.

2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.

“Omissis “

Puede evidenciarse, que la norma previamente transcrita se refiere a las personas directas o indirectas que se ven afectadas a consecuencia de un delito, y el reconocimiento de los mismos como victimas en el proceso penal, asi pues, puede catalogarse como victima directa a la persona que ha sufrido el daño o consecuencia de un delito y victimas por extensión al cónyuge o la persona con quien haga vida marital, hijos o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los casos en los cuales la victima directa resultare incapacitado o muerto.

En referencia a la concepción de victima, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Organico Procesal Penal, expresa:

“…En el derecho penal moderno no se hace equivalente victima del delito con sujeto pasivo del mismo, promoviendo el uso de n concepto mas amplio sinónimo de “perjudicado en el delito”, el cual incluye no solo al sujeto pasivo del delito, sino también a toda persona que sufra un quebranto en su persona, bienes morales y patrimoniales, como consecuencia directa de la conducta delictiva. Actualmente se le ha dado una connotación más amplia, entendiéndose como victima a todas persona que individual o colectivamente sufra cualquier tipo de daño menoscabo sustancias de sus derechos, como consecuencia de acciones u omisiones que lesiones bienes jurídico-penales protegidos por la legislación penal y tratados internacionales de derechos humanos. De manera, qUe un criterio mas omnicomprensivo de victima, incluye no solo a quienes sufran el hecho criminal directamente, sino también aquellos que sufren un perjuicio bien moral, patrimonial o ético, aun cuando no experimenten daño directos en su persona, e incluso a personas jurídicas que tengan como finalidad la defensa de sus derechos colectivos o difusos…”

Una vez señaladas las personas a las cuales la norma les otorga la condición de victima, es necesario señalar lo dispuesto en el artículo 122 del Codigo Organico Procesal Penal, disposición legislativa que reza:
“Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado victima, aunque no se haya constituido como querellante podra ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción publica; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil dependiente del delito.
7. Se notificada de la resolucion de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria”

De la norma previamente transcrita puede evidenciarse que la cualidad de victima en el proceso penal, es una condición propia de quien ha sufrido las consecuencias del hecho punible, de acuerdo a la Clasificación previamente señalada puede ser directa o indirecta (por extensión), condición esta que no debe ser desconocida, toda vez que la misma aun sin haberse querellado posee una serie de derechos que le son propios, toda vez que la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal

Ahora bien, en el caso de marras, del estudio realizado al recurso de apelacion ejercido por la ciudadana DELLA LILIA FINOL PALENCIA, puede evidenciarse que la apelante centra el motivo de su impugnación, en primer lugar, por la celebración de la audiencia preliminar efectuada en la causa seguida en contra del acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, sin haber sido debidamente notificada para el referido acto y por otra parte la omisión por parte del Ministerio Publico sobre la condición de victima de la mencionada ciudadana.

Asi pues, de la revisión efectuada por este Tribunal Colegiado a las actas que integran el asunto principal, puede evidenciarse, que el Juzgado de Instancia, en fecha 02 de Diciembre de 2016, recibió el escrito de Acusación presentado por la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, como se corrobora del sello plasmado al folio cincuenta y tres (53), por otra parte, se evidencia que mediante auto dictado en fecha 06 de Diciembre de 2016, el Juzgado de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 309 de la norma penal adjetiva, acordó fijar audiencia preliminar, a celebrarse el dia 20 de Diciembre de 2017, oportunidad en la cual según se desprende del mismo auto y de oficio Nro. 7640-2016, dirigido al Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fueron libradas boletas de notificación al representante de la Fiscalia Quincuagésima del Ministerio Publico del estado Zulia, a los profesionales del derecho ANDRES URDANETA HERNANDEZ, NANCY RUIZ TOLOSA y OSWALDO GONZALEZ, y no asi a las victimas por extensión en el presente asunto. Igualmente, le fue librado Oficio N° 7900-2016, al Jefe de la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, solicitando el traslado del acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ.

Han corroborado los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en fecha 20 de Diciembre de 2016, se celebra audiencia Preliminar en el asunto Penal Nro. 13C-24.776-2016, de acuerdo a lo explanado en el acta levantada a tales fines, inserta del folio ciento cuarenta (140) al folio ciento cuarenta y seis (146) de la causa principal, se dejo constancia de la comparecencia del acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, la defensa representada por el profesional del derecho ANDRES URDANETA y la representante de la vindicta Publica DAYANA ALDANA, Fiscal Cuadragésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dejando solamente un párrafo, donde señala “…quien en este acto el secretario del Tribunal se comunico con la misma quien manifestó su voluntad de no asistir a la audiencia y que le delega su representación al Ministerio Publico…”, sin observarse a quien se refería el secretario y sin realizar la Jueza de Instancia pronunciamiento alguno en referencia a la inasistencia de las victimas por extensión.

