TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Accidental de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
La Asunción, 19 de septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO: OP02-R-2017-000006

MOTIVO:

RECURRENTE:
RECURSO DE APELACION.

Abogada MIRELBA DEL VALLE MANZANO SALAZAR, inscrita en el IPSA bajo el Nº 88.191 actuando en representación del ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.898.254

SENTENCIA
RECURRIDA Negativa de Medida Cautelar de Custodia Provisional de las niñas Isabella Valentina y Brianna Sophia Di Fabio Nuñez, solicitadas por la abogada MIRELBA DEL VALLE MANZANO SALAZAR, actuando en representación del ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, progenitor de las referidas niñas; y en consecuencia el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre, ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.239.307. Dictada en fecha 14/03/2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

ASUNTO PRINCIPAL: OP02-S-2017-0000044

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En fecha 27/03/2017, fueron librados los oficios números 0792-2017 y 0793-2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante el cual remitió el asunto numero OP02-S-2017-0000044, dirigidos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y al Tribunal Superior de este Circuito Judicial, con el objeto de que se aperturara el respectivo Recurso de Apelación ejercido por la abogada MIRELBA DEL VALLE MANZANO SALAZAR, apoderada judicial del ciudadano GIUSEPPE VINCENZO DI FABIO MARTINEZ, ambos supra identificados, contra la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha 14/03/2017, en el asunto señalado y fuera remitido al Tribunal Superior correspondiente.

Al recurso de apelación le fue asignado la nomenclatura numero OP02-R-2017-000006; siendo que mediante acta de fecha 30/03/2017, la Dra. María del Rocío Rodríguez, en su carácter de Jueza Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se inhibió del conocimiento del mismo, en tal sentido fue decidida dicha inhibición declarándose con lugar en fecha 09/06/2017, en el cuaderno separado número OC02-X-2017-000005. En tal sentido fue convocado juez accidental que conociera del presente asunto, correspondiéndole a quien suscribe; siendo así, se dicto auto de abocamiento en fecha 17/07/2017, notificando al ciudadano Giuseppe Vincenzo Di Fabio Martínez en la persona de su apoderada judicial.

Vencido el lapso correspondiente, este Juzgado Superior mediante auto de fecha 28/07/2017 recibió el presente Recurso de Apelación y ordeno darle entrada en el libro respectivo, de igual forma se fijo para el día Lunes catorce (14) de Agosto de dos mil diecisiete (2017), a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Oral de Apelación, en consecuencia, se ordeno la publicación en la cartelera del Tribunal un aviso anunciando el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, de conformidad con lo ordenado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 07/08/2017, la parte recurrente presentó su escrito de fundamentación de la apelación. En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia, se verifico la comparecencia de la parte recurrente, se oyeron los alegatos y se dictó el dispositivo del fallo. Transcurrido el lapso correspondiente, se fijo oportunidad para sentenciar el presente asunto, la cual procede en los términos siguientes.

DE LA PRETENSIÓN DEL ACCIONANTE

La parte accionante en su escrito libelar expuso entre otras cosas lo siguiente:

• Que su representado contrajo matrimonio civil en fecha 15.03.2013 con la ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo, quien residía en su domicilio conyugal en el estado Nueva Esparta hasta el mes de Octubre de 2016 y posterior a esa fecha se mudo a Cumana, Estado Sucre.
• Que de la unión matrimonial procrearon dos hijas, que llevan por nombre Isabella Valentina y Brianna Sophia Di Fabio Nuñez de cuatro (04) y un (01) año de edad respectivamente.
• Que la vida en común de los mencionados cónyuges se torno insostenible lo que conllevó al ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez a mudarse del domicilio conyugal desde el mes de abril de 2016 aproximadamente.
• Que en fecha 13.06.2016, su representado introdujo demanda de divorcio signada con la nomenclatura OP02-V-2016-000306, la cual se encuentra paralizada por estar pendiente por resolver Recusación interpuesta por la ciudadana Mariosca Nuñez, en contra de la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección.
• Que frente a la inminente amenaza de derechos realizada por la ciudadana Mariosca Nuñez de llevarse a las niñas de autos de viaje sin la autorización del padre, fue solicitado en el Asunto de Divorcio supra identificado Medidas Cautelares de Arraigo, prohibición de salida del estado Bolivariano de Nueva Esparta y prohibición de salida del País.
• Que en fecha 08.07.2016 se acordó la apertura de cuaderno separado de medida con la nomenclatura OH04-X-2016-000035 y se decretó medida preventiva de prohibición de salida del estado Bolivariano de Nueva Esparta y prohibición de salida del País, librándose los respectivos oficios a las autoridades correspondientes para su inmediata ejecución con designación como correo especial para la entrega al ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez.
• Que en fecha 26.07.2016 la progenitora de las niñas ciudadana Mariosca Nuñez se dio por notificada en el asunto principal OP02-V-2016-000306 y posteriormente en el Cuaderno de Medidas OH04-X-2016-000035.
• Que en fecha 01.08.2016, la citada progenitora presento escrito de Oposición a las medidas acompañado de Constancia de trabajo de la citada ciudadana en la Ciudad de Cumana, estado Sucre.
• Que se fijó para el día 10.08.2016 la audiencia de oposición a la medida.
• Que llegado el día de la audiencia de oposición el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de las partes y difirió la audiencia por encontrarse en el lapso de abocamiento
• Que se fijó nueva oportunidad para llevarse a cabo la audiencia de oposición para el día 23.11.2016.
• Que en el asunto principal de Divorcio signado con el Nº OP02-V-2016-000306 se fijó audiencia de mediación con ocasión al único acto conciliatorio para el día 15.11.2016 y se ordenó a la madre a comparecer con las niñas a la audiencia.
• Que cursa en el asunto principal de Divorcio signado con el Nº OP02-V-2016-000306 y en el Cuaderno de Medidas OH04-X-2016-000035, diligencia donde se denunció que con motivo al fallecimiento de la abuela materna de las niñas de autos la madre en fecha 05.10.2016 se trasladó a la Ciudad de Cumaná, estado Sucre, al acto del sepelio y se llevó a las niñas, incurriendo en Desacato de una orden judicial y se solicitó Medida Preventiva de Arraigo.
• Que cursa en el Cuaderno de Medidas OH04-X-2016-000035, el Decreto de Medida de Arraigo, y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior para la investigación de la presunta comisión del delito de Desacato a la Autoridad.
• Que ante la actuación de la madre de sacar a las niñas del estado Bolivariano de Nueva Esparta a la Ciudad de Cumana, estado Sucre, fue consignada denuncia ante la Coordinación de este Circuito Judicial en vista de la amenaza y violación por coparticipación de los organismos obligados a ejecutar las medidas decretadas.
• Que cursa en el asunto principal de Divorcio acta de la audiencia del único acto conciliatorio de fecha 15.11.2016 y cuyo resultado fue darle continuidad al divorcio y la mediación de las instituciones familiares a favor de las niñas de autos, las cuales quedaron homologadas con fuerza de sentencia definitivamente firme y ejecutoriada.
• Que la madre no compareció el día de la audiencia acompañada de las niñas a los fines que ejercieran su derecho a opinar y ser oídas y se fijó una nueva oportunidad para el día 21/11/2016.
• Que en fecha 17.11.2016 la progenitora Mariosca Nuñez presentó en el asunto principal de Divorcio escrito de Nulidad y recurso de apelación y con dicha actuación se paralizo el asunto y por ende la obstaculización del contacto directo del padre e hijas así como también la ejecución del Régimen de Convivencia Familiar convenido y homologado en fecha 15.11.2016.
• Que en fecha 17/11/2016 la representante legal de la parte demandada, incorporo al asunto principal, sustitución del poder en la persona del Abogado Anastasio Rivero, aun teniendo conocimiento que la Jueza del Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, se inhibe de las causas en que actúa el mismo, sin embargo en fecha 18/11/2016, se produce un pronunciamiento del Tribunal mediante la cual dio por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, acordó oír la apelación con efecto diferido y declaro inadmisible la sustitución del poder
• Que en fecha 21.11.2016 siendo el día fijado para oír la opinión de las niñas, se dejó constancia de la incomparecencia de las mismas. En la misma fecha, en cumplimiento al acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar Homologado, se dejo constancia que la madre no hizo entrega de las niñas al padre.
• Que en virtud del desacato a órdenes judiciales producidas por la madre, según lo indican, presentaron diligencia mediante la cual denuncia el desacato, solicita la remisión a la Fiscalía de las nuevas actuaciones realizadas y solicita medida cautelar de custodia provisional,
• Que en fecha 22.11.2016, el Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección dicto auto complementario al dictado en fecha 18/11/2017; y por otro lado, la ciudadana Mariosca Nuñez ejerció recurso de Recusación en contra de la Jueza del referido tribunal.
• Que ante la paralización del asunto por todo lo acontecido, fue interpuesta la Acción Extraordinaria de Amparo Constitucional cuya nomenclatura es OP02-O-2016-00007, en fecha 30.11.2016, correspondiéndole al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, quien mediante auto de fecha 01.12.2016 ordenó el esclarecimiento del escrito, sin embargo sin haber sido admitido el recurso el representante legal de la ciudadana Mariosca Nuñez se dio por notificado, originando como consecuencia la Inhibición de la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio, siendo convocadas las Juezas Accidentales de Juicio quienes se excusaron y por vía de excepción la Coordinación del Circuito distribuyó el conocimiento del asunto en las dos únicas Juezas de Mediación (3 y 4 Tribunales) que conocen de los asunto en los cuales el Abogado Luís Romero sea parte o representante legal.
• Que una vez distribuido el asunto de Amparo Constitucional, le correspondió conocer del mismo a la Jueza Franmilys Díaz, quien después de abocarse al conocimiento de la causa declaró inadmisible la Acción de Amparo en fecha 09.01.2017 por considerar que debía tramitarse por vía ordinaria una vez resueltas las incidencias pendientes, cuya decisión fue apelada por la representante legal del ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez y se está a la espera de la designación de la Jueza Superior Suplente por la Comisión Judicial por cuanto la Jueza Superior se Inhibió y la suplentes de la lista se excusaron.
• Que de la remisión hecha por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación de este Circuito Judicial, del asunto OP02-V-2016-000306 y cuaderno de medida OH04-X-2016-000035 a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, para ser investigada la presunta comisión del delito de Desacato a la autoridad por parte de la progenitora con ocasión a la violación de la medida de prohibición de salida de las niñas del estado, le correspondió conocer a la Fiscalía 14 de este estado cuya nomenclatura asignada fue MP544337-16, siendo remitido al Tribunal Municipal con competencia Penal ubicada en Villa Rosa solicitando acto de imputación nomenclatura asignada OP03-S-2017-000030.
• Que las niñas desde el mes de junio de 2016 no han podido ver y compartir con su padre.

Finalmente, solicitó que se decretaren las siguientes medidas cautelares anticipadas a favor de las niñas de autos: Custodia Provisional para ser ejercida por el padre en su lugar de arraigo en el estado Nueva Esparta y Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre en los siguientes términos: Que la madre pueda compartir a diario con las niñas por lo menos dos horas al salir de su colegio y luego retornarlas a casa con el padre; fines de semana alternos, vacaciones escolares compartidas en días iguales ininterrumpidos, semana santa 2017 con el padre y carnavales con la madre alternándose cada año, día del padre con el padre y día de la madre con la madre, retornando a las niñas mas tardar a las 7:00 p.m.

DEL FALLO APELADO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, conoció del presente asunto de Medidas Cautelares Anticipadas, dictando sentencia en fecha 14/03/2017, siendo que declaro en su dispositiva lo siguiente:

(…)En atención a todo lo expuesto, esta Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Niega las medidas cautelares solicitadas por la abogada MIRELBA DEL VALLE MANZANO SALAZAR, (…) de Custodia Provisional de las niñas de autos Isabella Valentina y Brianna Sophia Di Fabio Nuñez actuando en representación del ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, (…) progenitor de las niñas citadas y en consecuencia el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo, (…) Se ordena el cierre y archivo del presente asunto y remítase al archivo judicial (…)

Fundamentó el a quo su decisión sobre la base de las siguientes consideraciones:
(…)
De igual modo, consta del folio 80 al 82, acta de audiencia de fecha 15.11.2016 con ocasión al único acto reconciliatorio a el que se contrae el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la cual se desprende la homologación de los acuerdos celebrados y suscritos por los ciudadanos Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez y Mariosca Nuñez Caliendo respectivamente, en lo que respecta a las instituciones familiares en beneficio de las niñas ya citadas con anterioridad, observándose que ambos progenitores estuvieron de acuerdo en que la madre ejerciera la Custodia.
En razón de la especialidad que nos ocupa, y considerando que la solicitante requiere que le sean acordadas las medidas cautelares anticipadas supra descritas, al respecto es necesario atender las siguientes disposiciones legales:
El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le otorga al juez o jueza de Protección la potestad de decretar medidas preventivas en el caso de que por la gravedad o urgencia de la situación así lo aconseje, y así dispone textualmente la norma:
(…omissis…)
La referida norma consagra en esta materia una forma de tutela preventiva, que se dicta no para asegurar el fallo sino para prevenir de cualquier situación dañosa o potencialmente lesiva los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Siendo que la tutela preventiva es una facultad del órgano jurisdiccional para dictar medidas en función del interés superior del niño, niña y/o adolescente.
Asimismo, el artículo 466 del mismo cuerpo legal, establece:
(…omisss…)
Ahora bien, en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad del matrimonio, dispone el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que: “En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la Patria Potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de esa edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes…”. (Resaltado del Tribunal)

En el mismo orden de ideas, y por tratarse el presente asunto de una solicitud de medida preventiva anticipada de Custodia para ser ejercida por el padre y de Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de la madre, resulta menester citar el contenido de los artículos 358, 359, 360 y 389-A del mismo cuerpo legal, los cuales rezan:
(…omissis…)
Resulta igualmente importante citar el contenido de los Artículos 177 Parágrafo Primero y 456 Parágrafo Tercero de nuestra Ley Especial, los cuales disponen:
(…omissis…)
Así las cosas, quien suscribe luego de lo explanado ampliamente por la representante legal del ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, en la solicitud de medida preventiva anticipada de Custodia Provisional y Régimen de Convivencia Familiar así como en el escrito consignado posteriormente, analizado de igual forma el contenido de los artículos supra transcritos y el fundamento de hecho y de derecho expresado por la parte solicitante de la medida, se observa que existe un conflicto entre ambos progenitores, en el cual se alega entre tantas cosas, que la madre que actualmente ejerce la custodia, le obstaculiza al progenitor ejercer el régimen de convivencia familiar acordado previamente en el procedimiento de divorcio que actualmente se encuentra paralizado, pretendiendo la referida profesional del Derecho modificar el acuerdo homologado y resolver dicho conflicto, bajo la figura de la Medida Anticipada de Custodia Provisional, obviándose lo dispuesto en el artículo 177 Parágrafo Primero literal c) de nuestra Ley Especial, el cual se refiere a los Asuntos de familia de naturaleza contenciosa de donde se desprende que el otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia debe ser resuelto a través de el procedimiento ordinario previsto para ello, debiendo seguirse ciertos requisitos fundamentales y actos que llevan consigo, el cumplimiento de lapsos y evaluaciones técnicas del grupo familiar, necesarias para garantizar los derechos de las niñas de autos así como los de cada uno de sus progenitores, considerando siempre el Interés superior de las citadas niñas y atendiendo el planteamiento del padre y de la madre, el cual ha de ser objeto de debate y de pronunciamiento por parte del Juez de Juicio, previo cumplimiento de las fases, entre ellas la mediación, y recopilación en autos de los elementos probatorios promovidos por cada una de las partes, tendentes a demostrar la veracidad de sus dichos, pronunciamiento que debe tener lugar luego del debate oral y público en el que cada padre tenga la posibilidad de alegar y procurar demostrar las razones de sus respectivas posiciones, aspectos procesales que esta Juzgadora debe atender por estar vinculados con el derecho a la Defensa y al Debido Proceso que nuestra Constitución consagra a toda persona, los cuales son eminentemente de orden público; por lo que mal podría este Tribunal acordar las medidas solicitadas de manera anticipada, subvirtiendo el procedimiento de ley y modificando la situación fáctica de las niñas sin atender el contenido de los informes que deben realizarse, aunado a la especial relevancia que debe atenderse por la edad de las infantes quienes en la actualidad cuentan con cuatro (4) y un (1) año de edad respectivamente y conforme a lo dispuesto en la norma supra transcrita, de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde, estableciendo que los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, pues sobre la base del principio del interés superior, vista la corta edad de las mismas, una separación forzosa y repentina de la madre y de su entorno no resulta conveniente a sus intereses, tal decisión se encuentra fundada en razones biológicas, sociológicas, afectivas, entre otras, que han de ser evaluadas por especialistas en el área en el curso de un proceso, que marcan la pauta en la distribución de los derechos y deberes de los padres y cuando no hacen vida en común y haya disputa, la legislación ofrece una directriz al operador de justicia, para que teniendo en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente, siendo menor de siete años de edad, atribuya la custodia a la progenitora preferiblemente. Asimismo, se observa que la solicitante con su escrito no acompaña elementos que hagan presumir que la integridad física de las niñas se encuentre en riesgo durante el ejercicio de la custodia que realiza la progenitora, que amerite el decreto de extrema urgencia de una medida preventiva anticipada, en consecuencia quien aquí decide, forzosamente debe negar por las razones anteriormente expresadas las medidas cautelares anticipadas a favor de las niñas de autos Isabella Valentina y Brianna Sophia Di Fabio Nuñez, de Custodia Provisional para ser ejercida por el padre Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez y como consecuencia de ello se niega el Régimen de Convivencia Familiar solicitado a favor de la madre Mariosca Nuñez Caliendo. Y así se decide.

En lo atinente a los alegatos formulados sobre la obstaculización de la madre Mariosca Nuñez Caliendo durante el ejercicio de la custodia respecto al cumplimiento del régimen de convivencia familiar en beneficio del padre no custodio Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, si bien es cierto existe un acuerdo homologado suscrito por ambos progenitores en el asunto correspondiente al Divorcio, que actualmente se encuentra paralizado en espera de decisión de los recursos ejercidos en el mismo, también lo es el hecho de que dicho acuerdo se encuentra vigente y en nuestra Ley Especial existe una gama de figuras jurídicas a disposición de quien lo requiera, para garantizar el ejercicio y goce pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes así como las sanciones de las cuales puede ser objeto toda persona que viole o incumpla con los acuerdos homologados y/o decisiones dictadas por la autoridad judicial, en consecuencia se exhorta a la solicitante de la medida, a hacer uso de las disposiciones legales que a bien tenga a los fines de lograr el restablecimiento (sic) del contacto directo de las niñas de autos con su progenitor no custodio. Y así se decide.
(…omissis…)

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte actora apeló de la anterior decisión, mediante diligencia suscrita en fecha 16/03/2017 en el asunto principal numero OP02-S-2017-000044, siendo que en fecha 27/03/2017, se ordeno la práctica del computo de días de despacho correspondiente, y por cuanto fue presentada en lapso oportuno, fue oído el recurso mediante auto de fecha 27/03/2017. Ahora bien, mediante escrito presentado en fecha 07/08/2017, en el asunto numero OP02-R-2017-000006, dicha representación judicial, presento escrito de formalización en los términos siguientes:

• Ratificaron todos y cada uno de los fundamentos de hechos y de derecho contenidos en la solicitud de medidas anticipadas negadas, objeto de la presente apelación.
• Ratificaron la existencia y continuidad de todos y cada uno de los derechos denunciados como amenazados y violados por parte de la madre de las niñas, en contra de las mismas.
• Manifestó su rechazo y contradicción al fundamento utilizado por la jueza del tribunal a quo dentro de sus motivos para decidir; por cuanto indican que si bien es cierto que la ley especial establece en su artículo 177, parágrafo primero, literal c, las pretensiones a que hace referencia, no es menos cierto que también establece en su artículo 466, las medidas anticipadas, dirigidas a garantizar de manera inmediata, derechos amenazados o violados, debiendo el solicitante de manera necesaria e imperativa, introducir la demanda principal dentro de los 30 días siguientes, so pena del levantamiento de las medidas. Todo ello en garantía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes de autos. Señala también que esta tutela anticipada, prevista en la ley es garante directa e inmediata de derechos inminentemente violados, como es el caso de las niñas de autos, mas no la intención de subvertir un procedimiento que necesariamente va a nacer de manera posterior a la garantía de los derechos denunciados y probados como violados, sin menoscabo del cumplimiento de lapsos y formalidades propias del procedimiento ordinario que se iniciara a posteriori, motivación errónea a consideración de esta representación que utiliza la jueza del Tribunal que niega las medidas
• Continua manifestando su rechazo y contradicción al fundamento utilizado por la jueza del tribunal a quo, en el sentido que no se trata únicamente de la obstaculización del régimen de convivencia familiar, sino de la interrupción radical que ha realizado la madre al padre en la crianza de sus hijas, en la toma de decisiones en los asuntos propios de la responsabilidad de crianza, en la que la edad de sus hijas y el tiempo sin compartir con ellas puede producir en que ni siquiera se acuerden de él, según lo indica, siendo que la madre ha incurrido en actuaciones contrarias a la ley y en perjuicio de sus propias hijas y no ha obtenido consecuencia alguna.
• También señaló que la conducta de la madre acarrea hechos muchos más delicados y crea antecedentes que permiten se produzcan perjuicios colectivos, caos jurídicos y la creencia afianzada de las madres que siempre que sus hijos e hijas tengan o sean menores de 7 años, pueden hacer lo que deseen sin obtener verdaderas consecuencias jurídicas. Como lo es el caso de autos, que con todas las pruebas incorporadas con la solicitud y existiendo las medidas anticipadas con garantía inmediata y provisional ante la violación de derechos inminentes, fueron negadas, dándole continuidad a una situación y conducta desapegada totalmente a derecho.

Por tales razones, e invocando el principio de tutela judicial efectiva y el interés superior de las niñas de autos, y su derecho a mantener contacto personal y directo con su padre, al ser criadas por ambos progenitores y que ambos ejerzan su patria potestad y responsabilidad de crianza, sostuvo que se debería declarar con lugar la presente apelación y se decreten las medidas cautelares anticipadas a favor de las niñas de autos.
DE LAS PRUEBAS

