TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: Nº 13.209
DEMANDANTE: Sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL JUANA DE ÁVILA, S.A., inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de enero 1970, bajo el No. 87, tomo 31-A, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: RAFAEL JOSÉ RINCÓN URDANETA, ORLANDO OBALLOS y JORGE ALEJANDRO MACHIN CACERES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.665, 83.375 y 22.872, respectivamente.
DEMANDADA: Sociedad mercantil PARRILLADAS RANDY´S C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de abril de 2005, bajo el No. 3, tomo 29-A, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: PEDRO PALMAR CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 25.178.
MOTIVO: Cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios.
SENTENCIA: Interlocutoria.
FECHA DE ENTRADA: 16 de mayo de 2017.

Visto y analizado el escrito de solicitud de medida preventiva de secuestro presentado por ante esta segunda instancia, en fecha 23 de mayo de 2017, por el abogado en ejercicio RAFAEL JOSÉ RINCÓN URDANETA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.665, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL JUANA DE AVILA, C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de enero 1970, bajo el No. 87, tomo 31-A, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, con ocasión del juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS incoado por la mencionada sociedad mercantil, en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN RANDY´S C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de julio de 2002, bajo el No. 31, tomo 30-A, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; este órgano jurisdiccional se permite realizar las siguientes consideraciones:

Indicó, que se evidenció en el libelo de la demanda que la pretensión principal de su mandante es el cumplimiento del contrato sobre un inmueble de su propiedad constituido por un lote de terreno de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (1.457 m ts2) aproximadamente, el cual forma parte de una extensión de terreno de TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO METROS CUADRADOS (3.938 mts2), ubicado en la calle 67, entre avenidas 15 y 15A-1, Nº 15-140, del sector Juana de Ávila de esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia. Señaló que sobre dicho inmueble se celebró contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 11 de noviembre de 2002, el cual quedo anotado bajo el Nº 75, tomo 137.

Alegó, que dicho contrato de arrendamiento fue realizado a tiempo determinado, sin embargo en fecha 24 de mayo de 2006, suscribieron un nuevo contrato de arrendamiento que, de igual manera, fue suscrito a tiempo determinado, autenticado ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo, anotado bajo el Nº 83, tomo 59. Ambos celebrados con la sociedad mercantil CORPORACION RANDY’S COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de julio de 2002, anotado bajo el Nº 31, tomo 30-A, siendo su presidente el ciudadano RONEY CALDERON LASSER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.058.279.

Seguidamente, indicó que el día 31 de mayo de 2011, su representada suscribió un nuevo contrato de arrendamiento, esta vez con la sociedad mercantil PARRILLADAS RANDY’S COMPAÑÍA ANONIMA, el cual fue autenticado ante la Notaria Pública Cuarta de Maracaibo, quedando anotado bajo el Nº 84, tomo 57, y ante la mencionada Notaría el día 21 de julio de 2011, anotado bajo el Nº 92, tomo 81; asimismo, realizó una transcripción del contenido y cláusulas de dicho contrato.

Arguyó, que en fecha 03 de diciembre de 2012, su representada libró correspondencia mediante la cual hacía del conocimiento a la arrendataria, la decisión de no prorrogar el aludido contrato, la cual, según afirmó, fue recibida por el ciudadano RONEY CALDERON, antes identificado, el día 5 de diciembre de 2012.

Por otro lado, puntualizó, que si bien el contrato de arrendamiento fue celebrado sobre un terreno, lo cual trae como consecuencia su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, de conformidad con el artículo 3 literal a, no es menos cierto que la arrendataria construyó unas mejoras sobre el referido terreno, constituido por un local comercial en el cual funcionaba PARRILLADAS RANDY’S, razón por la cual, según su decir, la arrendadora debió concederle los beneficios previstos en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, todo ello con el fin de precaver excepciones o defensas que pudiesen ser opuestas por la arrendataria.