De acuerdo a lo previamente señalado, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que en el caso de marras, efectivamente se celebro la audiencia Preliminar sin la presencia de las victimas por extensión, circunstancia que mas allá de su incomparecencia, representan una grave violación al derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al corroborarse que tal y como fue señalado por la parte recurrente, la ciudadana DELLA LILIA FINOL PALENCIA, hermana del ciudadano que en vida respondiera al nombre de HERMILIO JOSE FINOL PALENCIA, no fue debidamente notificada para su comparecencia a tal acto, situación que conlleva ademas a la imposibilidad de que la misma ejerza los derechos conforme a lo establecido en el articulo 309 del Código Organico Procesal Penal, norma que expresamente reza:
“Presentada la acusación el Juez o Jueza convocar a las partes a una audiencia oral, que deberá realizar dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podra exceder de veinte días.

La victima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La victima podra, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocaría, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del articulo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la victima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de arte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podra imponer acusación particular propia si la hubiere sido declarada desistida”.

A la luz de la norma previamente transcrita, se evidencia que el legislador le otorgo a la victima la facultad de presentar una acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, dentro del lapso de cinco (05) contados desde su citación a la celebración de la audiencia preliminar, no obstante en el caso de marras, no se evidencia que le fuera librada citación alguna, lo cual se traduce en la imposibilidad no solo de asistir a la audiencia preliminar, sino ejercer el derecho a constituirse como querellante mediante la presentación de acusación particular propia o simplemente adherirse al escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico, en consecuencia, todo ello conlleva, a una franca violación del derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En referencia a lo anterior, es preciso traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1199, de fecha 26 de Noviembre de 2010, Exp. 10-0257, con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Auxiliadora Zuleta de Merchan, estableció:

“…se aprecia que la finalidad de los actos de comunicación procesal (notificación, citación) consisten en llevar al conocimiento personal de las partes en el proceso, las resoluciones judiciales a fin de que éstos puedan adoptar en tiempo oportuno las conductas procesales que consideren en defensa de sus derechos o intereses, las cuales pueden ser variadas, como solicitar la ejecución del fallo por las partes, efectuar la interposición de escritos recursivos, de considerar que la sentencia causa un agravio en su esfera de derechos y garantías constitucionales”. .

Por otra parte, la misma Sala ha expresado, mediante Sentencia Nro. 02, de fecha 24 de Enero de 2001, Exp. 00-1023, con Ponencia del Magistrado Dr. Ivan Rincón Urdaneta, expreso:

“…Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…”.(Negrilla y Subrayado de la Sala)

Asi pues, en consideración a lo antes señalado, a juicio de los integrantes esta Sala Primera, efectivamente en el caso de marras, existe una franca violación al debido proceso, mediante la vulneración del derecho a la defensa e igualdad entre las partes, al celebrarse la audiencia Preliminar en la causa seguida en contra del acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondieran a los nombres de JORGE MARTIN VILLALOBOS y HERMILIO FINOL y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, en concordancia con el artículo 80, del Código Sustantivo Penal, audiencia en la cual la Jueza de Instancia realizo un cambio a la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio; no por el hecho de la incomparecencia de las victimas por extensión, sino en virtud de la falta de citación de las mismas, lo cual representa un obstáculo para su participación en el proceso y ejercicio del derecho de presentar acusación particular propia que le confiere el tercer aparte del articulo 309 del Código Organico Procesal Penal.

Del estudio y análisis efectuado a la causa que nos ocupa, se ha constatado un vicio que infringe garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra norma fundamental y de normas procesales previstas en los artículos 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, tal vicio se constata, al evidenciar que fue celebrada ante el Juzgado de Instancia, Audiencia Preliminar, sin la debida notificación de las victimas por extensión, de lo cual se colige que, mal pudieron cumplir las victimas por extensión presentar acusación particular propia, sino se le dio la oportunidad que establece legalmente el legislador para poder ejercer esos derechos.

Es preciso señalar que la Jueza a quo, siendo Juez de control de garantías y derechos, estaba obligada a velar por que se cumplieran los requisitos formales para la fijación de dicha audiencia preliminar, así como también hacer lo conducente para que el acto de celebración de la audiencia preliminar se desarrollara en igualdad de condiciones para todas las partes intervinientes, respetando las oportunidades tanto para el Ministerio Público de interponer la acusación y exponer sus fundamentos, a las víctimas para interponer acusación propia de ser el caso, así como a la defensa para exponer sus alegatos de descargo, lo cual no se garantizo en el asunto de marras a las victimas por extensión la posibilidad de exponer sus alegatos sobre la misma, en el lapso procesal de ley, correspondiente a cinco días desde la fecha de su citación a la celebración de la Audiencia Preliminar, para luego realizarse la referida audiencia y posteriormente decidir de conformidad con lo pautado en los artículos 312 y 313, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, mas aun cuando en la referida audiencia el acusado de auto hizo uso de la formula alternativa referida a la admisión de hechos.

