TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de Octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000983 Decisión No. 447-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la profesional en el derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, en contra de la decisión N° 873-17 de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: ajustado a derecho la aprehensión en flagrancia del imputado de autos por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; estando así dentro de uno de los supuestos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarando así sin lugar la nulidad planteada por la defensa. SEGUNDO: decretó las Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numerales 3° y 8° en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así sin lugar la libertad plena solicitada por la defensa, así como la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordenó que los representantes del Ministerio Publico continúen con la investigación de los hechos que dieron origen de la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25 de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 26 de septiembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, en contra de la decisión N° 873-17 de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…se evidencia, que contrario a lo que pudiera determinarse como una exigua o sucinta motivación, el Tribunal a quo, desatiende su deber y competencia como Juez constitucional, contralor del proceso, y garante de los derechos de los imputados, y emite una decisión que violenta el debido proceso, por cuanto, incurre en ultra petita, imponiendo al ciudadano JESÚS ENRIQUE MORILLO, una medida cautelar que no fue solicitada por el titular de la acción penal, causando un gravamen a los representados de esta defensa, en franca violación al principio de legalidad que consagra el ordenamiento jurídico venezolano, así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiendo una medida restrictiva de su libertad, que resulta excesiva si se toma en consideración el delito imputado por el Ministerio Público (…) En ese sentido, se precisa señalar en este aspecto, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al principio de legalidad, cuando señala en la Sentencia de fecha 09.08.2007 (…Omissis…)''.

Continuó manifestando quien alega que: ''…la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación con la adecuación de los hechos al precepto jurídico aplicable, atendiendo al principio de legalidad, estableció: (…Omissis…) En este mismo orden, resulta pertinente traer a colación el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente: (…Omissis…) En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal (…) En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de
investigación o los medios probatorios aportadas por las partes…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase (…)Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos: (…Omissis…)''.

En este mismo sentido argumentó que: ''…Atendiendo a lo señalado, en relación con el delito imputado, es preciso señalar lo establecido por la doctrina en el Código Penal Venezolano, por Longa Sosa, Jorge. 2001. Pág. 190 (…Omissis…) Es así como en el presente caso, se observa, contrario a la legalidad y garantía que debe acompañar al encausado del presente proceso penal, que el Tribunal de instancia decretó la imposición de una medida cautelar sobre UNA CONSIDERACIÓN SUBJETIVA Y SIN FUNDAMENTO JURÍDICO, como lo que cuando sostuvo que " obedece a los delitos de violencia de calles que hoy en día está atravesando el País" siendo que tan desacertada aseveración no se encuentra prevista dentro de los supuestos de procedencia para una medida privativa de la libertad, siendo simplemente una consideración redundante en atención al delito imputado, por lo que desconoce esta defensa por que la juzgadora la considera una circunstancia adicional y determinante, cuando se encuentra implícita en el delito imputado, sin que indique el fundamento jurídico o legal sobre la base de la cual realiza la referida consideración, siendo un hecho notorio comunicacional conocido, pero que fue subsumido por el Ministerio Público en el delito que imputo en la audiencia realizada; siendo aun más grave que esta defensa en la audiencia de opuso al mismo, por no verificarse la existencia de elementes de convicción que permitieran establecer la presunta comisión de dicho delito, amén del cúmulo de violaciones al debido proceso, que se evidencian de las actas, denunciadas igualmente por esta defensa, y las cuales fue invisibilidades por el Juzgado a quo, causando un gravamen irreparable al imputado de marras, por cuanto, el propio Tribunal, lejos de adecuar los hechos a la tipificación penal que considerara correcta, los mantiene atados al proceso, excediendo la medida cautelar solicitada por la Representación Fiscal, a fin que a todo evento, los mismos se encuentran materialmente privados de libertad, desconociendo los hechos por los cuales se íes investigan o pretende investigar, de acuerdo con lo señalado por el Juzgado de Control, violentando el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, y artículos 233 y 249 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la interpretación restrictiva de las medidas que restrinjan la libertad y desnaturalizando la finalidad de las mismas, por lo que, atendiendo a dichos argumentos, esta defensa solicita se decrete la nulidad del fallo recurrido, y se ordene la celebración de un nuevo acto de imputación ante un órgano subjetivo distinto, que garantice el debido proceso…''.

