TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadano VITO CARMINE RESTAINO, italiano, mayor de edad, titular del pasaporte N° YA2236817, viudo y domiciliado en Napoli, Italia.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada MARTHA SCARPATI, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 53.417.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil XIO-VI C.A., inscrita en fecha 21.03.2005 por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 8, Tomo 14-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado GABRIEL VASQUEZ IRAUSQUIN, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 100.948.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado GABRIEL VASQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil XIO-VI C.A., en contra de la sentencia dictada en fecha 11.07.2017 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 19.07.2017.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 28.07.2017 (f. 183) y se le dio cuenta al Juez.
Por auto de fecha 01.08.2017 (f. 184), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 879 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado código, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
En fecha 08.08.2017 (f. 185), se declaró desierta la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de las partes.
Por auto de fecha 19.09.2017 (f. 186), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del18.09.2017 exclusive.
Estando la presente causa dentro de la oportunidad para decidir, se hace en función de las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Se inició por ante el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de esta Circunscripción Judicial, demanda de DESALOJO incoada por el ciudadano VITO CARMINE RESTAINO en contra de la sociedad mercantil XIO-VI C.A., ya identificadas.
Fue admitida por auto de fecha 25.04.2016 (f. 45), ordenándose la citación de la parte demandada, sociedad mercantil XIO-VI C.A., en la persona de cualquiera de sus representantes legales, ciudadanos XIOMARA JOSEFINA VILLARROEL y/o JORGE ISAAC VILLA MARIN, a los fines de que compareciera por ante ese Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, a dar contestación a la demanda incoada en su contra; siendo librada la boleta de citación en esa misma fecha.
En fecha 17.05.2016 (f. 48), compareció el alguacil del Tribunal y consignó sin firmar la compulsa y recibo de citación que se le libró a la parte demandada, por cuanto no la pudo localizar en la dirección que le fue suministrada.
En fecha 24.05.2016 (f. 56), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 30.05.2016 (f. 57); y siendo librado el cartel en esa misma fecha.
En fecha 01.07.2016 (f. 59), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó la publicación del cartel de citación que se le libró a la parte demandada; el cual fue agregado al expediente por auto de esa misma fecha (f. 62).
En fecha 05.08.2016 (f. 63), la secretaria del Tribunal dejó constancia de haber fijado el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.
Por auto de fecha 16.09.2016 (f. 64), la Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 11.10.2016 (f. 66), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se le designara defensor judicial a la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 14.10.2016 (f. 67), siendo designado como tal el abogado IVAN NAVEDA NIÑO a quien se ordenó notificar de dicho cargo mediante boleta; siendo librada en esa misma fecha.
En fecha 09.11.2016 (f. 69), compareció el abogado IVAN NAVEDA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia se dio por notificado del cargo de defensor judicial de la parte demandada.
En fecha 11.11.2016 (f. 70), compareció el abogado IVAN NAVEDA, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de defensor judicial de la parte demandada y juró cumplir el mismo.
En fecha 05.12.2016 (f. 71), compareció la ciudadana XIOMARA JOSEFINA VILLARROEL DUARTE, con el carácter de presidenta de la parte demandada, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta al abogado GABRIEL VASQUEZ IRAUSQUIN.
En fecha 06.12.2016 (f. 84 al 90), compareció el abogado GABRIEL VASQUEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas de los numerales 9° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegó la falta de cualidad de la parte demandada y dio contestación a la demanda.
En fecha 10.01.2017 (f. 91), compareció la apoderada judicial de la parte actora y presentó escrito mediante el cual rechazó las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.
En fecha 13.01.2017 (f. 93), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 13.01.2017 (f. 94), ordenándose oficiar al Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial y al Registro Mercantil Segundo de este Estado; siendo librados los oficios en esa misma fecha.
En fecha 19.01.2017 (f. 98), compareció la apoderada judicial de la parte actora y presentó escrito de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 19.01.2017.
Por auto de fecha 20.01.2017 (f. 101 y 102), el Tribunal se abstuvo de dictar sentencia hasta tanto constara en autos las resultas de las pruebas de informes.
Por auto de fecha 31.01.2017 (f. 103), se agregó a los autos el oficio N° 026 17 de fecha 30.01.2017 emanado del Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 02.02.2017 (f. 105), se agregó a los autos el oficio N° RM2NE-17-016 emanado del Registro Mercantil Segundo de este Estado.
En fecha 11.07.2017 (f. 175 al 179), se dictó sentencia mediante la cual se declaró sin lugar las cuestiones previas promovidas por la parte demandada.
En fecha 13.07.2017 (f. 180), compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia apeló de la sentencia; cuya apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 19.07.2017 (f. 181), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.
IV.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
ACTORA.-
1.- El merito favorable de los autos.
Sobre este punto, es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino que es el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos forman parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se establece.
