REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 157
MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA
JUICIO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA
Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por la ciudadana CLARA MARUCCI DE CASTRO, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No. V.- 5.167.227, actuando en su carácter de Director Presidente de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CONTINENTAL COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 21, Tomo 27-A de fecha 27 de marzo de 1995, Sociedad Mercantil que es propietaria de un apartamento signado bajo el No. 3, Edificio Belvedere, distinguido con el No. 76-A-46, ubicado en la calle 75B (antes 76A) entre avenidas 2Ay 2B en Cerros de Marín, jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida por el abogado en ejercicio JULIO ALBERTO ALVAREZ RAMIREZ, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 112.363 y de este domicilio, en el presente juicio de NULIDAD seguido contra la asamblea extraordinaria de copropietarios del Edificio Bevedere, celebrada en fecha 10 de Junio de 2017, por la Junta de Condominio del referido edificio, convocada por la Administradora del mismo, Sociedad Mercantil INVERSIONES NOVOHOGAR C.A., condominio debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de Octubre de 1997, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno de medida y numerarlo.
Solicita la parte actora, se decrete medida preventiva innominada consistente en la suspensión de todos los efectos de la Asamblea de propietarios del Edificio Belbedere, celebrada en fecha 10 de Junio de 2017, mediante la cual se acordó la instalación de un equipo de osmosis inversa y se establecieron cargos a todos los copropietarios del referido edificio, basándose en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.-
Este Tribunal para resolver observa:
En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.
La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.
En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior. .
En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Siendo la medida peticionada, una cautela innominada, acota este Tribunal que para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, constituye la norma especial que regula las medidas innominadas, estableciendo que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” lo que la doctrina ha denominado Peliculum in damni, de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)
Aunado a ello, la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.
En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:
“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma”
De igual manera, se deja asentado que para que proceda la medida, deben cumplirse con los requisitos, a saber:
1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora)
3.- Fundado temor de que una parte le cause daños graves y definitivamente irreparables o de difícil reparación al derecho de la otra.
(Periculum In Damni)
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.
Con respecto al alcance de los requisitos antes expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido criterio reiterado al señalar el contenido de los mismos, y conforme a la Sentencia No. 870 de fecha 4 de abril de 2006, Sala Político Administrativa, Magistrada ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, caso Municipio Urdaneta del Estado Trujillo contra la ciudadana Carmen Eden Barrios, indicó:
“ En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”
Conociendo todo lo anterior, procede el Tribunal a verificar si se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos para decretar la medida en estudio.
En el caso sub judice, la verificación de la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), implica para quien sentencia adentrarse peligrosamente en la cuestión de fondo, en la búsqueda de las bases sobre las cuales se asienta la pretensión de la demandante. En el caso de las acciones de nulidad de asambleas, aún cuando sea tan solo por vía cautelar, ello admite la determinación de una serie de presupuestos, cuyo tratamiento plantea el riesgo de avanzar un pronunciamiento de fondo, lo cual esta vedado en esta etapa procesal a quien sentencia, ya que para estudiar dicho requisito se hace necesario proceder a la valoración y validez del Acta de Asamblea Extraordinaria de copropietarios del Edificio Belvedere, celebrada en fecha 10 de Junio de 2017, que es materia que debe ser únicamente analizada y decidida en la sentencia de merito que ha de recaer en la presente causa, una vez analizadas y verificadas todas la etapas de este proceso. Así expresamente se decide.
En relación al peligro en la mora, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 20 de diciembre de 2006, con Ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, ha indicado:
“ Ahora bien, el segundo presupuesto se refiere al riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, lo cual impone la carga de alegar y demostrar las circunstancias de hecho que permitan presumir la existencia del periculum in mora.
Es claro pues, que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho que soportan la solicitud de la cautela, conjuntamente con las pruebas que demuestren el cumplimiento de los extremos exigidos en la ley, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto del periculum in mora, es oportuno indicar la tesis sostenida por el procesalista Piero Calamandrei, de conformidad con la cual:
…omissis…
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
Ahora bien, se establece que de acuerdo a la naturaleza de la cautela solicitada, esta Sala deberá apreciar no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor.”
En cuanto al Periculum in mora in comento, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, la cual señala:
“….A los efectos de este articulo se seguirá el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para los juicios breves….”
Lo anterior denota que tratándose de un juicio de esa índole, tomando en cuenta los lapsos establecidos en la ley, y por cuanto es deber del Estado, que se desarrolla por medio del órgano jurisdiccional, sentenciar en los lapsos establecidos en la Ley, sin dilaciones indebidas a que se refiere la última parte del articulo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, estamos ante un juicio corto. Siendo un factor determinante en el mismo la diligencia que ponga la parte actora en el cumplimiento de sus cargas procesales, específicamente en la citación de los demandados, a los efectos de la litis contestación y demás tramites de la presente causa. Por lo cual en el presente considera quien hoy decide que no esta presente o cubierto este supuesto. Así se aprecia.
En consecuencia, revisados todas las actuaciones que conforman el presente proceso, siendo que la parte actora no demuestra que la parte demandada este realizando actos tendientes a burlar la efectividad de la eventual sentencia favorable para el actor, en consecuencia, este Juzgador no encuentra motivos o indicios suficientes que conlleven a la presunción del peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo estos requisitos indispensables para proceder al decreto de las medidas cautelares innominadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Septiembre de dos mil diecisiete (2017).- Años: 207º de la Independencia y 158 de la Federación.-
El Juez Suplente,
Abog. Gastón González Urdaneta
La Secretaria,
Abog. Iriana Urribarri Molero
En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede signado con el Nº 158.
LA SECRETARIA,
Abog. IRIANA URRIBARRI.
La Suscrita Secretaria del TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ABOG. IRIANA URRIBARRI, hace constar que la anterior copia es fiel y exacta de su original contenido en el expediente No. E-157. LO CERTIFICO. En Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017).
LA SECRETARIA
Abog. IRIANA URRIBARRI
|