De esta manera, acotó quien recurre que: ''…dicha tipificación resulta adecuada a los hechos contenidos en las actas, se decretara el procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, toda vez que la posible pena a imponer, en su límite máximo no excede de 8 años, y el mismo no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, no obstante, el Tribunal de instancia, sin una debida motivación estableció que en el caso de marras, SILENCIO la solicitud que realizara la defensa en cuanto a la procedencia del procedimiento por delitos menos graves, en atención a que el delito imputado establece una pena que no es superior a los ocho (08) años; constituyendo tal conducta una violación flagrante del Derecho Constitucional del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por lo que la recurrida adolece de falta de motivación, entendida esta como la ausencia total de la misma, vale decir, cuando no han sido expresadas las razones de hecho y de derecho en base a las cuales ha llegado el juzgador a su convicción, debido a que todo pronunciamiento debe ir acompañado de las consideraciones realizadas por el juzgador para arribar a su conclusión; ya que la motivación es el recurso contemplado por el legislador para contener la arbitrariedades en las decisiones judiciales (…) No siendo posible, en el presente caso, considerarse que nos encontrarnos ante una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, toda vez que, si bien es cierto la juzgadora considero procedente el procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público, en contra posición a lo solicitado por la defensa, no es menos cierto que la defensa técnica en la audiencia oral realizo una solicitud con indicación del los fundamentos de hecho y de derecho para considerarlo procedente, siendo el caso que la juzgadora NO SE PRONUNCIO AL RESPECTO (…) En este sentido, se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal de la República, y en jurisprudencia reiterada y pacífica, como la contenida en decisión N° 1297, de fecha 28-07-2011, acerca de la motivación de las decisiones, indicó: (…Omissis…) Y en este mismo orden de ideas, se ha pronunciado igualmente nuestra Corte de Apelaciones, específicamente en decisión de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 28 de junio de 2017, CASO: VP03-R-2017-000717, Decisión No. 291-17, con ponencia de DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, donde se sostuvo lo siguiente: (…Omissis…)''.

De igual forma, afirmó la defensa pública que: ''…Atendiendo a lo anteriormente señalado, si bien el presente caso, se encuentra en una fase incipiente, no debe obviarse el cumplimiento ae normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos del Estado incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidará con la práctica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismos de contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se aparta de la correcta administración de justicia. Aunado al hecho que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la práctica de actuaciones nulas, lo que resultaría una involución al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar (…) Resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a los representados de este despacho defensoril, respecto al estado de libertad y el debido proceso establecido en los artículos 44, 46 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerles una medida privativa de libertad material, y el procedimiento ordinario cuando la norma que debe ser aplicada es la prevista en el Libro Tercero/Título II referente al procedimiento para el Juzgamiento de Delitos Menos Graves, lo que se traduce además en violación de la tutela judicial efectiva, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas, menos por el Juez garantista de la Carta Magna y leyes de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo contenido en los artículos 19 y 264 de la norma adjetiva penal…''.

Al respecto precisó que: ''…esta defensa denuncia en el presente proceso la inobservancia de los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, el legislador ha establecido la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en «os artículos 174, 175 y 179 ejusdem, por cuanto nos encontramos en presencia de un acto írrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma; ocasionándole a los representados de esta defensa, un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de la nulidad, puesto que dicho acto es irreproducible; tratándose de una inobservancia de formas procesales que atenta contra la posibilidades de la actuación de los mismos y su defensa; es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita la nulidad del referido acto irrito y :os actos consecutivos que del mismo emanan o dependieren, y se ordene la celebración de un nuevo acto de imputación ante un órgano subjetivo distinto, que garantice el debido proceso…''.

