TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 13 de Septiembre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-22028-17

ASUNTO : VP03-R-2017-001016
DECISIÓN N° 379-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIA CHOURIO URRIBARRI

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado JAVIER ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, titular de la cédula de identidad N° V-23.748.797, contra la decisión N° 668-17, dictada en fecha 04 de Agosto de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETO la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y DECRETA FORMALMENTE la comisión de un hecho punible de acción pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 111 ejusdem, en contra del imputado DANIEL CASTELLANO LOSSADA, por la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: DECRETO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado. TERCERO: ACORDÓ EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 06 de Septiembre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MARIA CHOURIO URRIBARRI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 07 de Septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho JAVIER ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

En el capítulo del recurso denominado "VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS HOY IMPUTADOS AL HABERSE CONCULCADO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD", explanó la defensa los argumentos que expuso en el acto de presentación de imputados, así como los fundamentos del fallo impugnado, para luego agregar, que contrario a lo que pudiera determinarse como una exigua o sucinta motivación el Tribunal a quo, desatendió su deber y competencia como Juez constitucional, contralor del proceso, y garantes de los derechos de los imputados, y emitió una decisión que violenta el debido proceso, por cuanto incurrió en ultra petita, imponiendo al ciudadano CASTELLANO LOSSADA, una medida cautelar que no fue solicitada por el Titular de la acción penal, causando un gravamen a sus patrocinados, en franca transgresión del principio de legalidad, que consagra el ordenamiento jurídico venezolano, así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiendo una medida restrictiva de libertad, que resulta excesiva, si se toma en consideración el delito imputado por el Ministerio Público.

Para ilustrar sus argumentos el apelante citó decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativas al principio de legalidad, para posterior a ello, indicar que es así como en el presente caso, se observa contrario a la legalidad que debe acompañar a los encausados del presente proceso penal, que el Tribunal de Instancia decretó la imposición de una medida cautelar sobre una consideración subjetiva y sin fundamento jurídico, como lo fue cuando sostuvo que "obedece a los delitos de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, que hoy en día está atravesando el país", siendo que tan desacertada aseveración no se encuentra prevista dentro de los supuestos de procedencia de una medida privativa de libertad, siendo simplemente una consideración redundante el atención al delito imputado, por lo que le resultan desconocidas, al no haber sido imputado otro delito adicional al tipo penal antes mencionado, al cual se opuso la defensa, por no verificarse la existencia de elementos de convicción que permitieran establecer la presunta comisión de dicho delito, amén del cúmulo de violaciones al debido proceso, que se evidencian en actas, denunciadas igualmente por la representante de los imputados de autos, y las cuales fueron invisibilizadas por el Juzgado a quo, causando un gravamen irreparable a los imputados de marras, por cuanto, el propio Tribunal, lejos de adecuar los hechos, a la tipificación penal que considerara correcta, los mantiene atados al proceso, excediendo la medida cautelar solicitada por la Representación Fiscal, desconociendo los hechos por los cuales se les investigan o pretenden investigar, de acuerdo con lo señalado por el Juzgado de Control, violentando el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, y los artículos 233 y 249 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, la defensa solicitó se decrete la nulidad del fallo recurrido, y se ordene la celebración de un nuevo acto de imputación ante un órgano subjetivo distinto, que garantice el debido proceso.

En el capítulo de la acción recursiva titulada "VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL JUZGAMIENTO DEL DELITO IMPUTADO", indicó la defensa técnica que en armonía con lo señalado en el primer punto del escrito recursivo, y atendiendo al delito imputado, solicitó en caso de considerar según criterio del Tribunal, que dicha tipificación resulta adecuada a los hechos contenidos en las actas, se decretara el procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, toda vez que la posible pena a imponer en su límite máximo no excede de ocho (08) años, y el mismo no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, no obstante, el Tribunal de Instancia, sin una debida motivación estableció que en el caso de marras, "SILENCIÓ" la solicitud que realizara la defensa en cuanto a la procedencia del procedimiento por delitos menos graves, en atención a que el delito imputado establece una pena que no es superior a los ocho (08) años, por lo que, constituye tan conducta una violación flagrante del Derecho Constitucional del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por lo que la recurrida adolece de falta de motivación, ya que no ha sido expresada las razones de hecho y derecho en bases a las cuales ha llegado el Juzgador a su convicción, debido a que todo pronunciamiento de ir acompañado de las consideraciones realizadas por el mismo para arribar a su conclusión.

