TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001080

Decisión No. 445-17.-

I.- PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho DAVID JOSÉ CORPORAN NUÑEZ, Inscrito antes el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.234 actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, en contra de la decisión Nº 958 dictada en fecha 16 de agosto de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos: decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena,l en contra del prenombrado imputado y acordó el trámite del proceso mediante el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de septiembre de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 26 de septiembre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El Profesional del Derecho DAVID JOSÉ CORPORAN NUÑEZ, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, ejerció Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión Nº 958 dictada en fecha 16 de agosto de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante su escrito, argumentando que: “DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO".

Del mismo modo esgrimió, que: “El Artículo 264 del Control Judicial del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente, que corresponde a los Jueces de esta Fase ".

Continúa, la defensa en su recurso exponiendo que: “Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San José de Costa Rica y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, específico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérica implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o Debido Proceso, garantía ésta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el Artículo 1 del Juicio Previo y el Debido Proceso del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, podemos puntualizar como Derechos fundamentales a favor del Imputado de Marras, entre otros, lo siguiente: (...)".

En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que: “Conclusión de éste Acápite: Honorables Jueces de esta Corte de Apelaciones, he decidido traer como punto previo de Fundamentación Jurídica del presente RECURSO DE APELACIÓN, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del Derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve profunda reflexión, por cuanto que pareciera que muchos de nuestros Jueces actuales, aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia el actual Sistema Penal en el cual el Procesamiento en libertad es Regla y la Detención su Excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la Decisión del honorable Juez de Control, jurídicamente no podamos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos. Las restricciones procesales a que ha sido sometido mi Defendido en el caso Sub-Examiné, ofende no sólo la LÓGICA KANTINA, LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGÍSMO DE LAS PARTES, toda vez que asume a la Defensa y al Imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las argumentaciones legales válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora a quo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos Derechos, Oportunidades y Carga para la Defensa de sus intereses. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el Artículo 263 del Alcance del Ministerio Público del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el Proceso, le está dando como misión "hacer constar que los hechos y circunstancias útiles para fundar la INCULPACIÓN del Imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE".

Igualmente quien apela señaló que: “En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación Fiscal, sin practicar ninguna Diligencia tendiente a hacer constar los hechos referidos en el Oficio de remisión elaborados por los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Carrasquero, Parroquia Luis de Vicente del Municipio Mará, Estado Zulia, procedió en la Audiencia de Presentación de Imputados, a solicitar ante la Juzgadora Noveno (9o) de Control, que con fundamento al Artículo 236 de la Procedencia del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la Privación Preventiva de Libertad de mi Patrocinado. Por su parte la Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera acreditar la existencia de los extremos legales exigidos por elffirtículo 236 Ejusdem, VIOLENTANDO FLAGRANTEMENTE los Principios Procesales consagrados en los Artículos 1 del Juicio Previo y el Debido Proceso, 8 de la Presunción de Inocencia, 12 de la Defensa e Igualdad entre las Partes y 22 de la Apreciación de las Pruebas, del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA de mi Defendido de marras."

Como siguiente punto la Defensa Privada se refiere al: “(…), CAPITULO II ANTECEDENTES DEL CASO".

Acotó la Defensa Privada que: “Como fácilmente podrá constatarlo esta honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las Actuaciones que conforman la presente, en fecha 15 de Agosto de 2017, mediante un irregular Procedimiento llevado a cabo por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Carrasquero, Parroquia Luis de Vicente del Municipio Mará, Estado Zulia, por encontrársele presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible perpetrado en la persona del Ciudadano: RUBERT EMIRQ POLANCO GONZÁLEZ. venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.975.032. El día 15 de Agosto del presente año, la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, siendo el organismo aprehensor, no practicó ninguna Diligencia Investigativa, violentando las Reglas de Actuación establecidas en el Artículo 119 de las Reglas para Actuación Policial del Código Orgánico Procesal Penal, remitió mediante oficio dicho Procedimiento a la Fiscalía competente del Municipio Mará, correspondiendo el conocimiento de dichas actuaciones al Fiscal Décimo Octavo (18°) del Ministerio Público, Abog.: ADRIÁN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, y la Representación Fiscal de la Sala de Flagrancia-' Abog.: FREDDY REYES y RUTH CABALLERO, quien dentro del término de Ley el día 16 de Agosto de 2017, puso a disposición del Juzgado de Control competente a mi Aprehendido, solicitando las Vindictas Pública de la Sala de Flagrancia, se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano: RUBERT EMIRQ POLANCO GONZÁLEZ. Esta Defensa Técnica Privada, una vez analizada las Actas Policiales y escuchada la Solicitud del Ministerio Público, deduce que este Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por el cual se le Imputa, no cumple CON LOS EXTREMOS que exigen las normas mencionadas, en su totalidad, para tal pre-calificativo, habida cuenta de las IRREGULARIDADES, la EXARCEBADA y EXAGERADA cantidad que los Funcionarios Actuantes manifiestan en las presentes ACTUACIONES, ya que fue Privado Preventivamente de manera AXIOMÁTICA por los FISCALES DE LA SALA DE FLAGRANCIA, que en el caso examinado, no se encuentra acreditado en autos la acción material constitutiva del delito Precalificado, en virtud de las razones siguientes: I) VIOLACIÓN FLAGRANTE a los Artículos 12. del Principio de Respeto a los Derechos Humanos, 14 del Principio de Imparcialidad y 34 numeral 8 y_9 de las Atribuciones Comunes de los Cuerpos de la Policía, todos de la ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, ya que no actuaron con rigurosa observancia de los Derechos Humanos previsto tanto en la Constitución como en las Leyes, así como en los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, así mismo haciendo uso de la Fuerza en aras de vulnerar los Derechos Humanos de mi Defendido de Marras. II) INEXISTENCIA en Autos de Elementos de Convicción, todo lo cual pueda inferir que la conducta de mi Defendido resulta subsumible en el Delito Imputado en la Audiencia de Presentación de Imputados. III) VIOLACIÓN FLAGRANTE al Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por la INEXISTENCIA en Autos de ningunos Testigo Instrumentales, que con dicho CORROBOREN LO SEÑALADO POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, tomando en cuenta que iban varios Ciudadanos en calidad de pasajeros en el Transporte Público mencionado en actas, en el momento de practicar la aprehensión de mi Defendido. IV) SÓLO es EXISTENTE la versión de los Funcionarios Actuantes."

Seguidamente determinó que: “(…) Por lo anteriormente expuesto, nos amparamos en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 345 del 28 de Septiembre de 2.004: (...)"

Expuso que: “Siguiendo en uso de la palabra, esta Defensa Técnica, argumentando que en el caso examinado en virtud de no encontrarse lleno de los extremos del Artículo 236 de la Procedencia del Código Orgánico Procesal Penal, era procedente decretar la Privación Preventiva de Libertad de mi Imputado de Marras, solicitada por el Representante del Ministerio Público, razón por la cual fue peticionada una Medida menos Gravosa. En forma subsidiaria esta Defensa solicitó igualmente la imposición la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el Articulo 242 de las Modalidades de las Medidas Cautelares Ejusdem, bajo el Ordinal que la Juzgadora considerara necesario, pues de las Actuaciones examinadas se observaba que hasta esa Oportunidad Procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para atribuirle a nuestro prenombrado Defendido la comisión de los hechos investigados.".

Prosiguió en su escrito indicando que: "El Juzgado Noveno (9o) de Control, visto el pedimento de las partes, decretó con base el Artículo 236 de la Procedencia Ejusdem la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado. Concediéndome nuevamente el Derecho de palabra, ésta solicitó con fundamento en las actuaciones investigativas cursantes en autos, y a la buena conducta predilectual de los encausados la reconsideración de la Medida de Detención Judicial decretada y su sucedánea petición a la SUSTITUCIÓN por una MEDIDA MENOS GRAVE, lo cual fue oído por el tribunal A-quo, tratando de resolver lo pertinente en Audiencia Preliminar. Llegada la oportunidad correspondiente, fuimos informados por la Secretaria de dicho Tribunal que recibiéramos de la mano del Asistente del despacho la Decisión, por lo que la tomamos, interesados, para conocer el resultado de la misma.".

En el tercer punto delimitó la defensa privada: "DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y PEDIMENTO. FORMULADOS POR ESTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS. CELEBRADOS EL DÍA 08 DE FEBRERO DE 2017."
En relación a este punto arguyó que: "En mi condición de Defensor Privado del Imputado: RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, RATIFICAMOS en esta Oportunidad Procesal, todos los Alegatos de descargo, Defensa y Pedimentos formulados por esta Representación en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, celebrada ante el Tribunal Noveno (9o), el día 16 de Agosto de 2017, en todo aquello que favorezca a mi Defendido y contribuya a acreditar su EXCULPACIÓN en los hechos que le imputa el Ministerio Público en la presente Causa.".

Posteriormente delimitó el Recurso de Apelación esgrimiendo que: "Aunado a lo anteriormente expuesto en los capítulos precedentes, esta Defensa en uso de sus razones debe citar extractos de criterios doctrinales y jurisprudenciales de la Decisión N° 246 de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, en relación al principio de Afirmación de Libertad y la Proporcionalidad que deben tener las Medidas de Coerción Personal.
Se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado francisco Carrasquero, dejó establecido, lo siguiente".

Así las cosas determinó que: "Sobre la procedencia de las Medidas de Coerción personal, en virtud de encontrarse lleno de extremos que prevé la Ley para tal dictamen, nuestra Máxima Instancia Judicial del País, ha establecido lo siguiente: (...)"

Insistió la Defensa Privada que: "Honorables Miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados Elementos de Convicción para estimar que mi Patrocinado haya sido Autor del prenombrado Delito cuya comisión se le atribuye bajo la cantidad de Un Kilo con Quinientos Gramos (1 Kg con 500 Gms). Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana crítica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias."

Como petición solicitó que: “(…) PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente Escrito de Apelación. SEGUNDO: Se DECLARE CON LUGAR el Recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde LA REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi Defendido, dada sus condiciones de sujeto primarios y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal como aceptación tácita del hecho Imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis", le sean impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señalada a "numerus clausus en el Artículo 242 de las Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente bajo el estricto cumplimiento de los Ordinales 3 y 8 o las que ésta Corte de Apelaciones considere necesario. TERCERO: Se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA en atención al Derecho invocado en el presente escrito con fundamento en la narrativa Up Supra, se ordene la Audiencia Oral solicitada por la presentación y promoción de pruebas, de conformidad con el Artículo 442 del Procedimiento de la Apelación de Autos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se OFICIE amplia y suficientemente a LA FISCALÍA A-QUO DEL MINISTERIO PÚBLICO con carácter de urgencia, a fin de su notificación de Ley para que pueda dar Contestación o no al presente Escrito Contentivo de Apelación de Autos."

III.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

La Profesional del Derecho YESLIMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recurso o Materiales Estratégicos procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició el Ministerio Público indicando que: "En fecha 15 de agosto de 2017, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, los efectivos militares S/2. DELGADO VÍLCHEZ LARRY SM/1. CALDERÓN MORENO RAÚL y S/2. GUERRERO MÉNDEZ JEISON, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 de ía Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban cumpliendo labores de servicio en el Punto de Control Fijo ubicado en la Población de Carrasquera, Municipio Mará del estado Zulia, cuando avistaron un vehículo de transporte público, tipo autobús, perteneciente a la línea de tráfico Carrasquera - Molinete y por motivos se seguridad procedieron a inspeccionarlo.".
Continuó en su exposición indicando que: "Identificaron a uno de sus pasajeros como RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZi quien mostró una actitud nerviosa ante la presencia de la comisión militar y al verificar el interior del equipaje que transportaba, evidenciaron específicamente la cantidad de: UN (01) KILO, QUINIENTOS (500) GRAMOS DE AROS DE COLOR DORADO, DONDE SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA 2009, BOLÍVAR LIBERTADOR Y A SU ALREDEDOR SE OBSERVAN LAS SIGUIENTES SIGLAS «BCVV, HECHOS DE PRESUNTAMENTE MATERIAL TIPO NÍQUEL, LOS CUALES SON EXTRAÍDOS DE LA MONEDA VENEZOLANA DE DENOMINACIÓN DE UN (01) BOLÍVAR FUERTE] por lo que practicaron la aprehensión del ciudadano antes mencionado y finalmente colectaron ¡a evidencia física.".

Posteriormente determinó que: "Una vez aprehendido el imputado de autos, los funcionarios actuantes notificaron al Ministerio Público en relación a ¡as actuaciones practicadas y el mismo fue puesto a la orden de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior, a los fines de realizar su respectiva presentación e imputación formal por ante el Juzgado de Control correspondiente. Previa distribución fue asignado el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.".

Así las cosas señaló que: "En fecha 16 de agosto de 2017, la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, presentó y dejó a disposición del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando ese Juzgado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con ¡o establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.".

De igual manera refirió que: "En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley que como Juez de Control le corresponde analizar para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.".
Posteriormente expuso que: (...) al momento en que la Jueza Novena de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.
IX
Base normativa que se transcribe a continuación: (...)".

Seguidamente aportó el Ministerio Público que: "Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Publico, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 21 de julio de 2017, en la causa N° 9C-16818-2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en. todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y por cuanto de la norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta de Investigación Penal, y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 15 de agosto de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada, específicamente: UN (01) KILO, QUINIENTOS (500) GRAMOS DE AROS DE COLOR DORADO, DONDE SE LEE REPUBLICA BOLIVAR! AN A DE VENEZUELA 2009, BOLIVAR LIBERTADOR Y A SU ALREDEDOR SE OBSERVAN LAS SIGUIENTES SIGLAS "BCV1", HECHOS DE PRESUNTAMENTE MATERIAL TIPO NIQUEL, LOS CUALES SON EXTRAIDOS DE LA MONEDA VENEZOLANA DE DENOMINACION DE UN (01) BOLIVAR FUERTE; siendo menester acotar que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concrete de investigación.".

Subsiguientemente determinó que: (...) tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración Procesal Penal: 1.- La deberán ser empleados por el Juez a! momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentida puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña a un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. ".

Posteriormente el Ministerio Público señaló que: "Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso."

Reseñó que: "Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relaci6n a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.".

Apuntó en su escrito la Representación fiscal que: "Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a le aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad- con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el, texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza; engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.".

Determinó en atención a lo anterior que: "Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, pagina 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente:(...)".

Por consiguiente describió que: "Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Publico al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (...) En relación al acto de imputación, al cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es:"... un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Publico comisionados para el caso especifico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal (...)". Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares.".

Indicó la Representación fiscal que: "Así mismo, la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudence pacifica, ha. señalado que: "(...) El acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Publico persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de tos hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre el recaen en el desarrollo de la investigación... Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.... Por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se atribuyen, que mas alla de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado (...)". Sentencia N° 486, de fecha 06 de agosto de 2007.".

Posteriormente reseño que: "De la mismas forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: (...)"

Manifestó que: "Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado: durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputados en cuestión pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resulto aprehendida así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal.".

Así las cosas esgrimió que: "Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Publico, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara: ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposici6n de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde asi, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.".

Especificó la Representación Fiscal que: "En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.".

Por último determinó que: "Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez mas, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley".

En el petitorio solicitó que: "Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DAVID JOSE CORPORAN NUNEZ, (...) actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZALEZ, (...) contra la decisión N° 968-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 16 de agosto de 2017, en la causa signada con el numero 9C-16818-2017, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma."

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, por el profesional del derecho DAVID JOSÉ CORPORAN NUÑEZ, Inscrito antes el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.234 actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, en contra de la decisión Nº 958 dictada en fecha 16 de agosto de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos: decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del prenombrado imputado y acordó el trámite del proceso mediante el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicó el apelante que con la recurrida se vulneró el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que abarca el principio de presunción de inocencia por cuanto, cuando la Jueza de control decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido sin encontrarse llenos los extremos dispuestos en los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera acotó que durante el procedimiento de aprehensión a su defendido, no se dio cumplimiento al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no constar la presencia de dos personas que dieran fe de la actuación policial, es decir, a su juicio solo existe la versión de los funcionario.

Recalcó la defensa privada que con la aprehensión de su defendido se vulneraron garantías de rango constitucional contempladas en los artículos 44, 49.1.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal relativas al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia en razón de considerar que las actas sobre la cuál se forjó el presente asunto fueron manipuladas.

Por último solicitó la declaratoria con lugar del Recurso de Apelación y le sea concedida a su defendido la libertad plena y sin restricciones.

En razón de haber delimitado los puntos de impugnación, procede esta Alzada a abordar el primer punto de impugnación, referido a que con la recurrida se vulneró en contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que abarca la presunción de inocencia por cuanto se decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin existir suficientes elementos de convicción que la acreditaran, así como encontrarse llenos los extremos dispuestos en los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto este punto señalado por la Defensa Privada, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa privada del imputado RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, al determinar que no están llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es viable imponerle a su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, asimismo consideró que no existen elementos de convicción que la involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se le imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se estableció que:

(...)FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de! Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano RUBERTH EMÍRO POLANCO GONZÁLEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Mará, cédula de identidad C.l V-25.975.032por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica del ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, solicita al tribuna! que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por e! Ministerio Publico, vale decir del ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, es participe de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante ¡os resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva pena!, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho del procesado penalmente a ser juzgado en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en e! inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho. CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, es autor o participe del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: (...). En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, maíHiri-3 mía c-a rlirt-3 tnrmnrln an rnnciHanriñn tnrHc uVirt-i urn Ha l-ac rirntnct-anri*ae nial Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron detenidos los hoy imputados, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 de! Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, a los fines de participarle que del ciudadano RUBERTH EMÍRO POLANCO GONZÁLEZ, quedará recluido en ese órgano castrense hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARÍANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA:
PRIMERO:
SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia.
SEGUNDO:
SE DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ,(...),Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO., de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena!. Se declara sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa.

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los jueces que conforman este Tribunal Colegiado, atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza A Quo, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15 de Agosto de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, en la cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos.

• 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 15 de Agosto de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, en el cual dejan constancia que le fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales, el cual conforme firma el ciudadano RUBERTH EMIRO GONZÁLEZ POLANCO.

• 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15 de Agosto de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a Sa Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, donde se deja constancia de !a inspección realizada al lugar de los hechos.

• 4.- RESEÑA FOTOGRÁFlCA, de fecha 15 de Agosto de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, Inserta en el folio cinco (05), donde de evidencia el lugar de los hechos.

• 5.-CONSTANC1A DE RETENCIÓN DE MATERIAL FERROSO, de fecha 15 de Agosto de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, donde se deja constancia del material incautado el cual fue: UN (01) kilo Quinientos (500) gramos de aros de color dorado donde se lee República Bolivariana de Venezuela 2009, Bolívar Libertador y a su alrededor se observan las siglas (BCV1), hechos de presuntamente material tipo níquel, los cuales son extraídos de la moneda Venezolana de denominación de UN (01) Bolívar Fuerte.

• 6.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 15 de Agosto de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, donde se deja constancia, donde se deja constancia del constancia de las evidencias físicas recolectadas.

• 7.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 15 de Agosto de 2017, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, inserta en el folio ocho (08) donde se deja constancia del ciudadano aprehendido; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputado.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por el defensor privado del imputado RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de su defendida, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual dispone que:
“Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.”

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, al hoy imputado participó en un hecho delictivo que atenta contra el comercio legal y lícito de materiales clasificados como estratégicos por la composición de su estructura, siendo de alto impacto negativo su comisión por lo que en atención a los hechos en que se originó la detención del hoy imputado hizo presumir la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia del acta de investigación penal que, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas . Delegación Zulia, determinó que el ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, mantenía en su poder segmentos de cable elaborado de material denominado cobre, de color dorado, revestido de un material sintético, de color negro, de los cuales no pudo demostrar su legal procedencia, razón por la cuál fue aprehendido por los funcionarios previamente identificados.

Visto la Jueza de Instancias los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendida la imputada de autos, es por lo que la jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia . Así se decide.-

En el segundo punto de impugnación acotó que durante el procedimiento de aprehensión a su defendido, no se dio cumplimiento al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no constar la presencia de dos personas que dieran fe de la actuación policial, situación que a juicio del recurrente es totalmente irregular y que no pudiendo ser subsanada deviene en la nulidad de todo el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas visto el señalamiento realizado por el recurrente, considera este Cuerpo Colegiado pertinente explicar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)

En relación a lo descrito anteriormente, observa este Tribunal Colegiado que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se estatuyeron una series de normas donde se establecieron distintas formas de inspección, en este caso de autos, la norma ut supra señalada regula lo concerniente a la inspección de personas, donde se establece las formalidades para el registro de personas, estableciendo en primer lugar que el registro sólo lo pueden practicar los órganos policiales, siempre y cuando exista un motivo suficiente o sospecha fundada de la existencia de objetos relacionados con la comisión de un hecho punible, con la salvedad de que antes de realizar la inspección a su ropas, pertenencias o adheridas a su cuerpo, se debe advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado pidiéndole su exhibición.

Como se puede observar el Legislador, estableció ciertas pautas para que cuando los órganos policiales procedan a la inspección corporal, se realicen respetando la integridad personal y la dignidad del ser humano, entre ellas que al momento que los funcionarios policiales procedan a la inspección personal, procurarán si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos, de manera en caso de ser encontrado algún objeto de interés criminalístico; al cumplir con las pautas establecidas, se puede preservar la licitud del procedimiento, todo ello con el fin de que la prueba allí obtenida, sirva como elemento de convicción en caso de proceder a la imputación formar del individuo (inspeccionado) ante un Juzgado de Control.

No obstante debe quedar claro al recurrente que la incorporación o no de los testigos en las actuaciones policiales no vicia la actuación registrada por los funcionarios actuantes, por cuanto va a depender del desarrollo de los acontecimientos, ya que la norma es clara al señalar “si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos”, por lo que al no ser obligatorio la presencia de testigos, situación esta que no vicia el procedimiento de aprehensión, como bien lo expresa la parte in fine el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, este Cuerpo Colegiado, estima que no hay violación del procedimiento anteriormente descrito; ya que no se observa transgresión de ninguna garantía o derecho constitucional, por lo que se declara Sin Lugar el argumento de la Defensa. Así se decide.-

Por último la defensa privada acotó que con la aprehensión de su defendido se vulneraron garantías de rango constitucional contempladas en los artículos 44, 49.1.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal relativas al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia en razón de considerar que las actas sobre la cual se forjó el presente asunto fueron manipuladas.

Así las cosas debe reiterar esta Alzada los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:
“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numerales 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (…)
(…) 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. (…)

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha quince (15) de agosto del año 2017, la cual expresa que siendo las once horas (11:00) estando de servicio el punto de control fijo de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 112, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 11 ubicado en la Población de Carrasquero, Parroquia Luis de Vicente, Municipio Mara del estado Zulia cuando observaron un vehículo de transporte público en la línea CARRASQUERO- MOLINETE el cuál se desplazaba en sentido Carrasquero (Municipio Mara) a Molinete (Municipio Guajira) por lo que se le manifestó al conductor y a los pasajeros que procedieran a descender del mismo.

En atención a este procedimiento y amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal realizaron una inspección al vehículo no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, sin embargo notaron a un individuo que presentaba signos de nerviosismo logrando identificarlo como RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ quién transportaba UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR CLARO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE VARIOS AROS METÁLICOS PROVENIENTES DE MONEDAS DE DENOMINACIÓN DE UN (01) BOLÍVAR FUERTE, razón por lo cual le pidieron acompañara a los efectivos castrenses hasta la sede del comando en donde constaron que las referidas monedas poseían un peso de un (01) Kilo con quinientos (500) gramos donde se lee República Bolivariana de Venezuela 2009 y alrededor se encuentran las siglas del "BCV1" hechos presuntamente de material denominado NIQUEL , los cuales son extraídos de las monedas venezolanas.

En virtud de esta circunstancia procedieron a leerle al mencionado ciudadano sus derechos de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se realizó llamada telefónica al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a quien se le notificó del procedimiento practicado.

Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha quince (15) de agosto del año 2017, a las once de la mañana (11:00am), presentándolos ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 16 de agosto de 2017, a las cinco de la once y cuarenta (11:40am), donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada la Defensa Privada que recurre en el presente asunto, igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en los artículos 126 y 127 numerales 126, 127, 133, 134, 135, 136, 139, 140, 141 y 142 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a informales de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que el imputado RUBERTH EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, quién no deseó declarar.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación del imputado en el hecho punible y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Privada en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 26, 27, 44 y 49.1.2 y 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidas a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Derecho a ser amparado por los tribunales, Libertad Personal, Derecho a la Defensa, Presunción de Inocencia etc, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa al hoy imputado; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR por el Profesional del Derecho DAVID JOSÉ CORPORAN NUÑEZ, Inscrito antes el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.234 actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del prenombrado imputado y acordó el trámite del proceso mediante el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR por el Profesional del Derecho DAVID JOSÉ CORPORAN NUÑEZ, Inscrito antes el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.234 actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RUBERT EMIRO POLANCO GONZÁLEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de octubre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 445-17 de la causa No. VP03-R-2017-0010180.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
La Secretaria