En atención a lo antes expresado, el recurrente indicó que: ''…el presente procedimiento adolece de un vicio de nulidad absoluta, por inobservancia de una norma adjetiva, específicamente se indico la inobservancia del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con indicación de cual Derecho Constitucional de rango Constitucional se considera conculcado y la juzgadora a quo, en cuanto a este particular, se limito a sostener lo siguiente: (…Omissis…) Ahora bien, de una simple lectura del acta de audiencia de presentación de detenido en flagrancia, TODAS las solicitudes anteriores expuestas fueron obviadas por el juzgado a quo, quien se limito a enumerar las actas procesales, señalar que no con existe acto que contravenga normas legales (…) Ante la omisión sobre las consideraciones y solicitudes efectuadas por la Defensa Pública, existe-una violación a las normas, que le imponen al juzgado la obligación de motivar de manera LÓGICA las decisiones judiciales, consagrada en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que las resoluciones judiciales serán- fundadas so pena de nulidad, y el derecho a la tutela judicial efectiva, de obtener respuesta efectiva y motivada a todas las solicitudes de las partes que se encuentren en la audiencia. Con base a esta explicación queda claro que el Tribunal debe responder incluso a todos los argumentos hechos por las partes en la audiencia, y así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en Sentencia N° 747 de fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta ele Merchán, dejando sentado que: (…Omissis…)''.

Adicionalmente, la apelante consideró que: ''…En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que: (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72) (…Omissis…) Al revisar la Decisión Judicial, no consta ni siquiera que estos argumentos hayan sido tomados en cuenta, respondidos y mucho menos debatidos con lo cual el Tribunal recae en INCONGRUENCIA OMISIVA, señalado por el Máximo Tribunal de la República, que se produce cuando: (…Omissis…) La Sentencia N° 117 de fecha 03-03-2008 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expresa: (…Omissis…)''.

Por consiguiente, la accionante afirmó que: ''…NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren…''.

Es por ello que la defensora manifiesta que: ''…en el presente procedimiento los funcionarios actuantes adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MARÁ, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, actuaron de manera arbitraria, en virtud de que en el presente procedimiento NO EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que hagan presumir la comisión de algún hecho punible, ya que mi defendido fue detenido en su domicilio, sin que los funcionarios contaran con alguna orden de allanamiento, violentado lo establecido en el principio de inviolabilidad del domicilio, previsto en el artículo 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, lo cual se traduce en la ausencia de flagrancia, toda vez que no existe en acta NINGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN que permita si quiera presumir que mi defendido se encontraba obstruyendo las vías públicas, ni mucho menos cometiendo algún tipo de delito que atenta contra la propiedad, ya que los funcionarios se limitan a realizar una aseveración anónima y generalizada, SIN QUE A MI DEFENDIDO LE HAYA SIDO INCAUTADO ALGÚN OBJETO DE INTERÉS CRIMINALISTICO, por lo que no SOLO NO EXISTE FLAGRANCIA, sino que, mi defendido ha sido víctima de una procedimiento arbitrario, que violentan sus derechos Constitucionales Individuales y Procesales, ya que sin encontrarse incurso en delito alguno, los funcionarios irrumpieron en su residencia, para de manera arbitraria, llevárselo detenido, sin que exista en actas un solo señalamiento, serio, directo y claro de que se encontraba incurso en algún delito (…) Y, es que para nadie es un secreto, que algunos funcionarios policiales actúan bajo el amparo de las circunstancias existentes en determinado momento en el país, para franquear las normas que regulan y delimitan sus funciones, y dichas actuaciones realizadas de manera arbitraria, violentando derechos constitucionales de una colectividad, que supuestamente, está siendo amparada por el Sistema de Justicia, siendo irónico y paradójico, ya que el Sistema termina amparando a quienes actúan al margen de la ley, y victimizando doblemente al más vulnerable…''.