Estimó el recurrente, que si bien en el presente caso, se encuentra en una fase incipiente, no debe obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados, además de evitar que los órganos del Estado incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidará con la práctica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismos de contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitación de funciones y situaciones similares que se apartan de la correcta administración de justicia, aunado al hecho que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la práctica de actuaciones nulas, lo que resultaría una involución al sistema inquisitivo, donde se privaba de libertad para posteriormente investigar.

Denunció, quien ejerció la acción recursiva, que en el presente proceso se inobservaron los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, es la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem, por cuanto nos encontramos en presencia de un acto írrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma, ocasionándole a sus representados un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y en tal sentido, peticionó la defensa la celebración de un nuevo acto de imputación ante un órgano subjetivo distinto, que garantice el debido proceso.

En la tercera denuncia titulada “VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MI REPRESENTADO AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONA DE FORMA ILÍCITA”, señaló el recurrente, que tal como lo alegó en la audiencia de presentación de imputado, en este asunto no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas, como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dicho artículo previsto en el Código Adjetivo Penal fue reformado debido a la gran cantidad de acto ilícitos de los funcionarios policiales, para evitar la siembra de drogas, arma y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, por lo que solicitó se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte del "PETITORIO", solicitó el representante del imputado de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia acuerde las soluciones que pretende, bajo los principios de justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado LIDUVIS GONZALEZ LIZARDO, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Esgrimió el Fiscal del Ministerio Público, que la decisión dictada por la Jueza Segunda de Control, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto para la imposición de una medida de privación judicial, la misma valoró los elementos de convicción que esta representación fiscal utilizó para atribuirle la conducta típica que presuntamente desplegó el ciudadano imputado de autos, donde resultara aprehendido por los funcionarios actuantes, igualmente, adminiculó estos elementos y los relacionó con el supuesto fáctico que riela en las actas policiales con los dispositivos jurídicos aplicables para determinar que la decisión recurrida estuvo debidamente motivada, y por tanto afirmar lo contrario, constituye una denuncia temeraria e infundada, que no puede ser suficiente como para solicitar una medida cautelar menos gravosa o la libertad del referido ciudadano, tal como lo plantea la recurrente.

Acotó el Fiscal, que en la audiencia de presentación se verificó que el Ministerio Público le atribuyó e individualizó los hechos al hoy imputado de auto, y que su conducta encuadró en los supuestos jurídicos invocados en el acto oral, sin embargo, aún no se puede conocer hasta que punto llega la participación propia de los mismos, por cuanto nos encontramos ante la fase incipiente del proceso, y por lo tanto, será en el acto conclusivo donde se determine con detalle la acción u omisión respectiva del mismo.

Manifestó quien contesto el recurso interpuesto, que la recurrente señaló, que no existe criterio alguno que relacione a su defendido con la investigación aduciendo situaciones de hecho presuntamente coherentes al objeto del proceso, las cuales deben ser ventiladas en la fase de investigación, ya que constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, y en consecuencia, debe precisarse que el momento procesal para alegarlos no era la audiencia de presentación, ni mucho menos esta superior de instancia, sino mediante la práctica de urgencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por la misma.

Refirió el Representante Fiscal, que en el caso bajo examen, la defensa intenta desvirtuar la imputación del delito de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, con circunstancias fácticas sobre la participación o no de otros agentes en la presunta perpetración del hecho punible, sin embargo, si en el transcurso de la investigación se llegara a encontrar elementos de convicción suficientes para demostrar que no están demostrados los delitos imputados, mal podría mantenerse la calificación que en primera instancia se atribuyó, pero se desprende de las actuaciones que los indiciados tuvieron relación con éstos, por lo que el gravamen irreparable alegado por la defensa técnica no existe, por cuanto el mismo legislador, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que el delito atribuido en la audiencia de presentación constituye apenas una precalificación jurídica, la cual puede ser modificada si fuere el caso en la audiencia preliminar, donde aún no adquiere un carácter definitivo, puesto que podría variar en el Juicio Oral y Público.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el Representante del Ministerio Público, a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa, y en consecuencia confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la Defensa Pública, coligen los integrantes de este Órgano Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos DANIEL CASTELLANO LOSSADA, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no solo es desproporcionada, sino que difiere de la peticionada por la Representación Fiscal, para asegurar las resultas del proceso, denunciando igualmente la violación del procedimiento aplicable, pues en criterio del apelante, lo ajustado a derecho, es que la causa se tramite por el procedimiento de los delitos menos graves, dado el quantum de la posible pena a imponer y la violación de la intimidad personal de su patrocinado al efectuarse la inspección de personas en forma ilícita.

Una vez delimitados los motivos de impugnación, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolverlos de la manera siguiente:

En el primer motivo de apelación, cuestiona la parte recurrente la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, así como la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad impuesta por la Instancia a sus patrocinados de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; particulares que por encontrarse estrechamente vinculados, esta Alzada los resuelve de manera conjunta:

Evidencia este Órgano Colegiado, que en el acto de presentación de imputados, celebrado en fecha 28 de julio de 2017, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el Ministerio Público imputó al ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, solicitando la imposición a favor del citado ciudadano, de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el Juez de Control al momento de dictar los fundamentos de su fallo, avaló la calificación jurídica, no obstante, estimó que la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, que se ajustaba al caso bajo examen, era la contenida en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, esgrimiendo como basamento de su decisión, lo siguiente:

“…Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente, Acta de Notificación de los derechos del imputado, de fecha 26-07-2017, suscrita por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía Del Municipio San Francisco (POLISUR), debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes lo han puesto a disposición de este juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
Este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, se evidencia la comisión de un hecho punible tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, fundados elementos de convicción en ACTA POLICIAL, de fecha 26-07-2017, suscrita por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía Del Municipio San Francisco (POLISUR), aunado a; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO, ...ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA FÍSICAS, ...ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 26-07-2017, ... y RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 26-07-2017, suscrita por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía Del Municipio San Francisco (POLISUR) de las presentes actuaciones de la presente causa.-
De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión de los ciudadanos cumple con los presupuestos exigidos para q se configure la FLAGRANCIA puesto que de conformidad con el Artículo 236 la flagrancia se verifica cuando el delito se está cometiendo o acaba de cometerse, o cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial la víctima o el clamor público, o en él se le sorprenda a poco de cometerse el hecho en el mismo lugar o cerca. En tal sentido visto el contenido del acta policial en la cual se señala las circunstancias bajo ¡as cuales se produjo la aprehensión del ciudadano, considera este tribunal que se encuentran dados los supuestos de la flagrancia por cuanto la aprehensión fue realizada a pocas horas de haberse cometido el delito vista la denuncia de la víctima en el comando policial, indicando la víctima que los conocía y posteriormente es cuando los funcionarios aprehensores realizan la detención, por lo que considera este tribunal que dicha aprehensión se produjo bajo los parámetros establecidos en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal,...(omisis)...

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de libertad, específicamente la establecida en el ordinal 3ero del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos de! artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, que el Ministerio Público lo precalifica en el artículo 357 del Código Penal, en este caso, no excede de diez años en su límite máximo, hacen procedente que pueda ser sustituida la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal por cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que considera esta Juzgadora que la medidas de coerción personal deben ser proporcional a los hechos establecidas en actas, no solamente ponderar el delito ni la pena que pudiera llegar a imponérsele, considerando que estamos en una fase insipiente de la investigación, por lo que en virtud de la magnitud del delito, el daño causado a la colectividad por cuanto el delito imputado atenta contra la seguridad y el libre tránsito vial de las personas y a fin de garantizar las resultas del proceso al someterse los imputados de autos al mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer a los imputados de autos LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en el articulo 242 numerales 3 y 8 del código orgánico procesal penal.". (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Quienes aquí deciden, coligen luego del análisis de los fundamentos del fallo impugnado, en el cual quedaron asentadas las actuaciones que integran el asunto, que la actividad investigativa de la Representación Fiscal, se encuentra encaminada a determinar si efectivamente el ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, aprovechando las facilidades que ofrecía la situación de alteración o perturbación del orden público, colocaban desechos sólidos, escombros, contenedores de basura y troncos de árboles, para obstaculizar el libre tránsito de vehículos y peatones, exigiendo un pago, en forma de peaje, para dejar circular a los transeúntes y vehículos por el sector Circunvalación N° 1, a la altura del Barrio La Chinita, Sector La Canoa, causando además, de despojar de sus pertenencias a otros, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que el despacho Fiscal debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, pues si bien es cierto el Juez puede discrecionalmente en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, también lo es que la calificación jurídica atribuida al procesado de autos, se encuentra respaldada, hasta este estadio procesal, por los elementos insertos a la causa, entendiéndose que tal calificación, es meramente provisional.