En consecuencia, tales violaciones de derecho no pueden ser ignoradas por esta Alzada, toda vez que, cuando el Juez de Control obvie respetar las formalidades para la fijación de la audiencia preliminar, establecidas en el citado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrirá en directa contravención con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales como lo ha manifestado de manera reiterada y pacífica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, igualdad de condiciones. Por lo cual considera este Órgano de Alzada que, es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones velar por la igualdad de condiciones de las partes en los actos que celebrare, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, según como ya se dijo lo dispone nuestra Carta Magna.

En hilación a lo anterior, debe plasmarse lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 1100, de fecha 25 de Julio de 2012, Exp. 12-0202, con ponencia del magistrado Juan Jose Mendoza Jover, ha expresado:

“…Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.

Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.

En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".

De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios”.

En referencia a la violación del derecho a la defensa, ha establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 3021, de fecha 14 de Octubre de 2005, Exp. 05-0626, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:

“Existirá indefensión con efectos jurídicos-constitucionales, cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal”.

La misma Sala, mediante Sentencia Nro 842, de fecha 04 de Julio de 2013, Exp. 12-1042, con ponencia de la magistrada Gladys Maria Alvarado Gutiérrez, expreso:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”.

Este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento de estos jurisdicentes, asi como las normas que regulan la materia y los criterios jurisprudenciales, constata que se ha transgredido el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, y al artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley. Siguiendo el orden de ideas, debe indicarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por parte, el artículo 26 del Texto Constitucional dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, de manera que como el debido proceso, implica el derecho de toda persona acceder a los órganos jurisdicciones, y obtener una oportuna respuestas, de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Siendo así las cosas, se afirma que la instancia vulneró el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, propios del debido proceso, preceptuados en los artículos 26 y 49, numeral 1, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al celebrarse la audiencia preliminar en el asunto de marras, sin la debida citación de las victimas por extensión, en contravención lo establecido en los artículos 12, 23, 122, y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que lo ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana DELLA LILIA FINOL PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° 23.441.090, en su carácter de víctima por extensión, asistida por la profesional del derecho NOSLEN YANCEN HERNANDEZ, en consecuencia se ANULA la decisión N° 1164-2016, de fecha 20 de Diciembre del 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar, mediante la cual se CONDENO al acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, en la causa seguida en su contra por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN DUELO O RIÑA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 422 del Código Penal, cometido en perjuicio de quienes en vida respondiera al nombre de JORGE MARTIN VILLALOBOS y HERMILIO FINOL y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LEONARDI FUENAMYOR, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISION, mas las accesorias de ley y acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse acogido al procedimiento de Admisión de los Hechos; toda vez que ha existido un trámite procedimental errado al establecido en la Norma Adjetiva Penal, por lo que se ORDENA a un Órgano Subjetivo diferente, celebrar nuevamente el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Se RETROTRAE el proceso hasta al momento en que la victima sea citada a la celebración del acto de audiencia preeliminar, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ORDENA al Juez de Control que le corresponda conocer de la causa, realice los tramites necesario a los fines de que libre ORDEN DE APREHENSION en contra del acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, en virtud de que fue anulada la decisión que le otorgo la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; En consecuencia se mantiene la medida de coerción personal decretada en etapas anteriores, vigente antes del dictamen de la decisión anulada por este Órgano Colegiado, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso. Y ASI SE DECIDE.

Como corolario de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad, se decreta sobre la base de lo establecido como se dijo supra, en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios jurisprudenciales establecidos por nuestro Máximo Tribunal de la República. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana DELLA LILIA FINOL PALENCIA, titular de la cédula de identidad N° 23.441.090, en su carácter de víctima por extensión, asistida por la profesional del derecho NOSLEN YANCEN HERNANDEZ,
SEGUNDO: SE ANULA la decisión N° 1164-2016, de fecha 20 de Diciembre del 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar. Nulidad que se decreta en atención a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: SE RETROTRAE el proceso hasta al momento en que la victima sea citada a la celebración del acto de audiencia preeliminar, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SE ORDENA a un órgano sujetivo distinto al que dictó la decisión aquí anulada, celebre una nueva audiencia preliminar en el asunto, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad, en atención al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: SE ORDENA al Juez de Control que le corresponda conocer de la causa, realice los tramites necesario a los fines de que libre ORDEN DE APREHENSION en contra del acusado ROMER ALFREDO CERMEÑO HERNANDEZ, en virtud de que fue anulada la decisión que le otorgo la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se mantiene la medida de coerción personal decretada en etapas anteriores, vigente antes del dictamen de la decisión anulada por este Órgano Colegiado, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince (15) día del mes de Septiembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 382-2017, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA