TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012017000172.
Asunto No.: VI31-V-2014-001852.
Motivo: Colocación Familiar.
Parte demandante: ciudadana Elena María García, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 7.636.933.
Abogada asistente: Karin Soto Salas, defensora pública décima tercera (13ª).
Parte demandada: ciudadano Jefferson Wilkermy Barrigas Barrigas, Venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 17.737.431.
Abogada asistente: Gabriela Faría, defensora pública cuarta (4ª).
Adolescente: (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA).
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda por Colocación Familiar interpuesto por la ciudadana Elena María García, antes identificada, en contra del ciudadano Jefferson Wilkermy Barrigas Barrigas, antes identificado, en relación con el adolescente antes mencionado.
Por auto de fecha 29 de septiembre de 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
Consta en actas que en fecha 6 de octubre de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la parte demandada.
En fecha 28 de octubre de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal trigésima (30ª) del Ministerio Público.

A través del escrito consignado en fecha 12 de diciembre de 2014, la parte demandad contestó la demanda.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 12 de junio de 2017, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el 21 de septiembre de 2017.
En la oportunidad fijada, comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante y la defensora pública que la asiste. Igualmente, compareció la defensora pública que asiste a la parte demandada, quien no compareció personalmente. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA AUDIENCIA DE JUICIO
Consta en los autos demanda por Colocación Familiar intentada por la ciudadana Elena María García, antes identificada, en contra del ciudadano Jefferson Wilkermy Barrigas Barrigas, antes identificado, en relación con el adolescente de autos. Asimismo, consta que el progenitor-demandado fue notificado y llamado al proceso, y contestó la demanda con asistencia de abogado.
Ahora bien, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”; y, a la misma vez, el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, establece que la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite, luego de la revisión de las actas procesales, se verifica que el progenitor-demandado contestó la demanda, y promovió medios de prueba, pero no compareció a la audiencia oral de juicio.
En lo que respecta a la incomparecencia a la audiencia de juicio, esa conducta pasiva, en principio, en estricto derecho acarrearía la aplicación de los efectos de la confesión ficta. No obstante, la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA no puede ser general, para todos los casos, pues existe un límite, cual es el orden público.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:
Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos.
Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho.
Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.
De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar.
En el presente caso, si bien se no se trata de una acción de divorcio, sino Colocación Familiar, tiene en común con aquella, que se trata de una pretensión donde está inmiscuido el orden público, a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA, en virtud de estar involucrados derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes.
Además, el artículo 352 de la LOPNNA, no solo prevé las causales taxativas por las cuales el padre, la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad, sino que además le ordena al juez atender “…a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos”, lo que lo obliga al examen de los hechos y de las probanzas a los fines de verificar la existencia de la(s) causal(es) alegada(s).
En el caso de marras si bien es cierto que la conducta pasiva del progenitor-demandado pudiera subsumirse en el supuesto de hecho de la norma del artículo 151 de la LOPTRA, a criterio de este sentenciador en los procesos de colocación familiar, no es procedente la confesión ficta debido al carácter de orden público de la materia, lo que hace indisponible para las partes.
En consecuencia, se desestima la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparencia del progenitor-demandado a la audiencia de juicio, no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda y debe analizarse el acervo probatorio para verificar la procedencia en derecho de la demanda de Colocación Familiar intentada, y así se decide.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 285, de fecha 14 de marzo de 2005, expedida por la Unidad de Registro Civil del Hospital Dr. Adolfo Pons del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al adolescente de autos. Folio 4.
A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia queda probada la filiación existente entre el referido adolescente y los ciudadanos Jefferson Wilkermy Barrigas Barrigas y Eigly Zulema García García(†).
• Copia certificada del acta de defunción No. 55, de fecha 31 de marzo de 2010, expedida por el Registro Civil de la parroquia Cecilio Acosta del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la ciudadana Eigly Zulema García García(†), quien en vida fue venezolana y portadora de la cédula de identidad No. V-17.098.234. Folios 5 y 6.
A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA. En consecuencia, queda probado que la referida ciudadana falleció en fecha 31 de marzo de 2010.
• Constancia de residencia de fecha 7 de agosto de 2013, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Cecilio Acosta del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la ciudadana Elena María García, donde se lee que reside en la Residencia El Varillal desde hace 20 años. Folio 55.
A este documento público administrativo este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Constancia de estudios de fecha 11 de septiembre de 2014, expedida por la Unidad Educativa Privada “Santa María”, correspondiente al adolescente de autos. Folio 56.
A este documento, a pesar de ser privado, visto que no fue impugnado por la parte contraria, este sentenciador le confiere valor probatorio según las reglas de la libre convicción razonada, en aplicación del principio de libertad probatoria consagrado en el literal k) del artículo 450 de la LOPNNA.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. DOCUMENTALES:
• Facturas, recibos de pago, copias fotostáticas de depósitos bancarios y factura de gastos médicos de la Clínica Metropolitana de Maracaibo, cancelados por el ciudadano Jefferson Wilkermy Barrigas. Folios 34 al 40.
• Misiva sin fecha. Folio 41.
A estos documentos privados este sentenciador no les confiere valor probatorio por no haber sido ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la LOPTRA, en consecuencia, se desechan del proceso.
• Dieciséis (16) impresiones de imágenes fotográficas, las cuales por sí solas nada aportan, en consecuencia, se desechan del proceso. Folios 42, 44, 46 y 47.
2. INFORMES:
• Solicitó que se oficiara al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia para que informen si cursa el expediente No. 34242-2014, con motivo de violación de derechos a la integridad personal del adolescente de autos, y de ser así, informen el estado de dicho asunto.
• Solicitó que se oficiara a la Unidad Educativa Santa María para que informen si el ciudadano Jefferson Wilkermy Barrigas es quien cancela la inscripción del colegio y demás gastos.
Este medio de prueba fue admitido por el tribunal sustanciador y librados los oficios correspondientes. Sin embargo, hasta la presente fecha no constan en actas las respectivas resultas.
• Solicitó que se oficiara a la médico pediatra María Boscán, quien labora en la Clínica Pediátrica Boscán Sarcos, para que informe si es cierto que han atendido por control médico al adolescente de autos, e informen quien es la persona que lo acompaña a dichos controles.
Sobre la admisión de este medio de prueba el tribunal sustanciador no emitió pronunciamiento, sin que la parte promovente haya insistido en su admisión.
3. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas Rosa Perales, Maigualida Colina y Balderis Chirinos, portadoras de las cédulas de identidad Nos. V-14.698.497, V-7.601.241 y V-14.475.715; las cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación (Vid. art. 472 de la LOPNNA).
4. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
• Solicitó que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial practicara un informe integral al ciudadano Jefferson Wilkermy Barrigas y al adolescente de autos, cuya respuesta fue remitida con el oficio No. EM-ZULIA 00393/15 de fecha 30 de julio de 2015. Folios 79 al 82. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se explane sobre su valor probatorio.
PRUEBAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL
1. INFORME:
• Se ofició al Programa de Familia Sustituta del Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, a los fines de que inscribiera a la demandante en el programa de familia sustituta y realizará las evaluaciones respectivas; cuya respuesta consta en el oficio signado con el No. IDENA 19-34-344-2015, de fecha 13 de febrero de 2015, donde informan que la demandante fue inscrita en ese programa. Folio 62. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se explane sobre su mérito probatorio.
2. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
• Solicitó que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, practicara un informe integral a la ciudadana Elena García y al adolescente de autos, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio No. EM-ZULIA 01062/14 de fecha 4 de diciembre de 2014. Folios 20 al 29. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se explane sobre su valor probatorio.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, consta que este tribunal fijó para el día 21 de septiembre de 2017, la oportunidad para el acto procesal de opinión del adolescente de autos, quien compareció y ejerció ese derecho.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no solo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el adolescente de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), establece que: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado agregado).
Asimismo, el artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
El principio del interés superior debe ser aplicado obligatoriamente al momento de tomar cualquier decisión que involucre los derechos de niños, niñas y adolescentes, pero al momento de decidir una familia sustituta para un niño, niña o adolescente adquiere una relevancia fundamental, por ser el punto de partida para determinar cuando el derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en una familia sustituta, se aplica excepcionalmente sobre el derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en la familia de origen; derechos cuyos contenidos se amplían a continuación.
En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) consagra el derecho humano fundamental que tienen los niños, niñas y adolescentes de ser cuidados por sus padres, cuando dispone en su artículo 7: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (subrayado agregado).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia, en este orden: primero la de origen y si ello es imposible o contrario a su interés superior, entonces en una familia sustituta.
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
De allí que, resulta innegable que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho primigenio de vivir, ser criados y criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, a menos que ello sea contrario a su interés superior.
Dentro de esta nueva concepción se privilegia a la familia como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección de los niños, niñas y adolescentes, en la cual el padre y la madre son los principales responsables de cuidarlos y educarlos, esto es el denominado “Rol Fundamental de la Familia”, que obliga al Estado a evitar medidas que separen a los niños, niñas y adolescentes de su familia entendida en sentido amplio, sólo en casos excepcionales se aplicarán otras medidas que sean contrarias a tal obligación, como por ejemplo: otorgar la colocación familiar en la modalidad de familia sustituta, siempre que esta sea más conveniente para el niño, la niña o adolescente objeto de esta.
Por ello se debe precisar que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho primario de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en su familia de origen, la cual –de acuerdo con el contenido de los referidos artículos 75 de la CRBV y 26 de la LOPNNA– siempre debe tenerse en cuenta como la primera opción para el ejercicio de este derecho y solamente cuando ello sea imposible, bien sea porque se desconozca su ubicación o porque no ofrezca el ambiente de seguridad necesario para el resguardo y protección de los derechos humanos fundamentales, surge entonces como segunda opción la familia sustituta, entendida ésta como aquella que, si ser la de origen, acoge en su seno a un niño, niña o adolescente privado de forma permanente o temporal de su medio familiar de origen (Vid. art. 394 de la LOPNNA).
La familia sustituta puede comprender las modalidades de tutela, colocación familiar o en entidad de atención y la adopción; pero siempre la familia tiene la prioridad en lo que concierne a procurar el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, razón por la cual, la colocación familiar o en entidad de atención, la Tutela y la Adopción tienen un carácter excepcional. Por ello, conforme a la ley, sólo proceden cuando sea estrictamente necesario y porque así lo amerite el interés superior de los niños, niñas y adolescentes involucrados.
La colocación familiar es “una medida de carácter temporal dictada por el juez o jueza y que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención” (Vid. art. 128 de la LOPNNA).
A su vez, el artículo 396 ejusdem se refiere a la finalidad de esta medida de protección, de la siguiente forma:
Finalidad: La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la responsabilidad de crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determine una modalidad de protección permanente par el mismo.
La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.
Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña o adolescente para determinados actos.
A través de la colocación el Estado busca garantizarle a todos los niños, niñas y adolescentes a quienes se le ha imposibilitado el derecho de vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en el seno de su familia de origen, el disfrute pleno de los derechos y garantías que la CDN, la LOPNNA y CRBV consagran para ellos, en virtud de la condición especial a la cual se encuentran sometidos, otorgándole a los niños, niñas y adolescentes, que por alguna circunstancia no pueden continuar permaneciendo junto con su familia de origen, la posibilidad de disfrutar del pleno desarrollo psicológico y emocional cuyo pilar fundamental se encuentra en la formación moral de una familia, de forma provisional.
Por otra parte, el artículo 397 ejusdem señala:
Procedencia: La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:
a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.
b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.
c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido.
En el presente caso, se pretende la Colocación Familiar del adolescente (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), por parte de la ciudadana Elena María García.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alega la demandante que su nieto fue procreado en la relación matrimonial que tuvo su difunta hija con el demandado. Que desde que su hija y el demandado concibieron a su nieto, vivieron con ella en su casa. Que desde cuando el adolescente tenía 3 años de edad, a la progenitora le diagnosticaron la enfermedad de carcinoma, y dos años más tarde, murió el 31 de marzo de 2010. Que desde que su hija falleció se ha hecho cargo de todas las necesidades de su nieto. Que el demandado la ha ayudado con muchas de las necesidades del adolescente, pero que es ella quien ha asumido todas las obligaciones.
Entretanto, en el escrito de contestación de la demanda, la parte demandada manifestó que es cierto que tuvo un hijo con la ciudadana Eigly García, hija de la demandada. Que también es cierto que desde la concepción del ahora adolescente, vivieron los 3 en casa de la abuela materna de su hijo. Que la progenitora del adolescente de autos murió el 31 de marzo de 2010 debido a un carcinoma y que luego de su muerte, él y su hijo continuaron viviendo en casa de la abuela materna. Que luego debido a problemas familiares, la demandante le pidió que se fuera de su casa, lo cual hizo, dejando a su hijo con su abuela para no ocasionarle más sufrimiento a su hijo. Que desde ese momento ha visitado a su hijo en el edificio donde éste continúa viviendo con su abuela, pero sin poder ingresar al hogar por cuanto la misma no se lo permite. Que en ciertas ocasiones él espera en el edificio a que su hijo vuelva de la escuela y le lleva el almuerzo. Que cuando la ciudadana Elena García no se encuentra en el apartamento, su hijo tiene que ser recibido por una vecina, quien en algunas oportunidades le da el almuerzo, y que cuando esto no pasa, su hijo tiene que quedarse solo y sin comida hasta que su abuela vuelva. Que debido a esta situación solicita se le entregue la custodia de su hijo. Que no es cierto que la ciudadana Elena García ejerza todos los atributos de la custodia de su hijo, porque él se encarga de comprarle a su hijo sus alimentos, cancelar las inscripciones de su escuela, y demás colaboraciones, lo lleva a sus consultas pediátricas, compra sus útiles escolares y medicinas. Que por todo esto, se opone a la medida de colocación familiar solicitada por la demandada.
En la audiencia de juicio, la defensora pública cuarta (4ª) expuso que el progenitor en la contestación manifestó tener interés en su hijo. Sin embargo, que la conducta procesal y su ausencia desplegada a partir de 2015 vulnera los derechos de su hijo, motivo por el cual se deben garantizar los derechos del adolescente y declarar con lugar la demanda. Además, solicitó que se oficie a los organismos de seguridad del Estado para procurar la localización del progenitor.
Ahora bien, considerando que la colocación familiar tiene como objeto otorgar la custodia y la Responsabilidad de Crianza de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente y definitiva de protección familiar más acorde al interés superior del adolescente autos; en el presente caso, vistos los términos en los cuales quedó trabada la controversia, le corresponde a este sentenciador verificar si están dados los supuestos previstos por el legislador para acordar la medida de protección solicitada, pues se trata de un asunto donde está implicado el orden público, a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA, en tanto y en cuanto se encuentran involucrados derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes, por lo que es necesario analizar en conjunto el material probatorio.
Con la copia certificada de nacimiento supra valorada quedó probada la filiación existente entre el adolescente de autos y los ciudadanos Wilkermy Barrigas Barrigas y Eigly Zulema García García(†).
Con la copia certificada del acta de defunción supra valorada quedó probado que la ciudadana Eigly Zulema García García(†) falleció el día 31 de marzo de 2010.
Con la constancia de residencia supra valorada se constata que la demandante habita en la Residencia El Varillal de esta ciudad, desde hace 20 años aproximadamente.
Con la constancia de estudios emanada de la Unidad Educativa Privada “Santa María” supra valorada ha quedado demostrado que la demandante es la representante legal del adolescente de autos.
Ello así, queda demostrado que la demandante ha garantizado al adolescente de autos el disfrute del derecho a la educación y ha cumplido con las obligaciones en materia de educación (Vid. arts. 53 y 54 de la LOPNNA).
Por otra parte, con el acta de inclusión en el programa de familia sustituta, quedó demostrado que la ciudadana Elena María García, está inscrita en dicho programa.
En relación con el informe técnico integral realizado a la demandante y al adolescente de autos, aprecia este sentenciador que en los “datos de identificación” indica que el beneficiario reside junto con la demandante. Luego, en las conclusiones integrales refiere:
Se trata del niño… procreado por los ciudadanos Eigly Zulema García García (fallecida el 31 de Marzo de 2010), y Jefferson Barrigas Barrigas. El niño de autos, reside con la abuela materna Elena María García.
El niño luce un desarrollo evolutivo acorde a su grupo normativo y capacidad cognitiva promedio. Refleja ajuste emocional con características de audacia, creatividad, signos de timidez e inhibición. Muestra sentido de inclusión en el grupo familiar con el cual reside, así mismo muestra identificación plena y apego afectivo significativo hacia la demandante quien funge para él como figura de protección y figura compensatoria ante la ausencia del imago materno, así mismo muestra identificación hacia el progenitor. Obedece las normas ejercidas por la demandante (abuela materna). Reconoce de manera natural el fallecimiento de la progenitora.
El presente juicio de Colocación Familiar fue iniciado por la abuela materna Elena María García, a fin de continuar velando por el sano desarrollo de su nieto…
La demandante exhibe funcionamiento intelectual superior al promedio. Evidencia características de perfil de normalidad psicológica, relacionados con integración del yo, capacidad de ajuste y concentración, dependencia de los valores y normas, altruista, signos de timidez, rasgo de personalidad introvertida, y signos de impulsividad. Se aprecia identificación hacia el niño de autos.
La demandante se encuentra activa laboralmente y realiza actividad económica por cuenta propia, que aunado a lo percibido por concepto de Pensión de Vejez del Seguro Social, y cuyos ingresos da a conocer, le permiten cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo.
El inmueble que ocupa el grupo familiar en estudio es un apartamento, el cual presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad, pudiendo apreciarse para el momento de la experticia que el niño de autos dispone de una habitación con mobiliario acorde para la durmienda, que posee prendas de vestir, calzado, uniformes y útiles escolares, acorde a la edad y necesidades. Se observó para el momento de la visita domiciliaria orden e higiene.
La demandante Elena María García, tiene las condiciones socio-económicas, físico-ambientales y psicológicas para ejercer los cuidados y atenciones del niño…
Por último, el informe integral recomienda que el adolescente de autos mantenga la relación afectiva con el progenitor y familiares paternos en pro de su sano desarrollo integral.
Visto lo anterior, este sentenciador pasa a la valoración de este medio de prueba, previas las siguientes consideraciones:
El artículo 395 de la LOPNNA establece los principios fundamentales que debe tomar en cuenta el juez a los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que se adecue a cada caso. Entre éstos, en el literal “d” prevé: “la opinión del equipo multidisciplinario”.
Por su parte, las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios” dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 14 establecen:
En los casos de colocación familiar, en cumplimiento del texto expreso del artículo 395 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es imperativo y obligatorio solicitar informes técnicos integrales.
Con fundamento en lo antes expuesto, este sentenciador tomando en cuenta que: a) fue incorporado al debate probatorio con el debido contradictorio, b) las partes no solicitaron aclaratorias sobre su contenido en la audiencia de juicio y, c) los límites de la controversia; por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal “b” de la LOPNNA y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales del adolescente de autos y de su cuidadora.
De esta experticia, de los resultados de la dinámica familiar se debe destacar que el adolescente está plenamente identificado y tiene apego afectivo significativo con la demandante, en virtud de que la abuela es su figura principal de apoyo y protección, representa para él el imago materno y compensa la ausencia de la madre (cuya muerte reconoce de manera natural). Señala además, que el adolescente le obedece las normas y límites que le impone.
En lo que respecta a la demandante, señala que exhibe funcionamiento intelectual superior al promedio, se aprecia identificada hacia el adolescente de autos y reúne las condiciones materiales y psicológicas para continuar ejerciendo los cuidados y atenciones de su nieto.
Además, el servicio auxiliar concluye que la demandante se encuentra activa laboralmente y percibe ingresos que le permiten cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo.
Mientras que, en relación con el informe técnico integral solicitado por la parte demandada, se aprecia que dicha evaluación no pudo practicarse, puesto que el Equipo Multidisciplinario informó sobre la imposibilidad de comunicarse con el demandado; sin que hasta la presente fecha éste haya insistido en su materialización, por lo que se denota desinterés en su evacuación.
Así las cosas, tomando en cuenta la opinión rendida por el adolescente de autos, y la sana valoración de la experticia contenida en el informe integral, de forma concordada con las pruebas documentales supra apreciadas, adminiculadas con los hechos alegados en la demanda y no controvertidos por el demandado en la audiencia de juicio; le permiten a este sentenciador obtener la convicción de que la demandante está encargada de los cuidados del adolescente de autos y le brinda los cuidados y atenciones que requiere, ante el fallecimiento de la madre y la actitud omisiva e irresponsable del padre, quien delegó esas obligaciones en la abuela, y no se encuentra comprometido con el cumplimiento de las responsabilidades que la ley le impone en beneficio de su hijo.
Por todo lo antes expuesto, observa este juzgador que el artículo 397 de la LOPNNA, antes transcrito, establece los supuestos de procedencia de la medida de Colocación Familiar, y si bien las circunstancias fácticas del caso sub lite no encuadran en esos supuestos, demostrado como ha quedado: i) que la progenitora falleció; ii) que el progenitor demandado no cumple con las obligaciones que la Responsabilidad de Crianza le impone; iii) que de hecho la demandante ha cumplido con el rol fundamental que la LOPNNA exige a la familia en su artículo 5; y, iv) que el adolescente de autos muestra identificación plena y apego afectivo hacia la abuela-demandante, quien funge para ella como figura de protección y afecto y suple la ausencia materna.
Ello así, este tribunal le debe garantizar al adolescente de autos protección inmediata y regularizar –conforme a la ley– la situación que de hecho ha venido presentando, por lo que se considera procedente el dictamen de la medida de protección de la colocación familiar solicitada, bajo la modalidad en familia sustituta.
Por otra parte, debe tomarse en cuenta que la demandante manifestó que es madre de la progenitora del adolescente de autos, es decir, su abuela materna; y si bien no consta en actas la copia certificada del acta de nacimiento de la progenitora para demostrar la filiación de la demandante con la madre, no está controvertida la existencia del vínculo filial.
Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los artículos 37, 38 y 39 del Código Civil, la demandante y el adolescente de autos son parientes en línea ascendente en segundo grado de consanguinidad (abuela-nieto), y por ello, la actora forma parte de la familia de origen ampliada o extendida según lo previsto en el artículo 345 de la LOPNNA.
Por todo lo antes expuesto, tomando en consideración lo establecido en los artículos 126 literal i), 128, 129 y 396 de la LOPNNA y para garantizar el derecho a ser criado en una familia consagrado en los artículos 26 de la LOPNNA y 75 de la CRBV, considera este sentenciador que la presente acción ha prosperado en derecho y resulta procedente dictar la medida de protección de Colocación Familiar en familia sustituta del adolescente de autos, por lo que se otorga su Responsabilidad de Crianza a su abuela paterna, la ciudadana Elena María García, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Colocación Familiar intentada por la ciudadana Elena María García, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 7.636.933, en contra del ciudadano Jefferson Wilkermy Barrigas Barrigas, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 17.737.431, en beneficio del adolescente (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA).
2. DICTA la medida de protección de Colocación Familiar bajo la modalidad en familia de origen extendida, en beneficio del adolescente (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), por lo que su Responsabilidad de Crianza y representación (en materia de educación, salud y de obtención de documentos públicos de identidad) serán ejercidas por la ciudadana Elena María García, quien deberá cumplir con todas las obligaciones que esta institución familiar comporta. Esta medida de protección es provisional y se deberá evaluar cada seis (6) meses, para verificar si las circunstancias que la originaron se mantienen, hayan variado o cesado, con el fin de ratificarla, sustituirla, complementarla o revocarla, de conformidad con el artículo 131 ejusdem.
3. INSTA a la parte demandante a propiciar la relación paterno filial, e INSTA al progenitor-demandado a solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar de considerarlo necesario, ante las autoridades competentes, a los fines de garantizar los derechos a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y a la convivencia familiar, consagrados en los artículos 27 y 385 de la LOPNNA.
4. NIEGA la solicitud de oficiar a los organismos de seguridad del Estado para procurar la localización del progenitor, hecha por la Defensa Pública.
5. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,
Lorenys Ch. Portillo Albornoz
En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ001201700172 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VI31-V-2014-001852.
GAVR/