2.- Copia fotostática (f. 19 y 20) del contrato de arrendamiento suscrito por el ciudadano VITO CARMINE RESTAINO, representado por el abogado EMILIO REAL, a quien se denominó EL ARRENDADOR y la sociedad mercantil en conformación XIO-VI C.A., a quien se denominó EL ARRENDATARIO, el cual se regiría por las siguientes cláusulas –entre otras– que EL ARRENDADOR da en arrendamiento a EL ARRENDATARIO, quien lo toma en tal concepto, un inmueble constituido por dos locales comerciales con una superficie de noventa y ocho metros cuadrados (98 m2), distinguidos con los Nros. 16 y 17, ubicados en el nivel planta baja del Centro Comercial Caribbean Center Mall, situado éste entre la Avenida Bolívar y calle Los Uveros de la Urbanización Costa Azul, jurisdicción del Municipio Mariño de este Estado; que el presente contrato tendrían una duración por un (1) año, contado a partir del 15.12.2007, renovable; y que el canon de arrendamiento se estableció en la cantidad de un millón novecientos mil bolívares (Bs. 1.900.000,00) mensuales, que EL ARRENDATARIO pagaría dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes.
El Tribunal advierte que no emitirá juicio sobre esta prueba en virtud de que guarda vinculación con los puntos debatidos o controvertidos en el juicio principal, ya que de lo contrario se podría incurrir en prejuzgamiento o adelanto de opinión que indudablemente afectarían la capacidad subjetiva de esta sentenciadora para resolver el fondo de este asunto. Y así se establece.
3.- Original (f. 21 al 44) del expediente N° 1.532-13 nomenclatura del Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial contentivo de la notificación judicial solicitada por el ciudadano VITO CARMINE RESTAINO de la cual se infiere que en fecha 13.11.2013 el referido Tribunal se constituyó en los locales Nros. 16 y 17, ubicados en el Centro Comercial Caribbean Center Mall, planta baja, situado en la calle Los Uveros, Municipio Mariño de este Estado, específicamente donde funciona el fondo de comercio XIO-VI C.A. a fin de notificarle que no será renovado el contrato de arrendamiento que tienen celebrado el cual inició el 15.12.2007 y vencía el 15.12.2013; que tiene derecho a disfrutar de una prorroga legal de dos (2) años, que iniciaría el 15.12.2013 y que debía entregar el inmueble a mas tardar el 15.12.2015; que se impuso de la misión al ciudadano JOSE HUERYE CRUZ RANGEL, a quien el Tribunal previa lectura de viva voz le hizo entrega de un facsímile de la solicitud original para que sea entregada a los representantes de la sociedad mercantil XIO-VI C.A., quedando así notificada.
El Tribunal advierte que no emitirá juicio sobre esta prueba en virtud de que guarda vinculación con los puntos debatidos o controvertidos en el juicio principal, ya que de lo contrario se podría incurrir en prejuzgamiento o adelanto de opinión que indudablemente afectarían la capacidad subjetiva de esta sentenciadora para resolver el fondo de este asunto. Y así se establece.
DEMANDADA.-
Se deja constancia que dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil el apoderado judicial de la parte demandada promovió:
1.- Prueba de informes (f. 106), Oficio N° RM2NE-17-016 de fecha 31.01.2017 emanado del Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial mediante el cual informan que el registro N° 8, Tomo 14-A de fecha 21.03.2005 pertenece a la empresa PANADERIA Y PASTELERIA XIO-VI C.A. y que no aparece ninguna empresa con el nombre de XIOVI C.A.
Esta prueba al haberse promovido y evacuado conforme a las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se valora para demostrar tales circunstancias. Y así se establece.
2.- Prueba de informes (f. vto. f. 106), Oficio N° 182-17 emanado del Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial mediante el cual remiten copia certificada del expediente N° 839-10 contentivo del juicio que por DESALOJO (local comercial) sigue el ciudadano VITO CARMINE RESTAINO en contra de la sociedad mercantil XIO-VI C.A. de la cual se infiere que fue interpuesta en fecha 25.01.2010 para que la demandada en los términos del artículo 39 de la Ley sobre Arrendamientos Inmobiliarios entregue el inmueble arrendado consistente en dos (2) locales comerciales, distinguidos con los Nros. 16 y 17, ubicados en la planta baja del Centro Comercial Caribbean Center Mall, situado éste entre la Avenida Bolívar y calle Los Uveros de la Urbanización Costa Azul, jurisdicción del Municipio Mariño de este Estado, en virtud de haber finalizado el término de la prorroga legal el 15.12.2009; y que mediante sentencia dictada en fecha 04.06.2010 se declaró sin lugar la demanda por cuanto el contrato previó en su cláusula segunda un termino inicial de un (1) año y una renovación anual del contrato, sin ningún requisito previo o condicionamiento, por lo cual a partir del día del fenecimiento del término inicial de un año, lo cual aconteció en fecha 15.12.2008, comenzó hasta el día 15.12.2009, la renovación anual convencional, por o cual resulta inapropiado afirmar que el día 15.12.2009 culminó la prorroga legal, como desacertadamente lo afirma el actor.
Esta prueba al haberse promovido y evacuado conforme a las exigencias del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se valora para demostrar tales circunstancias. Y así se establece.
V.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en fecha 11.07.2017 mediante la cual se declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…DE LA CUESTION PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL 6° DEL ARTICULO 346 DEL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA ALEGADA POR LA DEMANDADA
(…Omissis…)
Ahora bien, del libelo de la demanda se desprende que ciertamente la parte demandante si señalo en el libelo de la demanda con precisión los datos de registro de comercio de la empresa demandada los cuales se transcriben a continuación. “…Sociedad Mercantil XIO-VI, C.A. inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, bajo el N° 8, Tomo 14-A, de fecha 21-03-2005, representada por su Presidenta ciudadana XIOMARA JOSEFINA VILLARROEL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-5.479.308…” En consecuencia de lo anterior se evidencia que la demandante si cumplió con determinar la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro, razón por la cual este sentenciador considera que la cuestión previa interpuesta por la parte demandada relativa al defecto de forma del libelo de la demanda, no debe prosperar en derecho. Así se decide.
(…Omissis…)
A los fines de decidir sobre la cuestión previa del ordinal 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al Ordinal 2° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, basada en la identificación de la parte demandante y el carácter con que actúa, este Tribunal, una vez verificado que la demandante efectivamente subsanó el defecto de forma invocado, consignó copia simple del pasaporte del ciudadano VITO CARMINE RESTAINO, quien está identificado con el pasaporte N° YA2236817, y actúa con el carácter de propietario y arrendador, a través de su apoderada. Ahora bien, de la simple lectura del libelo de la demanda, así como del escrito de subsanación de la cuestión previa alegada, se desprende que la parte demandada se encuentra plenamente identificada, tal como quedó establecido en el punto anterior, es por lo que en consideración de lo antes expuesto se concluye que la cuestión previa opuesta con el referido fundamento legal, no debe prosperar en derecho. Así se decide.
DE LA CUESTION PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL 9° DEL ARTICULO 346 DE LA COSA JUZGADA ALEGADA POR LA DEMANDADA
(…Omissis…)
Ahora bien, de la minuciosa revisión de los autos y del análisis de lo antes citado, se desprende que en efecto, por ante el órgano jurisdiccional que se instauro la demanda en cuestión, cursó solicitud de desalojo, sobre el mismo objeto de la demanda que hoy nos ocupa, y fundada sobre la misma causa, las partes litigantes coinciden y tienen el mismo rol que en dicha acción. Sin embargo , para este sentenciador el representante judicial de la demandada hace un señalamiento a todas luces equívoco, al sostener que existe cosa juzgada sobre el fondo de la demanda, por cuanto de la sentencia en mención se evidencia que la demanda fue declarada sin lugar, por encontrarse vigente el contrato de arrendamiento, por lo que mal podría operar en el caso bajo estudio, la presunción legal de la cosa juzgada, a tenor de lo previsto en el artículo 1.395 del Código Civil. En razón de lo anterior, resulta forzoso para este órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la demandada, de conformidad con lo previsto en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
IV -DISPOSITIVA
(…Omissis…)
PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a defectos de forma de la demanda, por no haberse llenado los requisitos que indica el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, específicamente a los señalados en los ordinales 2° y 6°. SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la COSA JUZGADA. …”

VI.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.-
Como fundamento de la acción de desalojo la abogada MARTHA SCARPATI, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano VITO CARMINE RESTAINO, señaló lo siguiente:
- que en diciembre de 2007 su mandante celebró contrato de arrendamiento con la empresa XIO-VI C.A., empresa debidamente constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de este Estado en fecha 21.03.2005, bajo el N° 8, Tomo 14-A, por unos inmuebles de su exclusiva propiedad, ubicado en la calle Los Uveros, Centro Comercial Caribbean Center Mall, planta baja, locales N° 16 y 17, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, según consta en documentos registrados por ante el Registro Subalterno del Municipio Mariño de este Estado, anotados así: Local N° 16 bajo el N° 24, folios 126 al 129, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre del año 1993, y Local N° 17, bajo el N° 23, folios 122 al 125, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre del año 1993, por un lapso de un (1) año renovable, contados desde el 15.12.2007;
- que posteriormente en fecha 13.11.2013, se le hizo una notificación judicial donde se le dejaba claro a la referida sociedad mercantil, en la persona de sus dos representantes legales XIOMARA JOSEFINA VILLARROEL y JORGE ISAAC VILLA MARIN, el deseo de su representado de no continuar con la relación contractual y no renovar el contrato, respetándole su derecho a prorroga legal por dos (2) años, que le asistía, en virtud de que tenían menos de 10 años como arrendatarios, por cuanto se les notificó que debían de hacer entrega del inmueble el 15.12.2015;
- que en tal sentido, esta relación arrendaticia venció el 15.12.2013 y su prorroga legal el 15.12.2015, se trata de un contrato cumplido y ejecutado voluntariamente por los contratantes, razón por la cual contra dichos contratos de haber tenido vicios en su conformación, no cabrían acciones que lo hicieran anulables; y
- que no obstante la ocurrencia de los acontecimiento narrados con anterioridad, la arrendataria no dio cumplimiento a la obligación que tenía y tiene para con su representado de entregar el inmueble que había sido objeto de arrendamiento, totalmente libre de personas, (por cuanto los bienes muebles que allí están son propiedad de su representado, y así consta en los inventarios), al vencimiento de la prorroga legal, lo cual es una obligación contraída expresamente en la cláusula undécima del contrato y correlativamente establecida en la ley.
Por su parte, el abogado GABRIEL VASQUEZ IRAUSQUIN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PANADERIA Y PASTELERIA XIO-VI C.A., dentro de la oportunidad para contestar la demanda alegó lo siguiente:
- que oponía la cuestión previa referida a la cosa juzgada, ya que por hecho público notorio y judicial la parte actora, en fecha 26.01.2010, había intentado esta acción de desalojo contra la presunta empresa XIO-VI C.A. por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, expediente N° 839-10 (nomenclatura de dicho despacho), acción de desalojo que fue declarada sin lugar en fecha 04.06.2010 y condenada en costas la parte actora por haber resultado totalmente vencida;
- que por hecho público, notorio y judicial, esa representación tuvo conocimiento que en el año 2010, la parte actora había intentado la misma acción de desalojo y por los mismos motivos, contra la presunta empresa XIO-VI C.A., existiendo una triple identidad entre ambas causas:
1.- En el expediente N° 839-10 y en el presente expediente N° 2.234 existe IDENTIDAD DE SUJETOS: PARTE ACTORA: VITO CARMINE RESTAINO, quien es italiano y PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil XIO-VI C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de este Estado, en fecha 21.03.2005, bajo el N° 8, Tomo 14-A, representada por su presidente JORGE ISAAC VILLAMARINA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.107.173;
2.- En el expediente N° 839-10 y en el presente expediente N° 2.234-16 existe IDENTIDAD DE OBJETO: En aquel proceso y en el presente, la parte actora persigue de la parte demandada la entrega material de los locales comerciales arrendados, por el supuesto vencimiento del contrato suscrito y de su prorroga legal;
3.- En el expediente N° 839-10 y en el presente expediente N° 2.234-16 existe IDENTIDAD DE CAUSA. Encontramos que la causa común en ambos procesos es el supuesto vencimiento del contrato de arrendamiento escrito firmado entre las partes y de su prórroga legal, intentando la parte actora en ambos procesos la acción de desalojo por vencimiento del término;
- que sea declarada con lugar la presente cuestión previa;
- que de conformidad con el artículo 346 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil, oponía la cuestión previa referida al defecto de forma de la demanda por no llenar los requisitos del artículo 340 eiusdem, específicamente, el artículo 340, establece que el libelo de la demanda deberá contener: 3.- Si el demandado fuere una persona jurídica la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro;
- que si bien es cierto que en el libelo de demanda, la parte actora menciona el nombre del demandado y los datos relativos de registro de comercio, no es menos cierto, que la denominación o razón social señalada como la de el demandado, difiere de los datos de registro de comercio indicados, o viceversa, es decir, los datos de registro de comercio indicados por la parte actora no corresponden a la presunta empresa XIO-VI C.A.;
- que es así como, al observar el escrito libelar se determina con claridad que la presunta empresa demandada es XIO-VI C.A., a la cual la apoderada judicial de la parte actora, le asigna los mismos datos de registro de comercio de su representada PANADERIA Y PASTELERIA XIO-VI C.A., lo cual es absolutamente incomprensible, por cuanto su representada está debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial en fecha 21.03.2005, bajo el registro de comercio N° 8, Tomo 14-A y no se llama XIO-VI C.A. Por lo tanto, los datos de identificación de la parte demandada que fueron suministrados por la parte actora en el escrito libelar son erróneos o incorrectos, por cuanto es imposible que exista otra empresa con los mismos datos de registro de comercio de su representada PANADERIA Y PASTELERIA XIO-VI C.A. Es decir, la parte actora demanda a una empresa con diferente denominación comercial o razón social, pero con los mismos datos de registro de comercio de su representada. Por lo cual evidentemente, existe un defecto de forma en la demanda intentada, por lo cual solicita sea declarada con lugar la presente cuestión previa;
- que dentro de ese mismo orden de ideas, y de conformidad con el mismo artículo 346 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida al defecto de forma de la demanda por no llenar los requisitos del artículo 340 eiusdem, específicamente, el artículo 340, establece que el libelo de la demanda deberá contener: 2.- El nombre, apellido, y domicilio del demandante y del demandado y el carácter5 que tienen;
- que en este sentido, en el libelo de la demanda existe otro defecto de forma, esta vez relacionada con la identificación de la parte actora, específicamente, con su número de pasaporte, que difiere al número de pasaporte del otorgante del poder cursante en autos y que le fuere otorgado por este ciudadano en “Comuna di Napole, Tribunale Ordinario Di Napole”, en fecha 11.01.2016 a la ciudadana MARTHA SCARPATI. Es así que se observa, que el poder otorgado por el actor a la ciudadana abogada MARTHA SCARPATI, el ciudadano otorgante es VITO CARMINE RESTAINO, identificado con el pasaporte N° YA 2236817, sin embargo, en el libelo de demanda la apoderada judicial identifica al actor con el pasaporte N° YA36817. Por lo cual existe un error en el libelo de demanda en cuanto al verdadero número de pasaporte del otorgante del poder (parte actora); y
- que por último, la parte actora, tampoco determina expresamente en el libelo de la demanda, el carácter con el cual actúa en la presente causa y tampoco determina expresamente el carácter que tiene la persona del demandado, por lo cual solicita que sea declarada con lugar la presente cuestión previa.
