TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Años: 207º y 158º

ASUNTO: OH02-X-2017-000010
PARTE RECURRENTE: MANUEL JOSÉ GOMEZ CEDEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-11.538.970.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado WALFRANS IRAN GUTIERREZ ALMENDRALES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 276953.
PARTE RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
TERCERO INTERESADO: Entidad de trabajo RATTAN HYPERMARKET, C.A.

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, en contra de la Providencia Administrativa, signada bajo el Nº. I-00171, de fecha 05 de Diciembre de 2016, recaída en el procedimiento de Calificación de Falta, contenida en el expediente Nº 047-2015-01-00557.

Visto el escrito presentado por la parte recurrente en el asunto principal signada con el Nº OP02-N-2017-000043, en el cual solicita amparo cautelar se observa que la parte actora fundamenta la misma en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 330 y 331 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras; ya que tiene una niña menor de un año y dos meses de nacida, y existe la posibilidad cierta y real de causarle un daño irreparable, PERICULUM IN DANNI, en el momento que el Órgano Administrativo, no dio cumplimiento al numeral 9 del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo, a lo contemplado en el articulo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al observar hechos administrativos irregulares cometidos en el ejercicio de sus funciones, según lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a no dar respuesta a la solicitud. Indica que con respecto al BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS, de todo lo manifestado en el Recurso de Nulidad se evidencia que el Inspector del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al incurrir en negligencia en el cumplimiento de sus deberes inherentes al cargo mediante revocación y Nulidad de la Providencia Administrativa N°. I-00171, en fecha 05-12-2016, es decir, ocho (08) meses después, violentando las garantías constitucionales, inherentes a la protección de la familia, al Trabajo, y al salario, así como, el debido proceso y el derecho a la defensa e interés directo, personales y económicos. En cuanto al PERICULUM IN MORA alega que se materializa al haberle producido un daño y perjuicio materiales irreparables por la ilegal Nulidad que emite la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA IMPUGNADA, en la que autoriza el despido en la Entidad de Trabajo RATTAN HYPERMARKET, C.A, como trabajador y por cuanto tal situación produce incertidumbre y de tal actuación se desprende la negativa a permitirle el acceso a su lugar de trabajo, violentando la garantía constitucional sobre el derecho al trabajo, sobre la protección especial al salario y la protección de la familia.
Como demostrativo de la procedencia del amparo cautelar solicitado, es preciso demostrar el FUMUS BONI IURIS CONSTITUCIONAL y el PERICULUM IN MORA, ya que esta plenamente confirmado con la presentación del acta de nacimiento de mi hija GISELL ANTONELLA, quien nació el cuatro (04) de julio de dos mil dieciséis (2016), y tal situación era de conocimiento de la Inspectoria del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, una vez establecida, la presunción del buen derecho que nos asiste, planteó la situación del PERICULUM IN MORA, por la intempestiva e ilegal forma en que fue despedido de su Trabajo y la consecuente eliminación del pago de su sueldo y demás beneficios, mediante un acto administrativo improcedente, queda claro el eminente daño que esta situación le ha causado a mi representado por el tiempo que ha transcurrido y el riesgo al daño que pudiera causar mientras se decide la presente causa, dado que dicho trabajo es la única fuente de ingresos para proveer el sustento a su menor hija que se encuentra de meses de edad.
Por lo que solicita al tribunal en base a los hechos antes señalados se DECRETE AMPARO CAUTELAR en consecuencia ordene la reincorporación o permanencia a su puesto de trabajo, de forma inmediata y la permanencia en iguales o similares condiciones en el cargo que venia desempeñando, y por consiguiente la restitución de su sueldo y demás derechos laborales dejados de percibir durante la separación de la relación laboral, mientras se decide la presente causa.
En ese sentido tenemos que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé en su artículo 5 el ejercicio conjunto de la acción de amparo constitucional junto con los recursos contencioso administrativos, incluido el recurso, en los términos siguientes:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”
En base a la norma antes transcrita, pasa este Juzgado al análisis de la procedencia del amparo cautelar solicitado en la presente causa, por lo que resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Sala en su sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), respecto a los requisitos para la procedencia de todo amparo cautelar al establecer lo siguiente:
“[…] debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […omissis…]
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte].

En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas al mérito de lo demandado, pues esta debe resolverse en el proceso contencioso y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Dicho lo anterior y en virtud del pedimento de la parte recurrente, este Tribunal pasa de seguida a pronunciarme sobre la presente solicitud, en los siguientes términos: Las medidas cautelares, son instrumentos de justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que deben cumplir concurrentemente para su otorgamiento con requisitos de procedibilidad tales como el FUMUS BONI IURIS, PERICULUM IN MORA Y PERICULUM IN DAMNI.
El fumus boni iuris, corresponde al titular de un derecho (al accionante) que pudiera ser afectado por la tardanza del proceso, es uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos, prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
A tal efecto, dispone el artículo 104 de la referida Ley:
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. En el mismo orden de ideas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone: Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
De las normas antes citada, se observa que para la procedencia de una medida cautelar, como la solicitada, deben concurrir dos requisitos esenciales, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del derecho que se reclama y el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, para lo cual el interesado en el decreto de la medida, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte solicitante de exponer y acreditar los argumentos que considera para que se le otorgue dicha medida.
En ese sentido, el autor Jesús Pérez González expresa lo siguiente:
“Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Pérez González Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1989, pp 227 y 55)
En relación con el tema del poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente: “…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas”.
Así mismo, en lo que respecta a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.038 de 21 de octubre de 2010 (caso: Porcicría, S.A.), sostuvo que: (…) constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (…). (Negritas del Tribunal).
De todo lo antes dicho, se observa que ha sido criterio reiterado y pacifico de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia, violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos, implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso DUARDOPARILLIWILHEN)”.
Entonces, para acoger esas medidas y, por vía de consecuencia, garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el único criterio que siempre debe ser tomado en cuenta y valorado por el juez contencioso, es que efectivamente exista la concurrencia de los elementos conocidos en el ámbito jurídico, como el “fumus bonis iuris y el periculum inmora"
Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
Partiendo de tales requisitos, observa este Juzgado que la parte recurrente fundamenta su solicitud de amparo cautelar en la supuesta violación de derechos constitucionales fundamentado la misma en los artículos 75 y 76 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el artículo 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 5 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y artículo 330 y 331 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, cuando señala en su escrito, “ que tengo un niña menor de un año y dos meses de nacida, según se evidencia en copia simple de partida de nacimiento que consigno marcada “D” y existe la posibilidad cierta y real de causarme un daño irreparable, PERICULUM IN DANNI, en el momento que el Órgano Administrativo, no dio cumplimiento al numeral 9 del articulo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo, a lo contemplado en el articulo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al observar hechos administrativos irregulares cometidos en el ejercicio de sus funciones; asimismo señala que según lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa donde se establecen los requisitos para que se otorgue una medida cautelar. Indica que con respecto al buen derecho o Fumus Boni Iuris, de todo lo manifestado en el Recurso de Nulidad se evidencia que el Inspector del Trabajo sede Porlamar al incurrir en negligencia en el cumplimiento de sus deberes inherentes al cargo mediante la revocación y Nulidad de la Providencia Administrativa N° I-00057-57-16, en fecha 05-12-2016, es decir ocho (08) meses después, violentando las garantías constitucionales inherentes a la protección a la familia, al trabajo, y al salario, así como, el debido proceso y el derecho a la defensa e interés directo, personales y económicos de su representada. En cuanto el Periculum in Mora, se materializa a su decir al haberle producido un daño y perjuicios materiales irreparables por la ilegal Nulidad que emite mediante la Providencia Administrativa Impugnada, en la que autoriza el despido en la entidad de trabajo ut supra identificada como trabajador y por cuanto tal situación produce incertidumbre ya que no se sabe cuando retornara y el tiempo transcurre inclemente, y de tal actuación se desprende la negativa a permitirle el acceso a su lugar de trabajo, violentando su garantía constitucional sobre el derecho al trabajo, sobre la protección especial al salario y la protección a la familia. Por lo que solicita al Tribunal decrete cautelarmente la permanencia al lugar de trabajo de su representado hasta tanto se resuelva el presente recurso, en virtud de que los daños serían superiores de los que podría sufrir de no otorgarse la medida requerida, al mantenerse la providencia administrativa en relación a la autorización de despido al lugar de trabajo y la falta de pago del sueldo y demás beneficios socio económicos, que más que afectarle al trabajador, afecta a su núcleo familiar y en especial a la menor hija con contraposición a los postulados y garantías constitucionales que protegen a la familia, la paternidad y el interés superior del niño. Alegando igualmente el recurrente, que el trabajador tiene una hija de un año y dos meses de nacida lo que lo sitúa bajo la protección especial a la familia y el interés superior del niño de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que trabaja en la entidad de Trabajo RATTAN HYPERMARKET, C.A., lo que lo sitúa también bajo la protección del Estado al Trabajo como hecho social de conformidad con los artículos 87 y 89, de la Prenombrada Ley, y al Revocar en fecha 05-12-2016, es decir, ocho (08) meses después, mediante Providencia Administrativa Impugnada, dejando de percibir su salario y demás beneficios que por ley le corresponde, no teniendo otro mecanismo legal para salvaguardar los intereses de su familia, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, respecto a la inamovilidad laboral, a la familia y al salario.
Por todo los razonamientos aquí expuestos es que solicita a este Tribunal el Amparo Cautelar y en consecuencia ordene la reincorporación o permanencia al puesto de trabajo del ciudadano Manuel José Gómez Cedeño, de forma inmediata y la permanencia en iguales o similares condiciones en el cargo que venia desempeñando, y por ende la restitución de su sueldo y demás derechos laborales dejados de percibir durante la separación de la relación laboral, mientras se decida la presente causa, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, respecto a la solicitud formulada por el supuesto agraviado, la cual invoca, que de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa donde se establecen los requisitos para que se otorgue una medida cautelar, indicando que la Inspectoría del Trabajo Sede Porlamar, incurrió en negligencia en el cumplimiento de sus deberes inherentes al cargo mediante la Revocación y Nulidad de la Providencia Administrativa N° I-00057-16, en fecha 05-12-2016, es decir ocho (08) meses después, violentando las garantías constitucionales, inherentes a la protección a la familia, al trabajo, y al salario, así como, el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud que se autorizo el despido del trabajador, en la entidad de Trabajo RATTAN HYPERMARKET, C.A., y por cuanto tal situación produce incertidumbre, ya que no se sabe cuando retornara y se desprende la actuación negativa de dicha empresa de permitir el acceso del solicitante a su lugar de trabajo, violentando su garantía constitucional sobre el derecho al trabajo, sobre la protección especial al salario y la protección a la familia.
Así las cosas, considera este Tribunal traer a colación lo que indica el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama. En tal sentido para que el Juez dicte la medida preventiva deben cumplirse de manera concurrente los extremos previstos en el señalado artículo, es decir, la presunción del derecho que se reclama -fomus boni iuris- y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio –periculum in mora- por lo que si falta alguno de ellos, el juez no podría decretar la cautela.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigido en el artículo 585 y del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Observa esta juzgadora que el amparo cautelar que solicita el recurrente, lo fundamenta en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que con respecto al Buen Derecho o Fumus Boni Iuris, se evidencia a su decir que el Inspector del Trabajo de este estado incumplió con sus deberes inherentes al cargo mediante la Revocación y Nulidad de la Providencia Administrativa N° I-00057-16, de fecha 05-12-2016, es decir ocho (08) meses después, violentando las garantías constitucionales, así como el de debido proceso y el derecho a la defensa e interés directo, personales y económicos del trabajador. En cuanto al Periculum In Mora, se materializa al haberse producido un daño y perjuicio materiales irreparables por la ilegal nulidad que emite mediante Providencia Administrativa Impugnada, en la que el Inspector del Trabajo autoriza el despido en la entidad de trabajo del ciudadano MANUEL JOSE GOMEZ CEDEÑO.
Así las cosas, este Juzgado pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o fumus boni iuris, que haga nacer en esta Juzgadora la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales invocados por la accionante; y al respecto observa que el recurrente quejoso de las supuestas lesiones de orden constitucional, según se desprende del propio escrito recursivo, luego de fundamentar la solicitud cautelar en los artículos antes referidos de nuestro texto fundamental, procedió a delinear lo pretendido a través de ella, y en ese sentido, expresamente manifestó que perseguía con el decreto de amparo cautelar la reincorporación o permanencia al puesto de trabajo, del ciudadano MANUEL JOSE GOMEZ CEDEÑO, de forma inmediata y la permanencia en iguales o similares condiciones en el cargo que venia desempeñando, y por consiguiente la restitución de su sueldo y demás derechos laborales dejados de percibir durante la separación de la relación laboral, mientras se decida la presente causa.
Ciertamente, de la lectura del escrito presentado, se aprecia que el accionante pretende por medio de la procedencia del amparo cautelar solicitado se resuelva no solo el fondo de lo peticionado mediante la presente acción, sino que este Juzgado vaya más allá y le ordene a la recurrida que se pronuncie sobre el pago de sus salarios y demás beneficios laborales, siendo que tales pedimentos son restablecedores de derechos constitucionales y no constitutivos o creadores de derechos.
A mayor abundamiento, se observa de lo solicitado por la recurrente en relación a la solicitud de amparo cautelar, que la misma, explica la violación de derechos constitucionales, así cómo a su juicio se restituiría la situación jurídica supuestamente infringida, -ya que solicito y fundamentó que mediante el amparo cautelar, se le ordene a la recurrida su reincorporación o permanencia, a su puesto de trabajo de forma inmediata y la permanencia en iguales o similares condiciones en el cargo que venia desempeñando, en ese sentido resulta oportuno señalar jurisprudencia, que se transcribe a continuación:
“Debe en tal orden firmemente asentar esta Sala, que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a que los efectos del amparo constitucional son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez” (Véase Sentencia Nº 809 del 3 de junio de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Destacado de la presente decisión).
Respecto al Periculum In Mora, resulta necesario insistir en el criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el animo del sentenciador la convicción referida a que de no suspenderse los efectos del acto se le ocasionaría al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
En este sentido es prudente señalar, que el periculum in mora, el cual es un requisito fundamental de procedibilidad de las medidas cautelares, exige que el perjuicio producido por el acto administrativo recurrido, sea un daño incuestionable más no eventual, lo cual se demuestra en el caso bajo estudio, en virtud que la parte recurrente proveyó a este Tribunal documentación y elemento probatorio, que demuestra, que la situación en que se encuentra actualmente, le ha afectado, en virtud, que no esta laborando, por la forma en que fue despedido de su trabajo y la consecuente eliminación del pago de su sueldo y demás beneficios, dado que dicho trabajo es la única fuente de ingresos para proveer el sustento a su menor hija que se encuentra de un año y dos meses de edad, tal y como se evidencias de las pruebas aportadas por el accionante, y sin ánimos de entrar a valorarla, en virtud de lo cual implicaría un pronunciamiento a priori sobre el fondo del asunto, por lo que no le queda la menor duda a quien decide, que efectivamente nos encontramos en una situación donde queda demostrado que efectivamente le han sido violados al accionante sus derechos Constitucionales, reclamados en la presente solicitud, y de no otorgárselo, le ocasionaría un daño incuestionable.
En efecto, este Juzgado aprecia en el caso que nos ocupa que el solicitante aportó elementos probatorios, con el cual considera quien decide que están dados los requisitos, debiéndose restablecer la situación jurídica infringida, ya que el ciudadano MANUEL JOSÉ GOMEZ CEDEÑO, no esta laborando en la entidad de Trabajo RATTAN HYPERMARKET, C.A., por consiguiente no esta percibiendo un salario, lo que le dificulta la manutención de su núcleo familiar y en especial el de su hija, una niña de un año y meses de nacida, que tiene una protección especial del estado, tal y como lo establece los artículos 75 y 76, en su Capitulo V relacionado a los Derechos Sociales y de las Familias, promulgados por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo que conlleva a una presunción grave de violación a los derechos constitucionales por el reclamado. Así se decide.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. De lo anterior, se colige que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes en cualquier estado y grado del procedimiento, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas; añadiendo la norma que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”; por lo que este Tribunal se limitará a verificar el cumplimiento por parte del recurrente, de los extremos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, como es la solicitada en el caso de autos, con la cual pretende la suspensión de los efectos contra la Providencia Administrativa Impugnada, N° I-00171, dictada en el Expediente N° 047-2015-01-00557, de fecha cinco (05) de Diciembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Así las cosas se evidencia que el pedimento esta basado en hechos ciertos y precisos que se verifican, ya que la empresa RATTAN HYPERMARKET, C.A., es una empresa con alta solvencia económica reconocida, a la cual no se le causaría ningún daño patrimonial con el otorgamiento de dicha medida, por cuanto sea cual sea el resultado definitivo del fondo del asunto, tendría garantizada la recuperación de las cantidades que egresen de su patrimonio en relación al trabajador en cuestión, pues no es necesario analizar ni estudiar normas ni criterios referidos al fondo del asunto para considerar otorgar o no la medida cautelar solicitada.
Dicho lo anterior, y por cuanto en el presente caso ha sido cuestionada la validez de dicha providencia administrativa en virtud de los presuntos vicios de nulidad señalados por el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que la ejecución de dicho acto constituiría un riesgo manifiesto de sufrir daños derivados de una actuación administrativa con vicios de nulidad, por cuanto la dimensión temporal del proceso contencioso administrativo logra que no se garantice la tutela judicial efectiva.
Por todo lo antes expuesto, en el caso bajo análisis, este tribunal evidencia que se verifica la existencia de los requisitos exigidos por la Ley para el decreto de la medida solicitada; en consecuencia este Juzgado segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declara PROCEDENTE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR solicitada por el ciudadano MANUEL JOSE GOMEZ CEDEÑO, contra la Providencia Administrativa Nº I-00171, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el procedimiento Administrativo signado con el Nº 047-2015-01-00557, hasta tanto sea resuelto en definitiva el presente Recurso de Nulidad, en consecuencia se suspenden provisionalmente los efectos del acto administrativo antes señalado y se ordena a la entidad de trabajo que realice la inmediata reincorporación del ciudadano MANUEL JOSÉ GOMEZ CEDEÑO, en las mismas condiciones o similares que venía desempeñando. Se ordena notificar mediante oficio al ciudadano INSPECTOR DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, así como a la entidad de Trabajo RATTAN HYPERMARKET C.A a fin de notificarle acerca de la medida cautelar acordada, para lo cual se insta a la parte solicitante a que consigne el fotostato correspondiente. Líbrese los oficios correspondientes. Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.
LA JUEZA,

Dra. AHISQUEL DEL VALLE AVILA.

LA SECRETARIA
ABG.

AA/pf.