Resulta importante destacar, para los integrantes de esta Sala, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, puesto que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es una etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y dictar los actos conclusivos correspondientes establecidos en la ley.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Al concordar lo anteriormente expuesto con los argumentos explanados en la decisión recurrida, esta Sala observa, conforme a lo que se desprende de las actas, que la Jueza de Control acató legítimamente una garantía de rango constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, inherente al ejercicio de una potestad de la cual se encuentra investido, esto es, la de administrar justicia (artículo 253 constitucional), con vistas a la realización efectiva de los fines del artículo 257 ejusdem, puesto que estudió correctamente los hechos presuntamente constitutivos de delito, de conformidad con los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, en el acto de presentación de imputados, además, actuó en la esfera de su competencia, toda vez que se encuentra plenamente facultado conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, acotan quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el Titular de la Acción Penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio, como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del o los delitos mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada con posterioridad durante el desarrollo del proceso judicial.

Por lo que esta Alzada, comparte luego del análisis de las actuaciones, y de la decisión recurrida, la precalificación jurídica avalada por la Instancia, cuando realizó la tipificación de la conducta presuntamente desplegada por el imputado DANIEL CASTELLANO LOSSADA, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica atribuida a los hechos, por cuanto tal como se indicó anteriormente se encuentra acreditada por los elementos insertos en las actas. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, evidencian quienes aquí deciden, que la defensa del procesado de autos cuestiona la medida de coerción personal impuesta a su patrocinado, por estimarla desproporcionada, estimando además, que la Jueza de Control incurrió en el vicio de ultra petita, dado que el Ministerio Público solicitó a favor del procesado, el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y la Jueza a quo acordó efectivamente una medida menos gravosa, a tenor de lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 8° del Texto Adjetivo Penal; en tal sentido esta Sala de Alzada una vez realizado el análisis exhaustivo del fallo impugnado, pasa a resolver la pretensión de la parte recurrente, de la manera siguiente:

Quienes aquí deciden, estiman pertinente determinar, que en el caso bajo estudio, la Jueza de Control estaba autorizada para el decreto de las medidas de coerción personal dictadas, de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece no sólo las competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, sino la facultad de velar por el cumplimiento de las garantías procesales y constitucionales establecidas en el ordenamiento jurídico, y el decreto de las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Los integrantes de esta Alzada, igualmente enfatizan que las medidas de coerción personal deben necesariamente obedecer a una serie de criterios debidamente razonados, que atendiendo a las circunstancias del caso, se encaminen a conseguir el equilibrio que exige, tanto el respeto de los procesados a ser juzgados en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad del resguardo de los intereses sociales, mediante el establecimiento de los medios procesales que garanticen la resultas del proceso, por ello, las actuaciones que acompañan la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad debe ser examinadas bajo criterios de objetividad, ponderando la magnitud del daño causado, cuantía de la pena, conducta predelictual, peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por tanto, realizado este estudio por la Jueza de Control en este asunto, impuso la medida menos gravosa, de acuerdo con los numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del imputado de autos, en la comisión del hecho punible que le atribuyó la Instancia, por lo que el Juzgador a quo y esta Alzada realizaron una ponderación de los elementos presentados por el Ministerio Público, para determinar si resultaba proporcionada la medida menos gravosa, la cual resultó efectivamente concordante con el interés que el Estado trata de tutelar en el caso bajo estudio.