Adicionó, que la parte demandada, en una oportunidad, incurrió en mora con respecto al pago de los canones de arrendamiento correspondientes, lo que dio lugar a la interposición de demanda por resolución de contrato, el cual cursó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Aseveró, que basado en dichas circunstancias, las partes, de mutuo y común acuerdo, suscribieron un acuerdo privado en fecha 15 de enero de 2013, mediante el cual establecieron el régimen transitorio de prorroga legal y la entrega del inmueble, sin embargo, según sus dichos, la parte demandada no dio cumplimiento al mismo, razón por la cual su representada procedió a emitir un telegrama, el cual fue entregado le día 27 de enero de 2016, así como una notificación judicial solicitando la entrega del inmueble, la cual fue llevada a cabo en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, resultando infructuosas todas las gestiones realizadas al efecto.

• Agotamiento de la vía administrativa. En tal sentido afirmó que en aplicación del artículo 41 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, no se pueden decretar medidas de secuestro sin agotar previamente la instancia administrativa, la cual tendrá un lapso de duración de treinta (30) días continuos para pronunciarse, y transcurrido dicho lapso se entiende agotada la misma.

Expresó que el decreto de la medida de secuestro de bienes muebles o inmuebles destinados a uso comercial, se encuentra condicionado al cumplimiento de la vía administrativa, cuyo órgano rector es el Ministerio con competencia en materia de Comercio, con asistencia de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), como lo dispone el artículo 5 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. Por tal motivo, su poderdante procedió a agotar la vía administrativa, para lo cual acudió ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, Oficina Regional Zulia, y en fecha 16 de noviembre de 2016 consignó ante el indicado órgano, un escrito relativo a la relación arrendaticia que lo une con la demandada en el que precisó el incumplimiento contractual por parte de la arrendataria, no obstante, hasta la presente fecha no ha emitido ningún pronunciamiento atinente al caso, por lo que, habiendo transcurrido desde la fecha del recibo del escrito hasta el día de solicitud de la medida preventiva en esta segunda instancia, más de treinta (30) días continuos, se considera agotada la vía administrativa, todo lo cual hace procedente, en su criterio, el decreto de la medida in examine.

En relación a los requisitos de procedencia señaló que el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, indica las siguientes pruebas que reposan en autos, las cuales se dan por reproducidas, a saber:

• Copia del contrato de arrendamiento vigente del inmueble signado con la palabra “CONTRATO”, consignado con el escrito libelar.

Afirmó, que de dicho documento se desprende que su representada dio en calidad de arrendamiento a la parte demandada de autos, un inmueble de su propiedad, el cual solo podía ser destinado para fines comerciales. Asimismo, señaló que del contrato de arrendamiento en referencia se evidencia que el mismo fue arrendado por un lapso de un (01) año, pudiendo ser renovable hasta tanto no se informara a la arrendataria el deseo de no continuar con dicha relación arrendaticia, lo cual se llevo a cabo mediante correspondencia fechada 02 de diciembre de 2012, sin embargo, la parte demandada se acogió a la prorroga legal de tres (03) años, razón por la cual suscribieron, en fecha 15 de enero de 2013, un acuerdo mediante el cual se establecieron las condiciones de dicha prorroga y entrega del inmueble que debía llevarse a cabo en un lapso de quince (15) días a partir del día 01 de enero de 2017.
Considera, que el incumplimiento de dicho acuerdo fundamenta el fumus boni iuris, al afirmar su derecho de serle restituida la posesión, en virtud de haber expirado la relación arrendaticia que existía entre las partes, ya que después de fenecida dicha prórroga continuó ocupando el inmueble y beneficiándose del mismo.

• Documento de propiedad del inmueble protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito de Maracaibo, estado Zulia, anotado bajo el Nº 09, protocolo 1°, tomo 7, de fecha 27 de abril de 1970.

Indicó, que de tal documental se comprueba el derecho que persigue su representada, como consecuencia del carácter de propietario que ostenta sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, razón por la cual pretende salvaguardar su patrimonio y legítimos derechos sobre el mismo durante el discurrir del procedimiento, hasta la sentencia definitiva.

• Sentencia de fecha 07 de abril de 2017, en la cual se condenó a la parte demandada, sociedad mercantil PARRILLADAS RANDY’S, C.A. a la entrega del inmueble objeto de la demanda.

Expresó, que la presunción del buen derecho se encuentra consagrado en los artículos 1.159, 1.167, 1.264, 1.594 y 1.599 del Código Civil, así como también de los artículos 20, 40 literales G y 41 literal L, de la Ley de Arrendamiento para el uso comercial, por cuanto las mismas conllevan a que se cumpla y demuestre la existencia del Fumus Bonis Iuris

En relación al periculum in mora, aseguró que se evidencia del incumplimiento de la demandada por no haber restituido la posesión del local comercial al arrendador, al vencimiento de la prórroga legal del contrato, lo cual a su vez le ha causado un perjuicio de carácter patrimonial y moral a su representado lesionándole la satisfacción de su legítimo derecho ya que siendo éste el propietario del local objeto del contrato no ha podido disponer del mismo por cuanto la demandada lo sigue poseyendo -según su criterio- de manera ilegal, y ello ocasiona un menoscabo al patrimonio de su poderdante quien no puede disponer y obtener ganancias del inmueble que legalmente le pertenece. Esbozó, que el peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo, se obtiene de las pruebas acompañados junto al libelo de la demanda, las cuales da por reproducidas, a saber:

• Notificación judicial de fecha 02 de febrero de 2015, practicada por el Tribunal Séptimo Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Esbozó, que el proceder de la demandada genera un precedentemente y el temor fundado para su representado de ver frustrado su derecho por conductas inherentes a la sociedad mercantil demandada.

Resaltó, que en virtud de lo anterior, se interpuso la pretensión de cumplimiento de contrato con ocasión al incumplimiento de lo acordado por las partes, es decir, la restitución del inmueble al vencimiento de la prorroga legal, al mantener gozando, la parte demandada de autos, del mismo, generando ingresos producto de la actividad comercial que desarrolla, menoscabando los derechos de su representada al no poder disponer de este. En este sentido, afirmó que dicha situación aunada al retardo existente en los procesos judiciales conlleva al temor fundado que la sentencia de mérito pueda ser inejecutable por irresponsabilidad de los accionados.

Adujo, que el periculum in mora no sólo significa la insolvencia del demandado, sino también el grave riesgo que corre su representado durante el tiempo que transcurra entre la solicitud de la presente medida y el cumplimiento efectivo de la sentencia de fondo, durante el cual pueden modificarse -según su dicho- las condiciones patrimoniales de la demandada y hacerse inejecutable la sentencia definitiva producto de la tardanza de los procesos judiciales, causando con ello graves perjuicios patrimoniales a su mandante y lesionado la satisfacción de su legitimo derecho de propiedad.

Seguidamente, citó sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia en relación a las medidas cautelares, e indicó que el contrato es ley entre las partes, tal como lo establece en artículo 1.159 del Código Civil, en virtud del cual los contratantes deben cumplir a cabalidad lo convenido, por lo que, en el presente caso, conforme a lo establecido en el contrato, al vencimiento del mismo, la arrendataria estaba obligada a devolver el inmueble arrendado dentro de las condiciones en que lo recibió al inicio de la relación contractual, y asimismo lo dispone el artículo 20 de la ley que rige la materia, considerando la depreciación y desgaste propio del uso normal del inmueble, como lo dispone el artículo 1.594 del Código Civil.

Finalmente, solicitó se nombre a su representada, sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL JUANA DE ÁVILA, S.A., depositario del bien arrendado sobre el cual requirió la medida preventiva de secuestro, dado su carácter de propietario del mismo.