Asimismo consta, que la abogada MARTHA SCARPATI, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano VITO CARMINE RESTAINO, mediante escrito presentado en fecha 10.01.2017 señaló lo siguiente:
- que negaba, rechazaba y contradecía la cuestión previa establecida en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, porque es imposible que pueda operar la cosa juzgada en la presente causa, de lo contrario generaría una inseguridad jurídica para todo propietario de bienes inmuebles, por cuanto si como es su caso, tiene un mismo arrendatario por un largo tiempo en un local comercial, el cual se niega a salir del mismo, siempre va a existir identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa , por cuanto si estamos ante un mismo bien inmueble (local comercial plenamente identificado, el cual es objeto de esta demanda), un único propietario (VITO CARMINE RESTAINO) parte actora o demandante y un mismo arrendatario, parte demandada sociedad mercantil XIO-VI C.A. con quien se celebraron los respectivos contratos de arrendamiento, el cual se niega por una u otra razón a reintegrar el bien arrendado, se va a perseguir siempre el desalojo, para el momento (2019) en la que sucede la causa expediente 389-10, traída a colación por la parte demandada, el contrato estaba vigente y así fue declarado por el Tribunal que conoció la causa; en la presente causa expediente 2234-16, estamos en presencia de un contrato que ya venció, en el que se le notificó judicialmente a la parte demandada que ya había vencido el termino del contrato, que no se quería continuar con la relación arrendaticia, por lo tanto no se renovaría el mismo y que se le otorgaba la prorroga legal establecida, respetando y actuando siempre dentro del marco legal pertinente, por lo que esa representación jurídica considera, que este alegato de cuestión previa, distorsiona la naturaleza jurídica de la misma, la cual es depurar la causa, y la ha utilizado como una táctica dilatoria;
- que por lo antes expuesto, niega, rechaza y contradice, que pueda ser declarada con lugar esta cuestión previa alegada por la accionada, por el contrario, solicita, que la misma sea declarada sin lugar;
- que negaba, rechazaba y contradecía, el sentido, en que la accionada ha opuesto la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada para no darle contestación a la demanda, que los datos aportados al momento de identificarla en el libelo de demanda, no corresponden a la razón social XIO-VI C.A., y la señala como la …”presunta empresa demandada”, ahora bien, observa esa representación jurídica, que todos los contratos firmados entre ambas partes, fueron entre XIO-VI C.A. y VITO CARMINE RESTAINO, aunado a esto, veo con cierta preocupación, que la representación de la parte demandada, trae a colación una causa que transcurrió en el año 2010, en la que identifica a la parte demandada como XIO-VI C.A., debo entender que para todo lo que le pudiera eventualmente favorecer, reconoce que así se ha manejado desde un principio y pretenda sacar todo el beneficio, e indistintamente refutarlo y desconocerlo alegando un defecto de forma, el cual a su juicio y así pide sea declarado, fue convalidado por la parte demandada al suscribir los contratos VITO CARMINE RESTAINO y sociedad mercantil XIO-VI C.A., porque en realidad es la misma persona jurídica, cuyos contratos rielan en el expediente marcados con la letra C folio 19, C folio 38 y E folio 40, o de lo contrario, pudiera pensarse que PANADERIA Y PASTELERIA XIO-VI C.A. ha usurpado el puesto de XIO-VI C.A., por lo que deberá ser desalojado de inmediato. Pretender desconocer que siempre se ha manejado como sociedad mercantil XIO-VI C.A., y así ha suscrito los contratos de arrendamiento, es tanto como admitir que durante estos años ha usurpado la identidad o ha invadido el local comercial objeto de este demanda;
- que nuevamente estamos en presencia de una táctica dilatoria del proceso, por lo que solicita que esta cuestión previa sea declarada sin lugar; y
- que alega la parte demandada el defecto de forma, al momento de identificar a la parte actora, conviene en dicho defecto, ciertamente, por un error material involuntario, al momento de transcribir el número de pasaporte de su representado VITO CARMINE RESTAINO, identificado con el pasaporte N° YA2236817, involuntariamente transcribió pasaporte N° YA36817, por lo cual procede a subsanar, lo correcto es pasaporte N° YA2236817.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
La decisión que se emitirá con motivo del presente recurso de apelación, versará única y exclusivamente sobre la defensa previa vinculada con el numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil toda vez que la defensa previa del numeral 6° del mismo artículo no está sujeta a ese recurso, y por ende, esta alzada no emitirá consideraciones al respecto, no solo por cuanto la parte accionada ejerció el recurso recalcando que el mismo recaía solo sobre el pronunciamiento de la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 eiusdem, sino adicionalmente por cuanto por mandato legal existe prohibición expresa al respecto. Y así se decide.
LA CUESTIÓN PREVIA DEL NUMERAL 9° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELACIONADA CON LA COSA JUZGADA.-
Dispone el numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…9° La cosa juzgada. ….”.

En opinión del Dr. A. RENGEL – ROMBERG extraída de su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Los requisitos de procedencia de esta cuestión previa cuya función está centrada en tutelas la cosa juzgada y que por ende, tiene que ver con la pretensión del actor, son los siguientes:
“….Los requisitos de procedencia de la excepción de cosa juzgada, los determina el Artículo 1.395 del Código Civil, que determina los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, de los cuales hemos tratado ya (supra: n.268 y n. 269). Según la mencionada disposición, “la autoridad de la cosa juzgada no puede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”. De esto se sigue, que para apreciar la procedencia o improcedencia de la cosa juzgada, basta la confrontación de la sentencia firme con la nueva demanda para determinar la relación que existe entre ellas y la existencia o inexistencia de las tres identidades que exige el Art. 1.395 del Código Civil. Si se encuentra que los elementos de la pretensión (res, persona, petitum) contenida en la nueva demanda, son idénticos a los de la pretensión deducida precedentemente y decidida por la sentencia firme, procede la exceptio rei judicatae y consiguientemente el rechazo de la demanda. Para el examen de estas identidades, nos remitimos a lo ya tratado con los números 268 y 269 arriba citados…”

Es decir, para que la procedencia de esta excepción es menester que la cosa demandada sea la misma en ambas demandas, que los sujetos en ambos casos sean los mismos que intervengan en ambos procesos con el mismo carácter y que además, ambas estén fundadas en una misma causa.
En ese sentido la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC.000651 dictada en fecha 06.11.2013 en el expediente N° 13-257 bajo la ponencia del Magistrado AURIDES MERCEDES MORA estableció:
“…Ahora bien, respecto a la cosa juzgada la Sala en sentencia N° RC-428 de fecha 15 de junio de 2012, caso de Servicios y Mantenimientos Sacuragua, C.A. contra Comercial Manantial de Vida, C.A, expediente N° 11-434, estableció lo siguiente:
“…se tiene que las condiciones que determinan la cosa juzgada material debe contener la denominada “triple identidad de la cosa juzgada” es decir, la identidad de objeto, la identidad de causa y la identidad de parte, lo cual veda a las partes intentar un nuevo proceso que verse sobre el mismo objeto y causa, obligando a los jueces, como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes…”.
De acuerdo con lo antes transcrito, se tiene que la cosa juzgada material debe contener la denominada “triple identidad de la cosa juzgada”, es decir, la identidad de objeto, la identidad de causa y la identidad de partes, condiciones éstas que le impiden a las partes incoar nuevamente un proceso ya decidido, pues, el mismo rige para ellos.
De igual manera, la Sala en sentencia RC-045 de fecha 26 de febrero de 2013, en el caso de Mario Villegas contra PGV, C.A. y otros, expediente N° 12-364, señaló lo siguiente:
“…Por otra parte la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, se traduce en tres (3) aspectos fundamentales: a) Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in idem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso…”. (Resaltado y cursivas del texto)
De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se tiene que la cosa juzgada, posee tres (3) aspectos fundamentales, la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.
Por otro lado, la Sala Plena de este Supremo Tribunal, sobre el punto en estudio relativo a la cosa juzgada, en sentencia N° 20 de fecha 14 de mayo de 2009, caso Raúl Rodríguez contra Iris Angarita, expediente N° 06-066, señaló lo que a continuación se transcribe:
“…Al respecto, es preciso distinguir el concepto de cosa juzgada formal del de cosa juzgada material o sustantiva. La cosa juzgada formal no concluye irremisiblemente la cuestión debatida, porque permite reabrirla en un nuevo proceso. La cosa juzgada material es un pronunciamiento definitivo sobre las pretensiones de la demanda. Por ello se dice que las características de la cosa juzgada son imperatividad e inmutabilidad. La imperatividad se refiere al ius imperium del Estado, que impone la fuerza definitiva de la sentencia. La inmutabilidad se concreta en el carácter inmodificable de la sentencia: ya no se puede discutir el mismo asunto, porque adquiere definitividad.
La doctrina es conteste en estas precisiones conceptuales (Carnelutti, Rocco, Hellwig, Rossenberg), aunque algunos autores consideran que la cosa juzgada formal no es propiamente cosa juzgada sino simple ejecutoria (vid. H. Devis Echandía. Compendio de derecho procesal. Editorial ABC. 1972. Bogotá. Colombia, p. 403).
Y también es conteste la doctrina en precisar los límites de la cosa juzgada, caracterizada por tres identidades: de parte, de objeto y de causa.
Como puede observarse, el concepto de cosa juzgada es complejo y su aplicación a los pronunciamientos formales del proceso, que tienen como propósito su saneamiento y ordenación, es asunto muy distinto del tema de fondo, que es esencialmente el que debaten las partes, buscando la satisfacción judicial de sus pretensiones, punto final en el que se produce efectivamente la cosa juzgada. Al respecto apunta Carnelutti que es cierto que “(…) la verificación de la competencia, por sí, no es materia de cosa juzgada; pero cuando la decisión sobre el mérito alcanza la categoría de cosa juzgada, cubre la cuestión de competencia por razón de la absorción de la invalidación en la impugnación (…)” (Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo IV. Uteha Argentina, Buenos Aires 1944, p. 208 y 209).