Al evidenciar, quienes aquí deciden, la forma como ocurrieron los hechos, concatenados con el resto de los elementos extraídos de las actas que integran el expediente, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que los presupuestos que deben existir para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan evidenciados en el caso de autos, procurando además la Jueza de Control con dicha medida, garantizar tanto la investigación como las resultas del proceso, no obstante en este sentido, la Sala aclara que, si bien es cierto que sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no del imputado, así como la calificación definitiva del delito, no obstante, hasta el presente estadio procesal, está demostrada la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la presunta participación del ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, en la comisión de los hechos que le fueron atribuidos por la Representación Fiscal y los cuales hicieron, como en efecto bien lo consideró el Juez de Instancia, procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos valorados por la Jueza de Control, se observan dirigidos estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal dictada a tenor de los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anteriormente explicado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Las negrillas son de la Sala).

Estiman importante aclarar los integrantes de este Órgano Colegiado, que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad.

De lo anteriormente expuesto, se desprende, que efectivamente la Jueza de Control está facultada para acordar la medida cautelar que estime pertinente, lo que se trata es de examinar cada caso en concreto e imponer la medida de acuerdo a las características particulares de cada uno, en aras de garantizar el derecho a ser juzgado en libertad, contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular. ASÍ SE DECIDE.

En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de impugnación denunció la parte recurrente, la violación del procedimiento aplicable en el caso bajo estudio, pues en criterio de la defensa, lo ajustado a derecho, es que la causa se tramite por el procedimiento de los delitos menos graves, no solo por la pena que establece el delito imputado a sus representados, sino porque el tipo penal no se encuentra dentro de las excepciones pautadas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, resulta preciso señalar, para quienes conforman este Tribunal Colegiado que, dentro del ámbito de competencia de la fase preparatoria, el o la Jurisdiscente como garante de las normas procesales, deberá dar cabal cumplimiento a lo establecido en la Norma Penal Adjetiva, encontrándose en la obligación de verificar que el acto a celebrarse solicitado por la Representación Fiscal, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal, debiendo además existir una relación causal entre la imputación realizada por el Ministerio Público así como con los delitos atribuidos e investigados a que hubiere lugar.

Con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el Libro Tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearon nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho (08) años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho (08) años, de resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse en la sociedad.

En tal sentido, quienes integran este Órgano Colegiado, traen a colación lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 354.- El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.
A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Del artículo in comento, se desprende que el legislador reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos menos graves, considerando como tales, los tipos penales cuyas penas no excedan en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento célere, expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación.

A tenor del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador penal estableció ciertas excepciones las cuales prohíben la aplicación del mencionado procedimiento, tales como en aquellos delitos de homicidio, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual del niños, niñas y adolescentes, delitos contra la humanidad, delitos de tráfico de droga, delitos de legitimación de capitales, tipos penales con multiplicidad de víctimas, violaciones de los derechos humanos, delitos contra el patrimonio público y la administración pública, entre otros.

De acuerdo con el razonamiento que se ha venido realizando y en atención a la denuncia planteada por la defensa, se debe verificar si el presente asunto cumple con los requisitos para tramitarse por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, por lo que observa esta Sala de Alzada, que la precalificación, imputada al ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, es el tipo penal de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, el cual establece una pena de dos (02) a cinco (05) años, es decir, que por la pena establecida podría tramitarse por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, no obstante, deben tomarse en cuenta los hechos objeto del presente asunto, extraídos del acta policial: "...aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde….estaban aproximadamente siete (07) personas con el rostro cubierto con franelas, trancando el paso con contenedores de basura, escombros, trozos de arboles asimismo exigían pago a los usuarios conductores por dejarlos pasar, como también despojaban de sus pertenecías a otros, por tal motivo nos trasladamos hasta el lugar, donde estratégicamente nos estacionamos a una distancia prudencial, logrando constatar que siete (07) sujetos aproximadamente se concentraban en la vía impidiendo el libre tránsito vehicular, ...descendimos de unidad policial, para luego solicitarles a clara voz por medio de megáfono... que desistieran del cierre de la vía y permitieran el goce del derecho subjetivo que cercenaban a los usuarios de la vía pública, quienes expresamente se negaban, lo que representaba una manifiesta desobediencia a la disposición constitucional,... además de vociferar palabras obscenas en contra nuestra a la vez que amenazaban con arremeter contra la comisión policial...arremetieron en contra nuestra lanzando objetos contundentes (PIEDRAS, BORTELLA, BOMBAS MOLOTOV)", los objetos incautados en el procedimiento policial, tales como, botellas de coca cola con presunta gasolina, así como la dañosidad social.