Producto de lo anterior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

En efecto, el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

Ahora bien, visto que la medida solicitada es el secuestro del inmueble arrendado, con fundamento en el artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, se hace necesario citar dicha disposición normativa:

“Artículo 41: En los inmuebles regulados por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido:
(…Omissis…)
l. Dictar o aplicar medidas cautelares de secuestro de bienes muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia, sin constancia de haber agotado la instancia administrativa correspondiente, que tendrá un lapso de 30 días continuos para pronunciarse. Consumido este lapso, se considera agotada la instancia administrativa”.
(…Omissis…)

Del dispositivo legal parcialmente citado ut supra, se obtiene la obligación del Operador de Justicia de constatar, a través de la revisión de actas, si el solicitante de la providencia cautelar realizó el previo agotamiento de la vía administrativa, en aras de conceder virtualidad judicial al decreto de la medida preventiva requerida. Ahora bien, en el caso de marras, verificó esta Superioridad que la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL JUANA DE ÁVILA, anteriormente identificada, realizó diligencias conducentes para la tramitación del singularizado procedimiento administrativo, por cuanto consignó el día 16 de noviembre de 2016, un escrito ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, Oficina Regional de Zulia, relativo a la relación arrendaticia que lo une con la sociedad mercantil PARRILLADAS RANDY´S C.A, en el que precisó el incumplimiento contractual en el cual incurrió -según su apreciación- la arrendataria; asimismo, la parte demandante de autos consignó escrito de fecha 16 de enero de 2017, ante el referido Ministerio, con el objeto de confirmar la solicitud antes mencionada, en virtud de haber transcurrido un lapso mayor a treinta (30) días continuos, no obstante, hasta la presente fecha no ha emitido dicho organismo administrativo, algún pronunciamiento atinente al caso, puesto que no hay constancia de ello en el expediente facti especie, por lo que, habiendo transcurrido desde la fecha del recibo de la solicitud de medida, esto es, en fecha 16 de noviembre de 2016, hasta el día de la solicitud de la medida preventiva en esta segunda instancia, más de treinta (30) días continuos, se considera agotada la vía administrativa. Y ASÍ SE DECLARA.

No obstante, dada la naturaleza de la medida de secuestro, la cual se diferencia de la medida de embargo y de la prohibición de enajenar y gravar por recaer siempre sobre la cosa litigiosa, y por conllevar la desposesión del demandado del bien arrendado antes de la resolución de la controversia principal, resulta forzoso traer a colación lo dispuesto por el Dr. José Manuel Delgado Ocando, al tratar el tema del poder discrecional del juez:

“el acto discrecional es un acto conforme a Derecho, en la medida en que es ejercido por la autoridad competente, de conformidad con el procedimiento pautado en el propio ordenamiento jurídico. Pero como quiera que no se puede controlar la conformidad del acto discrecional con la norma que confiere esa discrecionalidad, en cuando a la determinación material del ejercicio de la competencia, porque (…) el ordenamiento jurídico confiere alternativas a la autoridad competente para que cumpla los objetivos que ese mismo ordenamiento jurídico establece, entonces necesitamos el fundamento de legitimidad, que sería el buen uso del poder discrecional que se la confiere a esa autoridad competente. El buen uso del poder discrecional significa, que si bien a la autoridad competente se dan posibilidades diferentes para que actúe, esa autoridad debe escoger la alternativa que sirva mejor a los objetivos para los cuales la discrecionalidad fue otorgada. Esto es lo que se llama fundamento de legitimidad o fundamento de legalidad material del acto discrecional. Justamente –dice- porque el poder discrecional no supone la reglamentación anticipada de las condiciones materiales del ejercicio de la competencia, es por lo que deben existir controles para determinar si la autoridad competente ha procedido conforme a lo que el ordenamiento jurídico quiere; y esa es la razón por la cual se dice que la razonabilidad es el límite axiológico de la competencia discrecional. Cuando decimos esto, queremos decir, que toda decisión discrecional debe ser razonable, y cuando lo es, consideramos que la autoridad competente ha hecho buen uso de su poder”. (Acto arbitrario y poder discrecional, Maracaibo, LUZ 1985).”

Aunadamente, es importante indicar que las causales de secuestro se encuentran previstas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Se decretará el secuestro:
(…Omissis…)
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.

En atención al decreto de la medida preventiva bajo estudio, en los juicios arrendaticios, asentó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC 661, de fecha 7 de noviembre de 2003, expediente Nº 2001-504, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, lo siguiente:

“(…Omissis…)
En concreto, pues, no obstante la imprecisión de la norma en comento al respecto, el secuestro sobre la cosa arrendada sólo puede decretarse en los juicios en los cuales el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en el incumplimiento de las señaladas obligaciones.
(…Omissis…)”
(Subrayado de esta suscrita jurisdiccional)

En lo que respecta a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, durante la tramitación del juicio principal, constituido por especificas circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (Ortiz Ortiz, 2015).

Expresa el referido autor, que este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe provenir de un comportamiento de la parte afectada, objetivamente apreciable, con prueba en el expediente judicial, aunque sea de manera sumaria. Esta prueba debe ser, a lo menos, una presunción grave, constituyendo esta presunción un cometido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.

Este requisito, entonces, está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta desleal realizada con mala fe, pero debe estar demostrada prima facie, porque en esta materia, la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse.

Adiciona el mencionado autor, que quien crea que la mera tardanza del proceso judicial es causa suficiente para decretar una medida cautelar, se olvida que la duración del juicio principal y su eventual retardo no puede ser imputado a las partes, sino al Juez, y si ello fuera así, entonces tanto la parte actora como la demandada, pudieren requerir la misma protección cautelar.

Criterio doctrinal acogido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 844 de fecha 11 de agosto de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, expediente Nº 03-835, de la siguiente manera:

“De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”
(Negrillas de esta Superioridad)

Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00407 de fecha 21 de junio de 2005, bajo ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, expediente N° 04-805.

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Derivado de lo cual, colige esta Arbitrium Iudiciis que las medidas preventivas deben estar orientadas a prevenir alguno de los efectos de la sentencia definitiva, pero sin satisfacer la pretensión como tal, como bien lo ha precisado el autor patrio Ortíz Ortíz, cuyo criterio se comparte plenamente, por ende, al procurar la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL JUANA DE ÁVILA, identificada precedentemente, con la providencia cautelar de secuestro in examine, anticipar la ejecución del fallo, mediante la desposesión del bien arrendado a la sociedad mercantil accionada y designar, en su persona, la figura de secuestratario del mismo, y al verificarse que el juicio principal de cumplimiento de contrato de arrendamiento se ha tramitado en observancia de todas las garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, se NIEGA el pedimento del decreto de medida cautelar de secuestro sobre el inmueble constituido por un lote de terreno de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (1.457 mts2) aproximadamente, el cual forma parte de una extensión de terreno de TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO METROS CUADRADOS (3.938 mts2), ubicado en la calle 67, entre avenidas 15 y 15A-1, Nº 15-140, del sector Juana de Ávila de esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, por cuanto sería inconstitucional, a juicio de quien aquí decide, decretar la aludida medida preventiva en desequilibrio procesal, conllevando a fracturar los derechos fundamentales de la parte contra quien obra la misma y a cercenar sus derechos socioeconómicos, dada la actividad comercial de la demandada, máxime que, de los medios probatorios promovidos por el solicitante de la cautela no se desprende el periculum in mora o riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo por actuaciones inherentes a la sociedad mercantil accionada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS incoado por la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL JUANA DE ÁVILA, S.A., en contra de la sociedad mercantil PARRILLADAS RANDY´S C.A.., ambas anteriormente identificadas, declara: SE NIEGA la medida preventiva de secuestro solicitada sobre el inmueble constituido por un lote de terreno de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (1.457 mts2) aproximadamente, el cual forma parte de una extensión de terreno de TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO METROS CUADRADOS (3.938 mts2), ubicado en la calle 67, entre avenidas 15 y 15A-1, Nº 15-140, del sector Juana de Ávila de esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia 158° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. LILIANA RODRIGUEZ A.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada, se archivó en el copiador de sentencias y se libró comisión, quedando anotada bajo el No. S2- 117-17.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. LILIANA RODRIGUEZ A.

GS/lr/s5.