TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
Exp. Nro. 1621-14
Amparo Cautelar

En fecha 22 de julio de 2014, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario acompañado de Amparo Cautelar, interpuesto ante este Juzgado por los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Erika Cornilliac y Rodrigo Lange debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 22.646, 41.242, 112.054, 131.177 y 146.151 respectivamente en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A (antes TELCEL C.A) inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de mayo de 1991, bajo el Nro. 16 tomo 67-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nro. J-00343994-0, contra la Resolución distinguida con el Nro. 004-17-06-2014 de fecha 17 de Junio de 2014 emanada por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia en la cual se determina una diferencia de Impuesto sobre las Actividades Económicas, para los periodos comprendidos entre el 1er trimestre de 2010 hasta el 2do trimestre de 2013 por un monto de Ciento Setenta y Ocho Mil Setecientos Cincuenta y Siete Bolívares con Cuarenta y tres Céntimos (Bs. 178.757,43); lo cual asciende a la cantidad total de Trescientos Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 335.447,859).
En fecha 25 de noviembre 2014 el abogado José Gregorio Torres Rodríguez anteriormente identificado consignó copia certificada del documento poder que acredita su representación.
En fecha 25 de octubre de 2016 este Tribunal ordena al alguacil informar del estado en que se encuentran las notificaciones ordenadas con la interposición del recurso y en fecha 27 de octubre de 2016 el alguacil manifestó que las mismas no habían sido practicadas por carecer de los medios para realizarlo, sin embargo en la misma fecha se libraron las notificaciones dirigidas al Sindico Procurador Municipal, Alcalde y Contralor del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
En fecha 22 de marzo de 2017 el alguacil de este Juzgado consignó la notificación dirigida al Síndico Procurador Municipal, Alcalde y Contralor del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
En fecha 12 de mayo de 2017 este Juzgado mediante Resolución Nro. 085-2017 admitió el Recurso Contencioso Tributario.
En fecha 26 de mayo de 2017 la abogada Mariela Velásquez inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 84.380 actuando en su carácter de apoderada de la Alcaldía Bolivariana de Cabimas consigno copia certificada del expediente administrativo.
En fecha 26 de mayo de 2017 este juzgado deja constancia que la abogada Mariela Velásquez anteriormente identificada presentó escrito de promoción de pruebas, posteriormente en fecha 13 de junio de 2017 este tribunal observa que visto que la representación de la recurrente no formuló oposición a la misma, apera su admisibilidad tácita y se ordena notificar al Sindico Procurador Municipal de Cabimas.
En fecha 25 de julio de 2017 este Tribunal deja constancia que al día hábil siguiente comenzara a transcurrir el término para presentar informes.
En fecha 09 de agosto de 2017 el alguacil consignó la notificación recibida por el Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Cabimas.
En fecha 20 de septiembre de 2017 siendo la oportunidad se hizo presente la abogada Maria de los Angeles Portillo inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 124.157 actuando en representación de la contribuyente y la abogada Mariela Velásquez inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 84.380 actuando en su carácter de apoderada de la Alcaldía Bolivariana de Cabimas y consignaron escritos de informes.
En fecha 03 de octubre de 2017 este Tribunal dijo Vistos y entró en término para dictar sentencia.
DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
“Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...”.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:
“Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)…

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)...

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...”.(subrayado de este Tribunal).
(Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB).

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo y tributario del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. Requisitos de procedencia:
Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud de amparo cautelar se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 270 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 para que se decrete dicha suspensión:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…”.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de suspensión de efectos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01178 de fecha 02 de octubre de 2008, caso: CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A. ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 (Hoy 270) y así ha expresado:
“…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.
…(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…”.
Cabe añadir que la Sala Constitucional ha señalado la necesidad de demostrar simultáneamente los dos aspectos indicados; al manifestar que, “en el amparo cautelar solo resulta necesario constatar la presunción de vulneración de los derechos y garantías denunciadas como conculcadas (fumus boni iuris), como también la posibilidad real, cierta, de restablecer la situación infringida, según lo exige el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, antes de que se haga irreparable por la definitiva el perjuicio denunciado (periculum in mora)...” (Sentencia del 02-05-2003, caso Eduardo Antonio Orta).
2. Análisis:
La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 2002-0151, caso CONARE, Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, con la diferencia de que cuando se trata de un amparo cautelar, la violación del derecho alegado afecta normas constitucionales.
Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014 que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), y que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho.
Además, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria por remisión del artículo 332 del Código Tributario, establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; en este caso, probar sus afirmaciones en materia cautelar.
Veamos si la solicitud cautelar cumple estas premisas:
Al respecto, observa esta juzgadora que los pedimentos explanados en la solicitud cautelar se traducen en los mismos argumentos sobre el fondo del asunto principal, por lo que entrar a estudiarlos y analizarlos comportaría adelantar opinión sobre el fondo del Recurso Contencioso Tributario, no siendo ello permisible en sede cautelar, en virtud del carácter inminentemente provisional de las medidas cautelares, que no se debe convertir en una resolución anticipada.
A tal efecto, resulta pertinente reproducir al criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por la Sala Político-Administrativa de nuestro máximo Tribunal que estableció:
“las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia Nro. 00069 del 17 de enero de 2008). (Subrayado del Tribunal).

Observa este Tribunal, que no existe una delgada línea que separe los fundamentos sobre los cuales se sustenta la petición principal (por razones inconstitucionales) y la pretensión de amparo cautelar de suspensión de efectos, que también tiene en esencia los mismos vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el procedimiento principal.
Para verificar la procedencia de los referidos alegatos resulta necesario realizar un profundo análisis de la normativa legal y sublegal aplicable a la situación descrita en autos, así como entrar a examinar los alegatos de inmotivacion y los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual esta prohibido al Juez Constitucional y comportaría emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal. Así se declara.
En consecuencia, este Tribunal declarara en el dispositivo del fallo, sin lugar la presente solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, en el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A (antes TELCEL C.A), contra la Resolución distinguida con el Nro. 004-17-06-2014 de fecha 17 de Junio de 2014 emanada por el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia en la cual se determina una diferencia de Impuesto sobre las Actividades Económicas, para los periodos comprendidos entre el 1er trimestre de 2010 hasta el 2do trimestre de 2013 por un monto de Ciento Setenta y Ocho Mil Setecientos Cincuenta y Siete Bolívares con Cuarenta y tres Céntimos (Bs. 178.757,43); lo cual asciende a la cantidad total de Trescientos Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 335.447,859); en consecuencia declara:
1.- SIN LUGAR la solicitud de Amparo Cautelar
2.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Año: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza

Dra. Maria Ignacia Añez
La Secretaria

Abog. Yusmila Rodríguez

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, se registró bajo el Nro ___________- 2017. Así mismo, en la misma fecha se libró oficio bajo el Nro. _________- 2017 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente
La Secretaria

Abog. Yusmila Rodríguez

MIA/vl