El mismo autor advierte que las incidencias sobre competencia, siempre de carácter prejudicial, “son inútilmente numerosas y complicadas”, y ocupan un tiempo enorme al Alto Tribunal. Leámoslo en la página 196 del mismo texto:
“Entre los incidentes prejudiciales (…) el incidente relativo a la competencia es sin duda el más frecuente: esto se explica por la frecuencia de las dudas en torno a la aplicación de las normas sobre la competencia (…), tanto más cuanto que tales normas, que constituyen el Derecho vigente, son inútilmente numerosas y complicadas; la primera de las medidas a tomar para disminuir el número de los incidentes de competencia y para facilitar la solución de los mismos, sería la de simplificar la institución.
La gravedad del incidente de competencia deriva de su naturaleza típicamente prejudicial: el peligro es que la declaratoria de incompetencia venga después de que se haya terminado o de que, al menos, haya tenido cierto desenvolvimiento el procedimiento sobre el mérito, con el resultado de hacer que se desplome todo cuanto se hizo, debiendo comenzar de nuevo. El remedio contra ese peligro consiste, por una parte, en estimular la rápida proposición del incidente, y, de otra, en anticipar su solución a la del mérito, suspendiendo, mientras se atiende a la primera, el curso del procedimiento principal…”. (Subrayado de la Sala).
De acuerdo con la anterior jurisprudencia de la Sala Plena, se tiene que la cosa juzgada material es un pronunciamiento definitivo sobre las pretensiones de la demanda, cuyas características son imperatividad e inmutabilidad. La imperatividad se refiere al ius imperium del Estado, que impone la fuerza definitiva de la sentencia y la inmutabilidad se concreta en el carácter inmodificable de la sentencia, pues ya no se puede discutir el mismo asunto, porque éste adquiere carácter definitivo.
Todo lo anterior, tiene fundamento jurídico en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil y en el ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a tal efecto señalan lo siguiente:
“Artículo 272.- Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.
Artículo 273.- La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro
Artículo 49.- (…) Ordinal 7°: Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
Ahora bien, una vez analizados todos los aspectos doctrinales y jurisprudenciales de la cosa juzgada y la fundamentación jurídica respectiva, la Sala estima que la transacción judicial celebrada en fecha 24 de febrero de 2010 entre las partes y homologada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, con sede en San Carlos, en fecha 26 de febrero de 2010, adquirió el carácter de cosa juzgada material, siendo un pronunciamiento definitivo sobre las pretensiones de la demanda.
De manera que, al ser admitida la presente acción de nulidad de la transacción judicial efectuada en fecha 24 de febrero de 2010, se quebrantó las formas procesales previstas en los artículos 12, 15, 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, y el consecuente menoscabo al derecho a la defensa de la parte demandada por haberse violentado la cosa juzgada y el debido proceso, al estar vedado a las partes de acuerdo con los artículos 272 y 273 eiusdem que se vuelva a conocer una controversia ya decidida por una sentencia con autoridad de cosa juzgada, en consecuencia fueron infringidos los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, 26, 49 ordinal 7° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Por las razones expuestas, lo decidido hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el mérito del asunto, y en consecuencia la Sala, de acuerdo con el último aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, casará sin reenvío el fallo, preservando el carácter de la cosa juzgada de la transacción judicial celebrada entre las partes en fecha 24 de febrero de 2010 y homologada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, con sede en San Carlos, en fecha 26 de febrero de 2010. Por todo lo antes expuestos, se declaran nulas y sin efecto alguno todas las actuaciones que corren en el expediente contentivo del juicio de nulidad de transacción judicial, en aras de salvaguardar la garantía del debido proceso. Así se decide….”

En este asunto se advierte que ciertamente en fecha 25.01.2010 el ciudadano VITO CARMINE RESTAINO propuso demanda de DESALOJO en contra de la sociedad mercantil XIO-VI C.A. y que el objeto de la pretensión se refería a la entrega de los inmuebles distinguidos con los Nros. 16 y 17, arrendados a la referida empresa, los cuales se encuentran ubicados en la planta baja del Centro Comercial Caribbean Center Mall, situado éste entre la Avenida Bolívar y calle Los Uveros de la Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño de este Estado, al igual que en el caso de marras en donde los mismos sujetos procesales actúan y se persigue el mismo objetivo, esto es que se extinga la relación contractual de arrendamiento y que en consecuencia se haga entrega de los inmuebles involucrados, sin embargo los argumentos utilizados para demandar en ambos casos, son diferentes, dado que en el primer caso, el que ya fue resuelto mediante sentencia dictada en fecha 04.06.2010 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial que declaró sin lugar la misma y se señaló como presupuesto fácticos que se le había notificado a la arrendataria mediante telegrama que debía entregar los inmuebles el día 15.12.2009, en virtud de haber finalizado el término de la prórroga legal, y en este segundo caso, se alega para solicitar el desalojo de los referidos inmuebles que en fecha 15.12.2015 venció la prorroga legal de dos (2) años en virtud de que por intermedio del Tribunal Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial se le notificó en fecha 13.11.2013 a la arrendataria que no se le renovaría el contrato de arrendamiento, por lo cual en vista de la diferencia que ha sido destacada en este fallo entre ambas demandas, a juicio de quien decide no se verificó la cosa juzgada por cuanto falta por cumplirse uno de los tres (3) requisitos que contempla el artículo 1.395 del Código Civil, el cual –entre otros aspectos– establece: “…La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”.
Sobre este mismo criterio, que establece que en los casos en que no exista identidad en la pretensión de la demanda no es procedente declarar la existencia de la cosa juzgada, conviene traer a colación la sentencia N° rc. 00496 emitida por la Sala de Casación Civil en fecha 04.07.2006 en el expediente N° 05-189 bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA JOSEFINA PÉREZ VELÁSQUEZ, en donde se dispuso lo siguiente con respecto a la cosa juzgada y a la concurrencia de sus requisitos, a saber:
“…Sobre ese particular, es oportuno indicar que la Sala Constitucional hizo referencia a la cosa juzgada, por cuanto se trata de acciones y recursos ejercidos en el mismo proceso, contra actuaciones producidas en éste, lo cual evidencia la triple identidad, no así cuando se trata de otro juicio, en el que dicho instituto solo opera si están dados los supuestos exigidos en el artículo 1.395 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“La presunción legal es la que una disposición especial de la ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos.
Tales son:
...3º La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”.
En aplicación de la norma transcrita, la Sala ha establecido en decisión de fecha 09 de diciembre de 2005, Caso: MARÍA LETICIA DUARTE QUINTERO, contra ARSENIO GUERRERO SALAS, lo siguiente:
“…por estar involucrado el orden público en la cosa juzgada, la Sala se permite agregar que la propia parte demandada reconoce que en el otro juicio lo pretendido fue el cumplimiento del contrato de venta con pacto de retracto, y en esta oportunidad lo discutido es la nulidad por simulación del mismo contrato, lo cual permite concluir que no existe la triple identidad requerida en la ley para declarar la cosa juzgada. Es evidente, pues, que en estos juicios la pretensión no es la misma, a pesar de que se refieren al mismo contrato.
En efecto, el único aparte del artículo 1.395 del Código Civil dispone que la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia.
Asimismo, establece dicha norma que es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior, supuesto éste último que tampoco está cumplido, pues la propia parte demandada en este juicio reconoce y afirma en su escrito que en el otro actúa en condición de actor.
Las consideraciones expuestas determinan la improcedencia de la petición hecha por la parte demandada…”. (Resaltado de la decisión).
Acorde con ello, la Sala ha dejado sentado que “…no existe la triple identidad de sujetos, pretensión y causa exigida en la ley para que opere la cosa juzgada, pues se trata de juicios de naturaleza distinta, fundados en pretensiones diferentes y en el que participaron otras partes, pues solo el ciudadano… intervino en ambos procesos, pero no con el mismo carácter…”. (Sentencia de fecha 27 de abril de 2001, caso: José Luis Tinoco Peñaloza y Alejandra Rosa Palacios De Tinoco c/ El Banco de Fomento Regional Los Andes C.A.).
Hechas estas consideraciones, la Sala observa que en el caso concreto la sentencia recurrida establece en el cuadro fáctico que en el otro juicio lo pretendido fue la ejecución de un contrato de hipoteca, y en éste es la nulidad del mismo contrato, y si bien en ambos casos la garantía es el mismo inmueble, lo cierto es que se trata de pretensiones diferentes, las cuales tienen por soporte una relación de hechos, una fundamentación de derecho y una parte petitoria diferente.
La sentencia dictada por la Sala Constitucional hace referencia a la cosa juzgada recaída en ese juicio, por cuanto se trata de acciones y recursos ejercidos con motivo de las decisiones dictadas en ese mismo proceso, pero en este caso se trata de un juicio autónomo propuesto por otros motivos.
No obstante ello, la Sala observa que de conformidad con el precedente jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional en fecha 15 de octubre de 2002, la cual constituye un hecho notorio judicial, que además fue citado en la sentencia recurrida e incorporado en su contenido, se evidencia que fue demandada la ejecución del contrato en el que fue establecida la garantía hipotecaria y que ese procedimiento terminó por sentencia definitiva firme que fue consumada y ejecutada en todos sus efectos, mediante el definitivo remate judicial del bien hipotecado, y en esta oportunidad se pretende la nulidad de ese mismo contrato y de la venta del inmueble sobre el que fue constituida dicha garantía hipotecaria, cuya satisfacción solo podría dar lugar a la alteración o supresión de los efectos de la sentencia definitivamente firme dictada en aquel juicio, y del remate judicial consumado en todos sus efectos….”

Luego, al no cumplirse con los extremos del artículo 1.395 del Código Civil se declara improcedente la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Bajo tales apreciaciones, éste Tribunal de alzada confirma la sentencia dictada en fecha 11.07.2017 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de esta Circunscripción Judicial y como consecuencia de ello, se le aclara a las partes que la audiencia preliminar tendrá lugar dentro de la oportunidad consagrada en el 868 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
VII.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado GABRIEL VASQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil XIO-VI C.A., en contra de la sentencia dictada en fecha 11.07.2017 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 11.07.2017 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de esta Circunscripción Judicial y como consecuencia de ello, se le aclara a las partes que la audiencia preliminar tendrá lugar dentro de la oportunidad consagrada en el 868 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte apelante.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2.017). AÑOS 207º y 158º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 09167/17
JSDEC/CF/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.