La parte recurrente al solicitar la revisión de la sentencia dictada y para demostrar la violación de los derechos que, según señala, le están siendo conculcados a las niñas de autos por su madre, procedió a ratificar los fundamentos de hecho y de derecho, así como los medios probatorios contenidos en la solicitud de medidas anticipadas, siendo que se procede a valorar los medios producidos y ratificados de la siguiente forma:
1. Copia simple de Poder otorgado por el ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez a la abogada Mirelba del Valle Manzano, dicho documento se encuentra protocolizado en fecha 06/06/2016 por ante la Notaria Publica de La Asunción Estado Nueva Esparta, inserto bajo el numero 41, tomo 47, folios 134 hasta 136 (Folios10 al 12 asunto principal). Dicho documento se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y posee pleno valor probatorio por ser un documento público y por no haber sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezado del Artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, del mismo se verifica la representación de la abogada y parte recurrente. Así se establece.
2. Copia simple de Acta de Nacimiento de ISABELLA VALENTINA DI FABIO NUÑES, inserta bajo el número 57, folio 57 de los libros de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. (Folio 13 asunto principal) Dicho documento se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al mismo se le asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnado, teniendo valor de instrumento público de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia el vínculo de filiación existente entre el recurrente y la niña de autos, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo, para intentar la presente solicitud. Así se Declara.
3. Copia simple de Acta de Nacimiento de BRIANNA SOPHIA DI FABIO NUÑES, inserta bajo el número 109, folio 109 de los libros de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. (Folio 14 asunto principal). Dicho documento se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al mismo se le asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnado, teniendo valor de instrumento público de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia el vínculo de filiación existente entre el recurrente y la niña de autos, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo, para intentar la presente solicitud. Así se Declara.
4. Copia simple de Acta de Matrimonio de los ciudadanos Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez y Mariosca Nuñez Caliendo, inserta bajo el número 51, de los libros de Registro Civil llevados por el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. (Folio 15 asunto principal). Dicho documento se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al mismo se le asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnado, teniendo valor de instrumento público al formar parte del expediente, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se verifica la existencia de del vinculo conyugal existente entre los padres de las niñas de autos. Así se Declara.
5. Copia simple de Libelo de Divorcio presentado por la abogada Mirelba del Valle Manzano en representación del ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, contra la ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo en el asunto OP02-V-2016-000306. (Folios 17 al 22 asunto principal). Dicho documento se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al mismo se le asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnado, teniendo valor de instrumento público al formar parte del expediente, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se verifica la existencia de la causa principal del Divorcio donde se solicita un pronunciamiento en relación a las instituciones familiares de las niñas de autos. Así se Declara.
6. Copia simple de escrito de reforma de Libelo de Divorcio presentado por la abogada Mirelba del Valle Manzano en representación del ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, contra la ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo en el asunto OP02-V-2016-000306. (Folios 23 al 27 asunto principal). Dicho documento se valora de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al mismo se le asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnado, teniendo valor de instrumento público al formar parte del expediente, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se verifica la existencia de la causa principal del Divorcio donde se solicita un pronunciamiento en relación a las instituciones familiares de las niñas de autos. Así se Declara.
7. Copia simple de diligencia de fecha 07/07/2016 suscrita por el ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, debidamente asistido por la abogada Mirelba del Valle Manzano, mediante la cual solicita medidas cautelares, esta probanza se valora concatenadamente con otros documentos consignados: copia simple de auto de fecha 08/07/2016 cursante en el asunto OH04-X-2016-000035, mediante el cual se decreto medida preventiva de prohibición de salida del estado a las niñas de autos, ordenándose la notificación de las autoridades pertinentes mediante oficios librados los cuales también fueron consignados en copia simple, así como boleta de notificación dirigida a la ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo, mediante la cual se le informo el decreto de dicha medida, la cual fue debidamente recibida y consignada en fecha 25/07/2016, copia simple de diligencia de fecha 26/07/2016 suscrita por la ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo mediante la cual se da por notificada en el asunto principal; escrito de fecha 01/08/2016, suscrita en el asunto OH04-X-2016-000035 por el abogado Luís Romero en su carácter de autos, mediante la cual ejerce oposición a la medida de prohibición de salida del estado y anexa constancia de trabajo de la madre; copia simple de auto de fecha 02/08/2016 en el asunto OH04-X-2016-000035 mediante el cual se fijo audiencia de oposición a las medidas para el día 10/08/2016, copia simple de auto de fecha 10/08/2016 mediante la cual la jueza Fanny Luz Márquez se aboco al conocimiento de la causa; copia simple de auto de fecha 19/09/2016 en el asunto OH04-X-2016-000035 mediante el cual se fijo audiencia de oposición a las medidas para el día 30/09/2016. De igual forma fue consignado copia simple de auto dictado en fecha 18/10/2016 en el asunto OP02-V-2016-000306 mediante el cual se fijo la fase de mediación de la audiencia preliminar, copia simple de escrito de fecha 25/10/2016 relativo de solicitud de medida cautelar nominada, copia simple de auto de fecha 31/10/2016 mediante el cual se decreto medida preventiva de arraigo de las niñas de autos, copia simple de auto de fecha 11/11/2016 mediante el cual se ordeno oficiar a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico de este estado, remitiéndole copias certificadas del asunto a los fines de que determinaran la procedencia o no del desacato; copias simples de oficios dirigidos a las autoridades pertinentes comunicándole el decreto de la medida; escrito de denuncia dirigido a la Jueza Coordinadora de este Circuito Judicial recibido en fecha 07/12/2016; copia simple de acta levantada en fecha 15/11/2016 en el asunto OP02-V-2016-000306 con ocasión a la audiencia del acto único reconciliatorio, copia simple de escrito recibido en fecha 17/11/2016 suscrito por el abogado Luís Romero en representación de la ciudadana Mariosca Nuñez, mediante la cual solicita la nulidad del acto conciliatorio, la reposición de la causa y ejerce recurso de apelación contra el acta de fecha 15/11/2016; copia simple de diligencia de sustitución de poder otorgado al abogado Luís Romero al abogado Anastasio Rivero, inscrito en el inpreabogado numero 42.008, copia simple de auto de fecha 18/11/2016 mediante el cual se declaro inadmisible la sustitución de poder, copia simple de auto de fecha 18/11/2016 mediante la cual se fijo la fase de sustanciación de la audiencia preliminar para el día 09/03/2017, copia simple de auto de fecha 18/11/2016 mediante la cual se acordó oír la apelación en forma diferida, copia simple de acta de fecha 21/11/2016 mediante la cual se dejo constancia de la incomparecencia de las niñas de autos, copia simple de diligencia recibida en fecha 21/12/2016, copia simple de auto de fecha 22/11/2016; copia simple de diligencia de fecha 22/11/2016 suscrita por el abogado Luís Romero mediante la cual ejerce recusación en contra de la jueza Fanny Luz Márquez. (Folios 28 al 98 asunto principal). Dichos documentos se valoran de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los mismos se les asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnados, teniendo valor de instrumento público al formar parte del expediente principal de divorcio, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se Declara.
8. Copia simple de escrito de Acción de Amparo Constitucional presentado por la abogada Mirelba del Valle Manzano en representación del ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez, asunto OP02-O-2016-000007; esta probanza se valora concatenadamente con otros documentos consignados: copia simple de auto de fecha 01/12/2016 en el mismo asunto, donde se ejerció despacho saneador, sentencia dictada en fecha 09/01/2017 mediante la cual se declaro inadmisible la acción de amparo constitucional; copia simple de diligencia de fecha 05/12/2016 consignada en este asunto, donde el abogado Luís Romero se dio por notificado, copia simple de acta de inhibición de fecha 06/12/2016 suscrita por la Jueza Eudy Díaz y oficio de remisión numero 0324-16; copia simple de acta numero 548 emitida por la Coordinación de este Circuito Judicial; copia simple de acta de fecha 19/12/2016, copia simple de auto de abocamiento de fecha 20/12/2016, copia simple de diligencia de fecha 17/01/2017, acta de inhibición de fecha 30/11/2016 suscrita en el asunto OH04-X-2016-000070 por la Jueza Maria del Rocío Rodríguez, copia simple de sentencia dictada en fecha 12/01/2017 en el asunto OC02-X-2016-000006. (Folios 98 al 138 asunto principal). Dichos documentos se valoran de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los mismos se les asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnados, teniendo valor de instrumento público al formar parte del expediente señalado, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se Declara.
9. Copia simple de oficio numero NE-1-04824-16 de fecha 26/10/2016 emitido por la Fiscal Provisorio Primero de Ministerio Publico con competencia en materia para la Defensa de la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta mediante el cual informa que se decreto el Archivo de las Actuaciones en investigación iniciada en fecha 22/06/2016, formulada por la ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo contra el ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez. Dicho documento se concatena con copia simple de auto dictado en fecha 03/11/2016 en el asunto numero OP01-S-2016-001031 mediante el cual se decreta el Cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad así como de toda medida de protección y seguridad dictada, y boleta de notificación librada en fecha 21/11/2016 dirigida a la fiscal del ministerio publico. (Folios 139 al 142 asunto principal). Dichos documentos se valoran de conformidad con lo establecido en el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los mismos se les asigna todo su valor probatorio, por no haber sido impugnados, teniendo valor de instrumento público al formar parte del expediente señalado, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se Declara.
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal, en forma preliminar, determinar su competencia para conocer de la presente acción y a tal efecto observa que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prescribe en su artículo 177, la competencia especifica del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; además, todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela tienen la competencia de amparar a las personas en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, de conformidad a lo establecido en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a lo señalado anteriormente; en el presente caso, se somete al conocimiento de este Tribunal, la apelación de una sentencia dictada en fecha 14/03/2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, que conoció en primera instancia de una solicitud de medidas cautelares anticipadas, específicamente de Custodia Provisional y Régimen de Convivencia Familiar, motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la ley especial; este Juzgado Superior se declara competente para resolver la presente apelación y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de este Tribunal, cumplidas como han sido las formalidades de sustanciación del recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a quien suscribe pronunciarse respecto a las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo, y al efecto observa lo siguiente:

En primer lugar; es necesario señalar la norma contenida en el artículo 177 Parágrafo Primero, literal “C” de la LOPNNA, el cual establece la competencia para conocer las demandas de otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la responsabilidad de crianza o de la custodia, de igual forma el articulo 363 ejusdem confiere competencia judicial al Tribunal de Protección para decidir los asuntos en la materia.

En segundo lugar, se observa que la parte actora recurre contra la decisión de fecha 14/03/2017, dictada en el asunto de solicitud de Medias Cautelares Anticipadas signada con el numero OP02-S-2017-000044 llevada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta en la cual se negaron las medidas solicitadas, siendo que fundamentaron su pretensión en los hechos narrados en su escrito libelar señalados anteriormente, así como en la presunta violación de derechos de las hermanas de autos, que señaló, trata de derechos fundamentales y bidireccionales de padre e hijas, contenidos en la Convención sobre los derechos del niño así como en la ley especial.

Al respecto, visto que la decisión recurrida fue negada, solicitada en principio como una Medida Cautelar Anticipada, es necesario enfatizar el contenido del artículo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que se refiere al tema:

Artículo 466: Medidas preventivas. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. (…)
Parágrafo Primero El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas: (…)
c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d) Régimen de Convivencia Familiar Provisional
(…)
Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decreto la medida. (Negritas agregadas).

Del artículo anterior se desprende que entre los requisitos para dictar medidas preventivas en procesos en los cuales se estén ventilando Instituciones Familiares, como el caso que nos ocupa, se encuentra la denominada por la doctrina legitimación ad causan, que hace alusión que la parte que solicite la medida preventiva, éste legitimado para ello, siendo que la misma, fue solicitada por el padre de las niñas, pues está plenamente probado por documento público, la filiación de las niñas de autos con sus padres, de lo que se deduce la legitimidad para realizar la presente acción. Así se establece.

De los requisitos se desprende también, que la parte que solicite la medida señale el derecho reclamado, y así lo realizó; que en este caso es un derecho-deber, que hace referencia a uno de los atributos de la Responsabilidad de Crianza que es la Custodia así como el Régimen de Convivencia Familiar de las niñas de marras. Así se establece.

Seguidamente, se deben observar entre los requisitos para dictar medidas preventivas en procesos en los cuales se estén ventilando Instituciones Familiares, la apreciación previa de la gravedad y urgencia de la situación conforme a los elementos que cursan en el expediente, y por ultimo, establece la norma que se pueden solicitar medidas preventivas en forma previa a cualquier proceso, y en estos casos, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decreto la medida.

Ahora bien, en la sentencia recurrida el Tribunal A-Quo negó las Medidas solicitadas por el padre de la niña de autos, considerando que ni los alegatos señalados por éste como fundamento de su petición, ni los elementos probatorios que acompañó al respecto, resultaban suficientemente demostrativos de la gravedad de la situación denunciada como violatoria de los derechos de las niñas, siendo que los mismos no le generaron la convicción suficiente como para proceder de manera cautelar a establecer en forma previa el ejercicio de la Custodia Provisional a favor del apelante en relación a sus hijas antes mencionadas.

En tal sentido, de las actas procesales que conforman el presente asunto así como de los alegatos expuestos por el recurrente, esta Juzgadora pasa a hacer las siguientes observaciones.

En un primer aspecto, la parte recurrente, ratifico los documentos consignados en su escrito de solicitud, de los cuales se observan copias simples del asunto principal numero OP02-V-2016-000306, y su cuaderno separado numero 0H04-x-2016-306, de los mismos se observa un trámite cronológico del expediente que demuestra en primer lugar que fue dictada medida preventiva anticipada de arraigo y prohibición de salida del país de las niñas, donde la madre se opuso al decreto de esas medidas siendo una de sus razones el hecho de que laboraría en el estado Sucre, Cumana; quedando pendiente la audiencia de oposición a dicha medida pues se difirió la misma para una fecha posterior al acto único reconciliatorio en el juicio de divorcio que se celebro en fecha 15/11/2016, oportunidad en la cual fue homologado el acuerdo suscrito por los padres en relación a la custodia y régimen de convivencia familiar de las niñas, correspondiéndole a la madre la custodia y estableciendo un régimen de convivencia familiar en beneficio del padre en el estado Nueva Esparta; aun cuando estaba pendiente la resolución de la oposición a las medidas preventivas dictadas, que de alguna forma, quizás podrían incidir en el lugar de residencia de las niñas, pues se trata del arraigo en el estado y prohibición de salida, siendo que la madre, con quien residían para el momento, laboraría en el estado Sucre según lo indico; sin embargo, tal decisión que homologo el acuerdo a que se hace referencia, fue apelado mediante escrito de fecha 17/11/2016, por la representación judicial de la madre, mas aun; fue solicitada la nulidad absoluta de la referida acta y se solicito la reposición de la causa, siendo que dicha apelación fue oída en forma diferida y luego fue suspendido el juicio de divorcio por recusación de la jueza, quedando pendiente de decisión el recurso de apelación, solicitud de nulidad y reposición solicitada.

Observado lo anterior, se verifica que la sentencia que homologo el acuerdo de Custodia y Régimen de Convivencia Familiar de las niñas de autos, aun no se encuentra firme, por lo que existiría la posibilidad de que dichas instituciones familiares, se continúen ventilando en el juicio de Divorcio ya instaurado, por lo tanto al hablar del asunto principal objeto de la sentencia recurrida, no podríamos referirlo como una medida previa a un procedimiento futuro de revisión o de fijación de instituciones familiares, de ser el caso; pues, en primer lugar ya existe un procedimiento de Divorcio instaurado en un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde deben tramitarse las instituciones familiares de los hijos en común, bien sean el resultado de acuerdos entre los padres, como medidas en el transcurso del proceso o ya como parte de la decisión de fondo en la definitiva, y la solicitud de medidas cautelares aquí debatida, implicaría interferir en lo que corresponde en este momento procesal a la Jueza natural de la causa principal en este caso el Juicio de Divorcio ya iniciado; aunado a que no se estaría cumpliendo el requisito exigido en el Parágrafo Segundo del referido Artículo 466 de la ley in comento, cuando se refiere a que este tipo de medidas pueden ser solicitadas en forma previa al proceso, pues como se indico ya existe un proceso instaurado donde se ventilan estas instituciones familiares. En segundo lugar, en caso de pretender una revisión futura de un acuerdo homologado y pretender una medida anticipada desde ese punto de vista, debe encontrarse firme la decisión dictada al respecto; es decir debe estar firme la decisión cuya revisión se pretende. En todo caso, habría que agotar los recursos procesales correspondientes que se encuentren pendientes, o esperar la sentencia definitiva y firme del juicio de divorcio que abarque las instituciones familiares o de medidas ya dictadas donde se pronuncien en el mismo aspecto, aunado a que existe solicitud de reposición de la causa principal y solicitud de nulidad de actuaciones; es decir en esta etapa, no es viable la solicitud de medidas cautelares anticipadas en el presente caso, pues en este momento, la solicitud inicial no podría entenderse como una solicitud previa a un proceso judicial en la materia, tal como lo señala el artículo 466 de la ley in comento, pues ya existe un juicio instaurado que abarca todas las solicitudes al respecto de las instituciones familiares de las niñas de autos y así se establece.

Ahora bien, a pesar de lo expuesto anteriormente, no puede esta juzgadora omitir que en transcurso del procedimiento, la causa de Divorcio se suspendió por recusación de la jueza, quedando pendiente de decisión la solicitud de nulidad y reposición solicitada, lo que podría incidir en el trámite de dicho asunto; al respecto, independientemente de los dichos de parte actora, quien denuncia que se trata de medios de retardo utilizados por la recusante; procesalmente es necesario decidir las incidencias que surjan al respecto para dar continuidad al asunto principal, recordando que los intereses tutelados son los de los niños, niñas y adolescentes que se trate en cada caso particular, por otro lado las partes disponen de medios alternos correspondientes a la verificación de la veracidad de las denuncias señaladas que acarrean consecuencias de ley. Sin embargo, en virtud del principio de notoriedad judicial, es del conocimiento de esta juzgadora, que en la actualidad, a la jueza recusada le fue concedido el beneficio de jubilación y se encuentra al frente de dicho Tribunal otra profesional del Derecho, caso en el cual se podría seguir el trámite de la causa principal, previo el abocamiento de aquella, en tal sentido las partes podrían tener pronunciamiento sobre sus peticiones en la actualidad y así dar continuidad al tramite de las instituciones familiares de las niñas de autos. Así se establece.
Ahora bien, en relación a lo manifestado por el quejoso en su escrito de formalización, referente a la presunta violación de derechos de las hermanas de autos, indicando que se trata de derechos fundamentales y bidireccionales de padre e hijas, contenidos en la Convención sobre los derechos del niño así como en la ley especial, específicamente en lo siguiente: Presunta violación al Interés superior de las niñas de autos por parte de la madre, al no permitir y obstaculizar el contacto directo entre padres e hijas, tomando decisiones que la favorecen personalmente a ella y no a las niñas, evitando que ambos progenitores participen activamente en su cuidado y crianza; presunta violación al derecho y obligación a que ambos progenitores cumplan el contenido, titularidad y ejercicio de la patria potestad, así como el ejercicio de la responsabilidad de crianza, presunta violación al principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes; al derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, al derecho a la integridad personal, al derecho a opinar y ser oídos, a la obligación de los padre, representantes o responsables en materia de educación, al derecho de convivencia familiar; señalando que la madre se encuentra en desacato a una orden judicial e indicando mala fe en los trámites judiciales, concluyendo que todas las actuaciones realizadas por la madre viola los derechos señalados con relación a las niñas de autos.

En este orden de ideas, tenemos que la parte recurrente para demostrar la violación de los derechos que según señala le están siendo conculcados a las infantes de autos por su madre, consigno entre otras cosas, copia del asunto de amparo constitucional numero OP02-O-2016-000007, siendo que en fecha 09/01/2017, el mismo fue declarado inadmisible, y en virtud del principio de notoriedad judicial se observa que la referida decisión fue apelada y se encuentra tramitando en el asunto de recurso numero OP02-R-2017-000002, el cual se encuentra en fase de abocamiento; en razón de ello, se observa que aun no existe un pronunciamiento firme sobre la denuncia de presunta violación de derechos de las niñas por parte de la madre, siendo que la vía idónea para establecer esta presunta violación de derechos seria la declarada en un asunto de amparo constitucional de ser el caso, tal como fue incoado en su oportunidad. Así se establece.

Sin embargo, en virtud de la naturaleza de la denuncia y por ser este un Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se procedió a la valoración de los documentos consignados en autos, de los cuales no se verifico violación al Interés superior de las niñas de autos por parte de la madre, siendo que el recurrente se refiere a esta violación en el sentido de no permitirle el ejercicio de la patria potestad al padre violando así, según sus dichos, el principio de igualdad de género en la crianza de las niñas; pues las situaciones planteadas pueden resolverse por vía judicial hasta su ejecución en forma voluntaria o forzosa de ser el caso, tal como lo han venido ejerciendo, siendo que las partes han tenido acceso a los órganos del estado para hacer valer sus pretensiones en razón de ello no se verifica violación al Interés superior de las niñas de autos, pues este “interés superior” supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos, y debe interpretarse que el objetivo de las facultades de orientación y dirección de los padres es "que el niño, niña o adolescente que se trate, ejerza los derechos reconocidos en las leyes y convenciones" de acuerdo a la evolución de sus facultades. Por lo tanto, las diferencias que surjan entre los padres sobre el ejercicio de la patria potestad de los hijos, debe resolverse, como se indico, en procesos judiciales, y en caso de incumplimiento, igualmente la ley dispone procedimientos para la ejecución voluntaria o forzosa de las sentencias que correspondan, teniendo consecuencias expresamente tipificadas, siendo que los padres deben velar por la satisfacción integral de los derechos de sus hijos. Sin detrimento de lo anterior se le recuerda a ambos padres, que más que el derecho de uno de los progenitores a ejercer la custodia de los hijos menores de edad, es si el interés superior del niño, niña o adolescente que se trate está mejor garantizado con su permanencia con la madre o con el padre en cada caso. Este es el punto de partida para determinar cuándo debe darse mayor prioridad a un padre sobre otro a fin de ejercer la custodia sobre los hijos. Así se establece.

Continúa el recurrente denunciando que existe una presunta violación en relación al derecho a opinar y ser oídas de las niñas de autos, al respecto se considera necesario señalar que existe en nuestro país por acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, la cual indica que la audiencia para oír la opinión tiene por objeto garantizar el contacto del niño, niña o adolescente con el órgano jurisdiccional para determinar su interés superior, ilustrando al Juzgador o Juzgadora acerca de sus sentimientos, pensamientos y deseos, siendo que se aconseja realizar la misma después de concluir la incorporación de las pruebas en el proceso, sin embargo a criterio de quien suscribe, esto puede ocurrir en cualquier momento del transcurso de la causa, recordando en todo caso; que se trata de un acto exclusivo del Juez o Jueza, que debe suceder antes de emitir sentencia de fondo en cualquier asunto que se ventile, por lo tanto al no haber concluido la causa principal, aun existe la posibilidad de que las niñas sean oídas por el juez que corresponda, por lo tanto, en este momento no podría verificarse la presunta violación de este derecho denunciado, según los elementos consignados. Así se establece.

Se denuncia también la presunta violación a la obligación de los padres, representantes o responsables en materia de educación, pues indican que la madre de las niñas, aun habiendo inscrito a las mismas en una institución educativa, no las ha llevado a la misma desde el inicio del año escolar, cuya fecha de inicio fue el día 26/09/2016, según lo indicó; además alego que actualmente, las niñas no se encuentran escolarizadas; sin embargo de los elementos consignados no es posible que pueda ser determinada por quien suscribe la violación del citado derecho a la educación, pues de los medios probatorios no se logro verificar que las niñas no estén asistiendo a un colegio en el estado Nueva Esparta, y tampoco se logro verificar que su progenitora no esté garantizando dicho derecho en el lugar donde actualmente se encuentra con ellas. Así se establece.
Por ultimo, denuncian que la madre se encuentra en desacato a una orden judicial, indicando mala fe en los trámites judiciales, concluyendo a su parecer, que todas las actuaciones realizadas por la madre viola los derechos señalados con relación a las niñas de autos; al respecto se observa de los elementos probatorios, que cursa en autos en el asunto principal mediante el cual se ordeno oficiar a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico de este estado, remitiéndole copias certificadas del asunto a los fines de que determinaran la procedencia o no del desacato; por lo tanto es dicho órgano, quien previa la averiguación correspondiente, decidirá la remisión de dichas actuaciones al organismo competente, y de resultar ciertas las afirmaciones dicho proceso conducirá a consecuencias personales civiles y/o penales a la madre, tal situación perjudicaría en todo caso a la progenitora y serian otros órganos competentes, de ser el caso; garantes de verificar la imposición de sanciones a la madre en caso que se demuestre que con sus actos perjudica directamente a las niñas o hubiere incurrido en la causa que se le imputa, no correspondiendo a este Tribunal un pronunciamiento sobre la materia que se refiere el denunciante en este momento; sin embargo, al existir una causa instaurada en este aspecto, a criterio de quien suscribe, quedan salvaguardados los derechos de las niñas por existir un órgano competente conociendo de dicha denuncia. Así se establece.

En este contexto, sin detrimento de la explicación procesal que antecede; de las actas del expediente, no se observa una situación de gravedad o urgencia que conduzcan a esta juzgadora a modificar lo decidido por la jueza de primera instancia, pues, siguiendo el criterio establecido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15/12/2011, Exp. Nº 10-0753, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, el otorgamiento de una medida provisional que modifique la custodia de un niño, niña o adolescente debe estar precedido de un material probatorio y de circunstancias significativas que aconsejen un cambio o lo justifiquen. Si una circunstancia grave o apremiante no autoriza suficiente o razonablemente una modificación del status quo del niño, niña o adolescente sus consecuencias han de resultar dañinas; por lo que debe mediar una especial situación, significativa, que obligue al juzgador o juzgadora dictar una providencia en ese sentido, indicando que tales providencias cautelares son de alta envergadura y repercusión en la vida de los niños, niñas y adolescentes que se trate; por tales razones, considera quien juzga que no habiendo sido demostrada de manera fehaciente la vulneración de los derechos denunciados por el progenitor solicitante de la medida preventiva, coincide este Tribunal con la decisión dictada por la jueza del Tribunal A-quo aunque con una motivación diferente, haciendo especial énfasis en que debió valorarse la parte procesal y el estado de los asuntos aportados como medios probatorios, aunque, en todo caso; se coincidió en que no fueron traídos a los autos elementos suficientes que justificaran acordar una Medida de Custodia Provisional Anticipada a favor del padre, y en consecuencia un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre, por no estar cubiertos en esta oportunidad; los requisitos de urgencia, necesidad o gravedad que deben tenerse presentes al momento de dictar una medida que afecte la cotidianidad de nuestros sujetos protegidos, pues tal decisión, modificaría la situación fáctica de las niñas, por lo que resulta conveniente recordar que un padre o una madre no pueden en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por el otro o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza; en tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones, cuyas consecuencias no son solamente para los padres, son consecuencias para los hijos, que influyen en su desarrollo integral; en atención a ello que decisiones de este tipo, que deban ser tomadas por los jueces, lo serán, una vez cursen en autos los informes técnicos que debe realizar el equipo multidisciplinario al grupo familiar correspondiente, salvo que queden evidenciados elementos o situaciones que denoten sin lugar a dudas la amenaza o conculcación de derechos fundamentales que se denuncien en riesgo, lo cual no sucedió en el presente caso, por tales razones el presente recurso no puede prosperar y se confirma la sentencia dictada en fecha 14/03/2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual se Negó la Medida Cautelar de Custodia Provisional de las niñas Isabella Valentina y Brianna Sophia Di Fabio Nuñez, solicitadas por su padre, el ciudadano Giuseppe Vincenso Di Fabio Martínez; y en consecuencia el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre, ciudadana Mariosca Nuñez Caliendo, en tal sentido, SE CONFIRMA la mencionada decisión, por las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Así se establece.

Finalmente, visto lo expuesto por el recurrente en la audiencia de apelación realizada, en relación a una situación en particular ocurrida en fecha 08-08-2017 con relación a la conducta de la madre de las niñas, denunciando además desacato, y por cuanto informa que existe causa iniciada al respecto, es por lo que, quien suscribe, ordena remitir copias certificadas de las actuaciones denunciadas por el recurrente a la Fiscalia que lleva la investigación del caso sobre el presunto desacato a los fines correspondientes, para lo cual se insta al solicitante a consignar los fotostatos necesarios.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, actuando en sede Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada MIRELBA DEL VALLE MANZANO SALAZAR, inscrita en el IPSA bajo el Nº 88.191 actuando en representación del ciudadano Giuseppe Vincenzo Di Fabio Martínez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.898.254, contra la sentencia dictada en fecha 14/03/2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual se Negó la Medida Cautelar de Custodia Provisional de las niñas Isabella Valentina y Brianna Sophia Di Fabio Núñez, solicitadas por su padre, el ciudadano Giuseppe Vincenzo Di Fabio Martínez; y en consecuencia el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre, ciudadana Mariosca Núñez Caliendo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.239.307, en tal sentido, SE CONFIRMA la mencionada decisión, por las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO: Se ordena remitir copias certificadas de las actuaciones denunciadas por el recurrente a la Fiscalia que lleva la investigación del caso sobre el presunto desacato denunciado a los fines correspondientes, para lo cual se insta al solicitante a consignar los fotostatos necesarios. TERCERO: Se ordena remitir en la oportunidad legal correspondiente, las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial a los fines de que sea remitido al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este estado y se de cumplimiento a lo ordenado por esta Alzada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Accidental del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, actuando en sede Constitucional; en la Ciudad de La Asunción, a los diecinueves (19) días del mes de Septiembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA

ABG. KATTY E. SOLÓRZANO BECERRA
LA SECRETARIA,

ABG. ADALIS ROJAS
En la misma fecha, siendo las 02:30 p.m., se publicó y registró el fallo anterior.-
LA SECRETARIA,

ABG. ADALIS ROJAS
ASUNTO: OP02-R-2017-000006