En tal sentido, una de las razones que evidencian, quienes aquí deciden, en este caso en particular, para avalar que esta causa se tramite por el procedimiento ordinario es la gravedad del delito, el cual no debe definirse solo por la pena a imponer sino también por el daño ocasionado a la colectividad o al individuo, en el desarrollo de los presentes hechos se mantenían comprometidos el derecho a la propiedad, a la integridad física de esa colectividad, el derecho a la vida, el derecho a la salud, al derecho al libre transito, todos estos derechos y otros, se vieron afectados por la presunta comisión de estos graves delitos, que seria indigno que fueran cubiertos por el manto de la impunidad o se generara la sensación de injusticia para las victimas de estos hechos, y en tal sentido, resulta pertinente traer a colación la sentencia Nº 582, de fecha 20-12-2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó establecido con respecto a la gravedad del delito, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’...". (El destacado es de esta Sala de Alzada).

De anterior criterio jurisprudencial se desprende que para que se configure la gravedad de un delito, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión.

Con referencia a lo anterior, este Tribunal de Alzada constata, que si bien es cierto estamos en presencia de un delito que establece una pena que no excede de los ocho (08) años, que según el legislador debería tramitarse por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, no es menos cierto que el delito por el cual está siendo imputado el ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, atenta contra la seguridad y el libre tránsito vial de las personas, además debe determinarse si existe la comisión de otro delito asociado a la conducta supuestamente desplegada por el procesado de autos, dado los bienes colectados en el procedimiento de aprehensión, contexto que hace considerar que este tipo penal puede estar exceptuado de la aplicación del procedimiento del juzgamiento de los delitos menos graves, independientemente de la pena a aplicar, tal y como lo solicito el representante del Ministerio Público en el acto de presentación de imputado, alegando la complejidad del asunto, y la necesidad de tiempo que tiene ese despacho para realizar la investigación.

Afirman, quienes integran esta Sala, que un Estado democrático y social de derecho y de justicia, tiene entre sus fines esenciales la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, como lo consagra el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la función de administrar justicia por parte de los Jueces y Juezas de la República no puede, en modo alguno, limitarse a la lectura textual o a la aplicación literal del derecho positivo, toda vez que el ejercicio de administrar justicia lleva consigo la responsabilidad de asimilar tanto el contenido del ordenamiento jurídico como el entorno social en el cual se desarrollan una serie de hechos objetos del conocimiento procesal.

Tomando en cuenta que el Juez no puede desconocer su contexto histórico y social, estima esta Sala de Alzada, en razón del delito imputado, y de acuerdo a las consideraciones realizadas en este fallo, que este asunto puede tramitarse a tenor del procedimiento ordinario, sin violentar normas de rango constitucional ni legal inherentes al procesado de autos, resultado ajustado a derecho declarar SIN LUGAR esta segunda denuncia interpuesta por la Defensa Pública. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo de impugnación, alegó el abogado defensor, que en el caso bajo estudio se violentó la intimidad personal del ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, por cuanto no hubo testigos civiles que avalaran este procedimiento, tal como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene, que el acta policial, de fecha 26 de julio de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Del Municipio San Francisco (POLISUR), se dejó asentado lo siguiente:

“"...aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde realizábamos labores inherentes al servicio de patrullaje vehicular, donde funciona nuestro centro de coordinación policial, Circunvalación número 1, sector corazón de Jesús, cuando por los frente de nuestra sede, a bordo de un vehículo en marcha lenta, pasó un ciudadano sin identificarse, vociferando que en la circunvalación número uno, a la altura del Barrio La Chinita, Sector La Canoa, estaban aproximadamente siete (07) personas con el rostro cubierto con franelas, trancando el paso con contenedores de basura, escombros, trozos de arboles asimismo exigían pago a los usuarios conductores por dejarlos pasar, como también despojaban de sus pertenecías a otros, por tal motivo nos trasladamos hasta el lugar, donde estratégicamente nos estacionamos a una distancia prudencial, logrando constatar que siete (07) sujetos aproximadamente se concentraban en la vía impidiendo el libre tránsito vehicular, acto contrario a lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionada a la libertad de movilización como derechos civiles otorgado en este precepto constitucional inmediatamente descendimos de la unidad policial, para luego solicitarles a clara voz por medio de megáfono de la unidad policial que desistieran del cierre de la vía y permitieran el goce del derecho subjetivo que cercenaban a los usuarios de la vía pública, quienes expresamente se negaban, lo que representaba una manifiesta desobediencia a la disposición constitucional, in comento, además de vociferar palabras obscenas en contra nuestra a la vez que amenazaban con arremeter contra la comisión policial por lo que decidimos alejarnos más en espera de apoyo policial, uniéndose a la comisión el supervisor agregado Nerio Gil,... el oficial jefe Elio Parra,... Oficial Ángel Ortigoza,... de la unidad policial MP-119 y en conjunto decidimos liberar la vía, lo que provocó que ellos arremetieron en contra nuestra lanzando objetos contundentes (PIEDRAS, BORTELLA, BOMBAS MOLOTOV), al mismo tiempo que emprendieron veloz huida a pie, observando que uno de los sujetos cargaba en sus manos dos botellas de vidrios transparentes que contenían líquido, quien vestía para el momento suéter manga larga color negro, pantalón tipo bermuda color roja, el mismo usaba una franela de color gris para cubrir su rostro, este detuvo su paso, colocó una de las botellas en el suelo y mientras escudriñaba entre su vestimenta , posicionó la otra botella como con intención de encender el fuego la que fungiera como mecha, desistiendo finalmente de su cometido despojándole de la otra botella. Acto seguido, restringimos al ciudadano en cuestión, girando las instrucciones y actuando en base legal al procedimiento establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le ordenamos que en virtud a la presunción y circunstancia de los hechos exhibiera voluntariamente si tenía oculto entre sus ropas o adherido al cuerpo objetos que pudieran poner en riesgo la vida de los presentes como cualquier arma que esté descrita como tal en la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, o algún otro objeto de interés criminalistico respondiendo de forma negativa, seguidamente el Oficial José Contreras, procedió a materializar la inspección corporal, no encontrando ningún arma u objeto." (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la inspección de personas, establece:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (El destacado es de la Sala).

Los integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizado el contenido del acta policial, concatenado con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidencian transgresiones de orden legal y constitucional en la inspección que realizaran los funcionarios actuantes al imputado de autos, aclarando que la presencia de testigos tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, no es de impretermitible cumplimiento, ya que la citada disposición señala que si la situación lo permite la policía podrá hacerse acompañar de testigos, y en el caso bajo estudio tal como lo dejaron asentado los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, se encontraban ante la presunta comisión de un delito en flagrancia, por tanto, no deviene ilegítima la actuación policial, adicionalmente, evidencian quienes aquí deciden, que no explana el recurrente en su motivo de impugnación cuáles son los hechos que vulneraron la intimidad del ciudadano DANIEL CASTELLANOS LOSSADA, así como tampoco cuáles fueron los actos ilícitos llevados a cabo por los funcionarios que practicaron la inspección y la aprehensión del procesado de autos, por tanto, no puede plantearse que en este caso la nulidad del acta policial ni del procedimiento de detención al presumir que los funcionarios debían contar con testigos para efectuar la inspección de personas para evitar la siembra de objetos ilegales, destacando además que la detención del imputado de autos se encuentra respaldada por los elementos insertos en el asunto, y amparada en los artículos 44 ordinal 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, este tercer particular que integra el escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JAVIER ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, contra la decisión Nº 668-17, de fecha 28 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JAVIER ROSAS VILLASMIL, Defensor Público Auxiliar Décimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano DANIEL CASTELLANO LOSSADA, contra la decisión Nº 668-17, de fecha 28 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, dictada en fecha 04 de Agosto de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETO la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y DECRETA FORMALMENTE la comisión de un hecho punible de acción pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 111 ejusdem, en contra del imputado DANIEL CASTELLANO LOSSADA, por la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE OBJETOS INCENDIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: DECRETO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado. TERCERO: ACORDÓ EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta - Ponente

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 379-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA