TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012017000175.
Asunto No.: VP31-V-2016-000701.
Motivo: Divorcio ordinario.
Parte demandante: ciudadana Diana Carolina González Fernández, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-17.940.810.
Abogada asistente: Marianela González, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 97.755.
Parte demandada: ciudadano Johan José García González, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.230.297.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA).
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda por Divorcio ordinario, interpuesta por la ciudadana Diana Carolina González Fernández, antes identificada, en contra del ciudadano Johan José García González, antes identificado, con fundamento en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
Por auto de fecha 31 de mayo de 2016, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 11 de noviembre de 2016, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal trigésima (30ª) del Ministerio Público.
Consta en actas que en fecha 10 de enero de 2017, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 18 de abril de 2017, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el 9 de junio de 2017. Luego, por auto de fecha 12 de junio de 2017, se fijó una nueva oportunidad para celebrar la audiencia para el día 26 de septiembre de 2017.
En la oportunidad fijada, comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante y su abogada asistente. No compareció la parte demandada ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo de divorcio con fundamento en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, y si los medios de prueba promovidos y evacuados así logran demostrarlo, y así se hace saber.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de matrimonio signada bajo el No. 33, de fecha 4 de julio de 2009, expedida por el Registro Civil de la parroquia Los Cortijos del municipio San Francisco del estado Zulia, correspondiente a los ciudadanos Nervi Carolina González Fernández y del Johan José García González.
A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, consecuencia queda probado el matrimonio civil contraído por los prenombrados ciudadanos. Folios 7.
• Copia certificada del acta de nacimiento signado con el No. 960, de fecha 4 de octubre de 2012, expedida por el Registro Civil de la parroquia Cecilio Acosta del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño de autos.
A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia queda probada la filiación existente entre el referido niño y los ciudadanos Diana Carolina González Fernández y Johan José García González. Folio 5 y 6.
2. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas Yeraldine Pérez y Jenny Vivas, portadoras de las cédulas de identidad Nos. V-17.684.529 y V-16.046.909; quienes fueron juramentadas y rindieron su testimonio. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió medio de prueba alguna a valorar.
DECLARACIÓN DE PARTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la LOPNNA, en la audiencia de juicio el juez hizo uso de la declaración de parte y procedió a interrogar a la progenitora demandante de la siguiente manera:
1) ¿Señora Diana explíqueme qué pasa en su relación matrimonial? respondió: hace seis años (6) años me casé, se compró una casa, el carro, no quisimos tener hijos hasta tener algo estable. Después tuvimos al bebé y durante el embarazo él no quiso tener más nada conmigo. Nació el bebé estuvo todo tranquilo, pero al pasar el año me engañó con una vecina y me dijo que se iba a ir porque ya no quería tener nada conmigo, que me dejaba la casa, y estaría pendiente del bebé. Al transcurrir el tiempo yo me había ido a trabajar, me llaman los vecinos diciéndome que se llevó todo lo que estaba en la casa, llamé a la policía, puse la denuncia en Polisur de allí me dijeron que tenía que ir a la Fiscalía me dijeron que eso le correspondía era a la intendencia de Los Cortijos, allí lo solicitaron, se presentó. Después a los seis meses volvió y me dijo que iba a cambiar, lo acepté otra vez. Pero no fue así. Lo denuncié de nuevo en la intendencia para que se fuera de la casa pero allá me dijeron que ellos no podían hacer nada, y desde entonces él sigue viviendo en la casa porque no se quiere ir. Le hablé acerca de la demanda de divorcio y él se niega a todo. 2) ¿Señora Diana cómo es la relación de ustedes actualmente? respondió: no tengo casi comunicación con él porque le robaron el celular. Hace días fue para la casa de mi mamá y dijo que iba a dar dinero para que comprara los zapatos al bebé. También me dio hace tiempo una tarjeta que se le deposita 30.000,00 Bs. cada quince días. En lo que va de año es lo único que ha dado. 3) ¿Si ustedes van a una terapia de pareja, de la iglesia, psicólogo se puede reestablecer la unión matrimonial? respondió: si fuimos pero eso no funcionó.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído establecido en los artículos 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, consta en los autos que este tribunal por auto de fecha 12 de junio de 2017, fijó la oportunidad para el acto procesal de escucha de la opinión del niño de autos, quien compareció y ejerció el derecho a opinar y ser oído.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
I
La parte actora fundamenta la demanda de divorcio en las causales segunda (2ª) y tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
Según el autor patrio Francisco López Herrera (2006) “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.
En relación al abandono voluntario, el mismo se refiere al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse por constituir una causal independiente de divorcio.
Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria ha sido contestes en señalar que este abandono debe ser - grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; - intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e - injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.
El abandono no implica necesariamente la separación o abandono físico del hogar que funge como domicilio conyugal, por tanto, puede haber abandono voluntario sin necesidad de que el cónyuge incumplidor haya salido del hogar, pero no se cumplen los deberes derivados del matrimonio, lo que implica que el abandono puede apreciarse tanto físico, como moralmente.
Por otra parte, en relación con la causal tercera (3ª) referida a los excesos, sevicias e injurias graves que imposibilitan la vida en común, es menester diferenciar dichos conceptos entre sí, y en tal sentido, autores patrios, entre ellos Isabel Grisanti Aveledo de Luigi (2002), fija las diferencias así:
“Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Así mismo, cita a Luis Sanojo, quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”.
Sevicia “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”.
Injurias “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.
Esta causal es facultativa (el juez es quien aprecia los hechos para determinar si hubo violación grave de los deberes y si estos hacen imposible la vida en común) y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.
Los excesos, las sevicias y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común.
De igual forma, tanto la jurisprudencia, como la doctrina patria (Vid. Francisco López Herrera, Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones. El o los hechos han de ser: - graves, dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; - voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; y, - injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.
II
En relación con los hechos alegados como constitutivos de las causales de divorcio alegadas, debe este sentenciador realizar una valoración cuidadosa y detenida de los medios de pruebas aportados por la parte actora en el proceso, para determinar si hubo abandono voluntario y excesos, sevicias e injurias que se le imputan a la parte demandada.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la parte demandante que contrajo matrimonio con el demandado en fecha 4 de julio de 2009. Que luego fijaron su domicilio conyugal en la Urbanización Los Samanes, donde vivieron hasta que su vida conyugal fue interrumpida en marzo de 2013. Que de esa relación procrearon un hijo. Que durante los primeros años la vida conyugal se desenvolvió en un clima de armonía paz y mutuo respeto, hasta que en enero de 2013 comenzaron las desavenencias entre su esposo y ella, que él ya no la respetaba como esposa. Que en marzo de 2013 la amenazó con irse del hogar, lo cual cumplió. Que desde que se fue, abandonó su responsabilidad para con su hijo y con ella.
Entretanto, la parte demandada no contestó la demanda.
Ahora bien, el artículo 72 de la LOPTRA dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que, tratándose de un juicio de divorcio, en los términos en los cuales se planteó la controversia, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 522 de la LOPNNA, se estima contradicha la demanda en todas sus partes y le corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de por lo menos una de las causales de divorcio que ha alegado, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de matrimonio supra valorada quedó probado que los ciudadanos Diana Carolina González Fernández y Johan José García González contrajeron matrimonio civil, cuya disolución se pretende con la acción de divorcio propuesta.
Asimismo, con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó demostrado que procrearon un (1) hijo, cuya minoría de edad arrastra la competencia para conocer de la demanda propuesta a esta jurisdicción especializada, de conformidad con lo establecido en el literal “j” del parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNNA.
En este estado, a los fines de terminar con el examen de los medios de prueba promovidos por la parte demandante, solo resta por valorar la testimonial, por lo que se pasa de seguidas a su examen.
Ante todo, en relación con la valoración de la prueba testimonial, para ser apreciadas las declaraciones rendidas por los testigos, es menester que declaren en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos con los alegatos de la demanda; y es eso lo que permite la valoración integral de sus declaraciones.
Al analizar el interrogatorio formulado a la testigo Yeraldine Pérez en lo que respecta a los hechos relacionados con el divorcio, observa este sentenciador que se le preguntó si conoce a la demandante, respondió que sí. Si asistió al matrimonio, respondió que no. Si la pareja procreó un hijo, respondió que sí. Si tiene conocimiento de los problemas de pareja, respondió que sí, que hubo peleas, riñas, maltrato verbal y físico que condujeron al divorcio, a separarse. Si sabe cuántos años tienen separados, respondió que 4 años, que la cónyuge le contaba que había problemas, discusiones, que el marido se quería ir de la casa. Si sabe que existe separación entre ellos, respondió que sí.
Antes las preguntas formuladas por este sentenciador manifestó que conoce al cónyuge demandado, y que por lo que ha notado y la cónyuge le ha contado la relación es un poco distante, que el padre no está pendiente del bebé, que cada quien tiene su vida y se ven ocasiones. Que actualmente se separaron por los problemas, no sabe en dónde vive el señor y la esposa en El Samán.
Por otra parte, al examinar el interrogatorio formulado a la testigo Jenny Vivas, observa este sentenciador que a la testigo se le preguntó si conoce a la demandante y desde hace cuánto tiempo, respondió que sí, desde hace como 14 años. Si conoce al cónyuge y su nombre, respondió que sí, y que se llama Johan García. Si sabe dónde vive el señor actualmente y en casa de quién, respondió que tiene entendido que en El Samán, pero que no sabe exactamente. Si tiene conocimiento del por qué la demandante introdujo la demanda de divorcio, respondió que ellos han tenido problemas, él es un poco violento, no cumple como padre, y ella decidió divorciarse porque él cónyuge no cambia su forma de ser. Si sabe cuántos años tienen separados, respondió que 4 años.
Antes las preguntas formuladas por este sentenciador manifestó que los cónyuges viven juntos, que el esposo se queda en la casa unos días y otros está en casa de su pareja.
Ante todo, en primer lugar delata este sentenciador la inadecuada técnica empleada por la abogada asistente de la parte actora, pues formuló preguntas redactadas de forma tal que inducen a las testigos a responder, ya que en las mismas preguntas afirmó que hay problemas entre la pareja y que existe separación entre ellos; cuando lo correcto es que sean los testigos quienes den razón fundada de sus dichos por haberlos percibidos por sus sentidos.
En segundo lugar se aprecia que la primera testigo refirió que la demandante le comentaba sobre los problemas (5ª pregunta) y que le comentaba que el demandado no está pendiente del hijo (2ª pregunta del juez). Por lo tanto, se corrobora que se trata de un testigo referencial a quien la demandante le ha comentado esos hechos. Por tanto, no los pudo corroborar a través de sus propios sentidos, siendo que el testigo se limitó a referir situaciones contadas por un tercero.
Debido a lo antes expuesto, es menester resaltar que la prueba testimonial tiene como propósito que el testigo vierta los conocimientos propios que tiene sobre los hechos motivo de controversia en el juicio, por haberlos vivenciado personalmente, puesto que si los conoce por medio de terceros, pasa a ser un testigo referencial, motivo suficiente para que su declaración sea desechada por carecer de fe probatoria.
En tercer lugar, al descender al análisis del interrogatorio no se aprecia en las respuestas ningún tipo de fundamento en sus afirmaciones, pues las testigos no dan razón fundada de sus dichos, ni explican las circunstancias de modo, lugar y tiempo que permitan verificar cómo, dónde y cuándo ocurrieron los hechos, ni porqué le constan y la hechos.
Aunado a todo lo anterior, las testigos se contradicen entre sí, pues la primera afirma que están separados, mientras que la segunda refirió que el cónyuge pernocta por días en el hogar conyugal (urbanización Los Samanes).
Por esas razones, este juez de juicio concluye que la prueba testimonial no aporta elementos de convicción suficientes para probar la causal de abandono voluntario que se le imputa a la demandada en el libelo, en consecuencia, se desecha del proceso; y así se aprecia.
En este orden del análisis, resulta pertinente resaltar que el autor Francisco López Herrera (2006) refiere que cuando se demanda el divorcio por abandono voluntario la “en el lapso de las pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio, puesto que… es facultativa”.
Por los motivos antes expuestos, al no haber sido evacuado otro medio de prueba conducente, y valoradas como han sido las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, conforme a los criterios de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la LOPNNA), concluye este sentenciador que la parte actora con su actividad probatoria no ha aportado pruebas suficientes para demostrar los hechos alegados en la demanda, especialmente sobre la culpabilidad de la cónyuge demandada en el deterioro de la relación matrimonial, y así se declara.
III
En este orden del análisis, corresponde analizar el mérito probatorio de la prueba de declaración de parte, evacuada de oficio por este juez profesional en la audiencia de juicio, de la cual no se puede pasar desapercibido que cuando se le preguntó a la cónyuge demandante explicó la situación actual de la pareja; circunstancias que se valoran como un indicio del deterioro de la relación matrimonial, y de que debido a su dictamen, los cónyuges no residen juntos, ni el demandante junto con su hijo (el niño de autos), pues de aprecia que el cónyuge se mantiene en el hogar, pero no así la demandante.
Además refirió que ha habido intervención de órganos policiales y de la intendencia, de donde se extraen indicios serios y concordantes que permiten afirmar que en la pareja González García hay pérdida del afecto y del respeto, lo que hace que la situación devenga como intolerante.
Todo lo anterior se obtiene de la aplicación del principio de primacía de la realidad conforme al cual “el juez debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance” (Vid. literal “j” del artículo 450), pero no dimana certeza de que esas situaciones sean consecuencia de la conducta infractora de la cónyuge demandada.
Así las cosas, este sentenciador obtiene la convicción de la existencia de las siguientes circunstancias:
i) Que actualmente los cónyuges no viven juntos.
ii) Que existen desavenencias y conflictos entre la pareja, falta de comunicación e irrespeto, inclusive ha habido intervención de órganos policiales y de la intendencia.
iii) Que debido a la separación fáctica, los esposos no tienen relaciones maritales y se ha deteriorado la relación debido a l a pérdida del afecto y del respeto.
Fundamentado en todo lo anterior, a juicio de este sentenciador la valoración de la prueba de declaración de parte evacuada de oficio en la audiencia de juicio, de forma adminiculada con los hechos alegados en la demanda y en la audiencia de juicio, le permiten llegar a la inequívoca convicción de que en el presente caso se configura la existencia del abandono, pero no hay certeza de que se deba al incumplimiento de los deberes conyugales únicamente por parte del demandado, como para precisar que él es culpable de la situación de deterioro de la relación matrimonial, puesto que al ser desechada la prueba testimonial promovida por la parte actora, se concluye que no hay elementos probatorios suficientes y determinantes para atribuirle al esposo el abandono que se le endilga, es decir, que sea la parte demandada quien haya incurrido en una conducta infractora de los deberes que la institución matrimonial le impone, y que el abandono sea consecuencia de su conducta culpable, y así se declara.
De manera pues que, para este sentenciador resulta evidente que entre los cónyuges existe una situación de cese de la vida en común que ha devenido en intolerable, independientemente de que puedan atribuirse las circunstancias a uno de los cónyuges; pero lo que sí ha quedado constatado es que existe abandono, lo que permite palpar la pérdida de la afectio maritatis.
Todas estas circunstancias fácticas, le dan aquiescencia a este juzgador para arribar a la conclusión que existe abandono, que no hay convivencia y que en el matrimonio de los ciudadanos Diana Carolina González Fernández y Johan José García González ya no se cumplen los fines –cuando menos los legales– que impone la institución matrimonial, pero no queda demostrada la existencia de que la cónyuge sea la culpable, para aplicar la tesis del divorcio sanción, por lo que es menester considerar la aplicación de la tesis del divorcio remedio o solución.
IV
La tesis del divorcio remedio o solución fue acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 192 de fecha 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), donde estuvo a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, el hijo y la sociedad en general.
Después ha sido reiterada y aclarada por la misma sala en sentencias No. 107 de fecha 10 de febrero de 2009 (caso: César Allan Nava Ortega contra Carol Soraya Sánchez Vivas) y No. 610 de fecha 30 de abril de 2009 (caso: Guido Eduardo Urdaneta contra Aura Josefina Aguirre Cepeda), de la forma siguiente:
Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial” (Resaltado añadido).
En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.
En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.
En consecuencia, para la procedencia del divorcio solución debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, ello como una condición sine qua non, para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, por tanto, en vista del interés del Estado por la protección de la familia frente a la perpetuidad del matrimonio se ha establecido como vía excepcional el divorcio, de modo que para su declaratoria no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos para lograr la disolución, sino que es necesario la existencia de hechos determinados por el legislador, constituidos como causales de divorcio.
Ahora bien, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No, 693 de fecha 2 de junio de 2015, al realizar una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, estableció lo siguiente:
Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.
Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.
Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.
De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.
Bajo esos fundamentos, entre otros, declaró con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual, cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, incluyéndose el mutuo consentimiento.
En el presente caso, la anterior valoración de las pruebas ha permitido llegar a la conclusión de la existencia de causal segunda (2ª) de divorcio, invocada por la parte actora en la demanda, y aun cuando la parte actora por sí misma, con su actividad probatoria, no logró demostrar la causal segunda (2ª), empero, para este sentenciador ha quedado claro que los ciudadanos Diana Carolina González Fernández y Johan José García González actualmente no cohabitan en el mismo hogar, ni el padre con su hijo, y está claro que existe un conflicto familiar en razón de ello, desatención y falta de convivencia sana y armónica, lo cual no puede pasar desapercibido.
Con fuerza en todo lo anterior, este tribunal alcanza el convencimiento, en primer lugar, de la existencia en la presente causa de los preceptos contenidos en la causal segunda (2ª) de divorcio referida al abandono voluntario, debido a que no se cumplen con los deberes que se derivan del vínculo matrimonial, como consecuencia del abandono entre los cónyuges, situación que va más allá de un abandono físico o material; pues lo que palmariamente se constata es un abandono moral y afectivo entre los esposos, y una relación materno filial conflictiva y disfuncional.
Lo antes expuesto efectivamente demuestra no solo la existencia de la causal de divorcio de abandono (aunque no en los términos invocados por la parte demandante y atribuidos a la cónyuge demandada), sino adicionalmente, la situación de deterioro irreparable que presenta la relación existente entre los referidos cónyuges, lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida en común, motivos por los cuales, verificada la existencia de esta causal de divorcio, este tribunal aplicando la tesis del divorcio remedio considera innecesario determinar cuál de los cónyuges dio pié a esa situación, por lo que cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, debe disolver el vínculo conyugal al haber quedado demostrada la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común.
En consecuencia y atendiendo a un hecho muy relevante como es la separación que experimentaron sin solución hasta la fecha, agravada por los conflictos familiares existentes entre los ciudadanos Diana Carolina González Fernández y Johan José García González, lo cual afecta la sana relación que debe existir entre padres que deben ser copartícipes en la crianza de un (1) hijo (niño); motivo por el cual este tribunal considera que la acción de divorcio prospera en derecho y debe declararse disuelto el vínculo matrimonial con base en la tesis del divorcio remedio o solución, lo que conduce a declarar con lugar la demanda únicamente a los efectos de considerar ejercida la pretensión de divorcio, y dictar las decisiones accesorias conforme a la ley, y así debe decidirse.
V
DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES
Este juzgador, una vez apreciados los medios de prueba promovidos y evacuados y considerando que existen elementos de convicción suficientes para declarar el divorcio entre los ciudadanos Diana Carolina González Fernández y Johan José García González, considera necesario destacar que la competencia que atrae este tipo de procedimientos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá de pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial es el deber de establecer las instituciones familiares, del niño de autos, a los fines de garantizar sus derechos, una vez disuelto el vínculo conyugal.
En este orden de ideas, la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza serán ejercidas por ambos padres de forma conjunta de conformidad con la Ley.
Con respecto al ejercicio de la custodia del niño de autos, no consta de actas que exista controversia entre las partes, por lo que tomando en cuenta lo alegado por la parte actora en el libelo –en ese respecto– se atribuye el ejercicio de la custodia a la progenitora, ciudadana Diana Carolina González Fernández.
En relación con la fijación de la Obligación de Manutención, conforme a lo previsto en el artículo 369 de la LOPNNA, los elementos que se deben tomar en cuenta para determinar la obligación de manutención son las necesidades del beneficiario de autos (cuya custodia la ejerce la progenitora), la capacidad económica del obligado, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, sobretodo en virtud de su contribución a la crianza, protección y desarrollo de su hijo.
Las necesidades del beneficiario de autos, por su minoridad, son evidentes, de modo que no requieren de prueba, amén de que más allá de ser necesidades se trata de la satisfacción de derechos humanos fundamentales como los derechos a un nivel de vida adecuado, a la salud y a servicios de salud y a la educación (Vid. arts. 30, 41 y 53 de la LOPNNA), entre otros de igual importancia.
Por otra parte, nada probó la parte actora sobre la capacidad económica del progenitor demandado, ni sobre la suya.
Con fundamento en todo lo anterior y tomando en cuenta que: i) el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que “La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”; y, ii) el artículo 4 de la LOPNNA prevé que “El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías”; en el presente caso, se considera equitativo fijar como cuota de obligación de manutención mensual para el niño de autos la cantidad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) de salario mínimo conforme al que fije el ejecutivo nacional.
Además, se fija para el mes de agosto, adicional a la cuota de manutención ordinaria, el progenitor deberá aportar el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos de educación (inscripción o matrícula, mensualidades, útiles y textos, uniformes y calzado de diario y de deportes, entre otros).
Para el mes de diciembre, adicional a la cuota de manutención ordinaria, se fija que el progenitor deberá aportar la cantidad equivalente a dos (2) salarios mínimos conforme al que fije el ejecutivo nacional, para cubrir los gastos típicos de la época decembrina.
Los gastos referidos a la salud, asistencia médica y medicinas serán sufragados por ambos progenitores en razón del cincuenta por ciento (50%) cada progenitor, a los fines de garantizarle el derecho a la salud y a servicios de salud al niño de autos (Vid. artículo 41 LOPNNA). La progenitora debe conservar los respectivos informes médicos, récipes y facturas de los gastos.
Por otra parte, a criterio de este sentenciador no emerge de las actas elementos que permitan presumir que la convivencia familiar del niño de autos con su progenitor es contraria al principio del interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y del derecho a la convivencia familiar, consagrados en beneficio de ambos en los artículos 27 y 385 de la LOPNNA.
Entonces, en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, tomando en cuenta la edad del niño de autos y que la custodia la ejerce la progenitora, se fija el siguiente régimen:
• Entre semana: el progenitor podrá compartir con su hijo los días martes y jueves de cada semana, en el horario comprendido entre las cuatro y treinta minutos de la tarde (4:30 p.m.) hasta las siete de la noche (7:00 p.m.).
• Los fines de semana: ambos padres los compartirán de forma alternada. El fin de semana que le corresponda el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno el día sábado a la una de la tarde (1:00 p.m.) para compartir con él hasta el domingo a más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.) cuando deberá retornarla al hogar materno.
• El día del padre: el progenitor compartirá con su hijo, aun cuando ese fin de semana le corresponda compartir con la madre. Al igual que el día del cumpleaños del padre.
• El día de la madre: la progenitora compartirá con su hijo, aun cuando ese fin de semana le corresponda compartir con el padre. Al igual que el día del cumpleaños de la madre.
• El día de cumpleaños del niño, compartirá con ambos padres.
• Los asuetos de carnaval y semana santa el niño compartirá con ambos progenitores de manera alternada. En 2017 el progenitor compartirá con su hijo la semana santa (jueves, viernes, sábado y domingo o semana escolar completa), y con la progenitora el carnaval (sábado, domingo, lunes y martes), y de manera alternada en los años siguientes.
• En la época decembrina: ambos padres compartirán de forma alternada con su hijo los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero. Este año 2017, el progenitor compartirá con su hijo los días 24 de diciembre y 1 de enero, y con la progenitora los días 25 y 31 de diciembre. Los años siguientes serán alternados. De existir acuerdo entre ambos padres pueden cambiar las fechas y horarios.
• Las vacaciones escolares: cuando el niño inicie la escolaridad, las compartirá con ambos progenitores por periodos semanales, es decir, una semana con el padre y la semana siguiente con la madre y así sucesivamente. En caso de viajes dentro del territorio nacional, ambos padres deben informárselo oportunamente al otro. En caso de viajes fuera del territorio nacional, se requerirá la autorización del otro padre de conformidad con la ley.
• Ambas deben permitir, en términos racionales, el acceso telefónico del otro progenitor con la niña durante la convivencia familiar con el otro y a propiciar la convivencia familiar a través de las otras formas de contacto conforme a lo establecido en el artículo 386 de la LOPNNA, para complementar el presente régimen de convivencia familiar.
• Además de lo previsto en los numerales anteriores, la convivencia familiar se podrá dar a través de cualquier otra forma de contacto, tales como chat, SMS, redes sociales (Facebook, Twiter, WhatsApp u otra), comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, entre el niño y sus padres, con la debida orientación sobre su uso, de conformidad con lo establecido en el artículo 386 de la LOPNNA. Así se decide.
VI
Para finalizar, tomando en consideración que si bien es cierto que la demanda por divorcio ordinario prospera en derecho y quedará satisfecha la pretensión de la actora, también es cierto que su procedencia será declarada con fundamento en la tesis del divorcio remedio o solución y en protección del hijo, así como de los propios cónyuges, sin haber entrado este tribunal a constatar la culpabilidad ni de la cónyuge demandante, ni del cónyuge demandado, para dar lugar a la ocurrencia de la causal de divorcio, ya que –como se dijo– no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los cónyuges de autos en represalia por su conducta; motivos por los cuales, este sentenciador se aparta del sistema objetivo de la condenatoria en costas y considera que no debe haber condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Divorcio ordinario intentada por la ciudadana Diana Carolina González Fernández, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-17.940.810, en contra del ciudadano Johan José García González, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.230.297. En consecuencia, se declara disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron ante el Registro Civil de la parroquia Cecilio Acosta del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 4 de octubre de 2012, únicamente con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil y en aplicación de la tesis del divorcio remedio o solución.
2. En relación con las INSTITUCIONES FAMILIARES para el niño de autos, se resuelve lo establecido en la parte motiva del presente fallo, en el capítulo V titulado “De las Instituciones Familiares”, cuyo contenido aquí se da por reproducido.
3. NO HAY condenatoria en costas por declararse el divorcio conforme a la tesis del divorcio solución.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero La secretaria,
Lorenys Chiquinquirá Portillo Albornoz
En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012017000175 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VP31-V-2016-000701.
GAVR/