Por consiguiente, recalcó que: ''nos encontramos ante una actuación ilegal y arbitraria, ya que los funcionarios actuantes en el acta policial, indican que actuaron bajo la premisa de dispersar una manifestación, que se encontraba obstruyendo la vía pública, y es el caso, que dichos funcionarios actuaron muy a pesar de que se encuentran en conocimiento que de acuerdo con las normas dictadas por el Ejecutivo Nacional en 2011, las policías municipales no pueden adquirir equipos no-letales o equipos anti-motines, con lo cual, los cuerpos de policía municipal no pueden intervenir en manifestaciones (…) No existe en el presente procedimiento, ni una sola actuación que justifique de alguna forma, que los funcionarios actuantes se aparten de los parámetros establecidos en la leyes, parámetros que han sido relajados y avalados por los distintos órganos de justicia, por lo que dichos funcionarios actúan con impunidad al margen de la ley, bajo las premisas de ser funcionarios públicos y contar con fe pública, siendo que los procesos penales se ha revertido la carga de la prueba, ya que las investigaciones penales carecen de elementos de convicción serios y fundados, siendo que los órganos de administración de justicia, so pretexto de no generar impunidad, terminan avalando, viendo el justiciable en la imperiosa necesidad de demostrar su inocencia, ya que su culpabilidad se presume, desde los primeros actos del proceso, con lo que queda en evidencia que en el procesal penal, el principio de presunción de inocencia es letra muerta, toda vez que, si no hay suficientes elementos de convicción, mas el amparo del principio de presunción de inocencia, la conclusión necesaria es la libertad, lo cual no opero en el presente caso…''.

En ese orden de ideas, precisó que: ''…mi defendido ha manifestado ser objeto de trato cruel, inhumano y ser objeto de torturas por parte de los funcionarios actuantes, quienes parecen desconocer que todos los órganos del Estado tienen la obligación de investigar graves violaciones a los derechos humanos, para garantizar la tutela de los derechos fundamentales, por cuanto la investigación judicial permite esclarecer las circunstancias en que ocurrieron los hechos que generan responsabilidad estatal, así como asegurar el castigo de los responsables y el establecimiento de medidas que prevengan la repetición de las violaciones a los derechos humanos, tal como lo afirmo el magistrado FRANCISCO BORRASQUERO, en decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11/03/2015, sentencia Nro. 186 (…Omissis…) Es por ello, que esta defensa, solicita se declare con lugar el presente recurso, y se anule la recurrida, por encontrase viciada de nulidades absolutas, y se conceda la libertad plena de mi defendido…''.

Aunado a ello señaló que: ''… en el presente proceso, al juzgadora incurrió en el vicio procesal de ULTRAPETITA, toda vez que, impuso a mi representado una medida coercitiva más gravosa, que la solicitada por el titular de la acción penal, siendo que en materia de Teoría General del Proceso, son las pretensiones de las partes, las que delimitan el objeto de la litis (…) Y, así ha sido interpretado por el Máximo Tribunal de la República en decisión emanada en Expediente: 01-703 N° de Sentencia: 352, fecha 12 de Junio de 2002 donde se sostuvo lo siguiente: (…Omissis…)''.

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''…se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, con lugar en la definitiva, y en consecuencia, se declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional en el derecho ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Decimo Octavo (18°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''…tal y como se evidencia de las actuaciones policiales practicadas en fecha dieciocho (18) de Julio de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policial del Municipio Mara, procedimiento en el cual se produjo la aprehensión del imputado JESUS ENRIQUE MORRILLO ORTEGA, titular de la Cedula de Identidad No. V-26.806.621, no se atento en ningún momento contra el debido proceso y el sagrado derecho a la defensa toda vez que las partes pudieron realizar sus alegatos de defensa en la audiencia oral de presentación de imputados, realizando sus solicitudes a lo cual el órgano jurisdiccionales dio debida respuesta, protegiéndose así constitucionalmente del ordinal 1° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que la aprehensión del imputado JESUS ENRIQUE MORRILLO ORTEGA, titular de la Cedula de Identidad No. V-26.806.621, se produjo bajo las circunstancias de flagrancia establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento en que el mismo se encontraba en el Sector El Manantial del Municipio Mara del Estado Zulia, en compañía de varios ciudadanos, obstaculizando el paso de vehículos por la vía publica, asimismo incitaba a sus acompañantes a atacar a la comisión policial con objetos contundentes tales como piedras, palos, botellas, a quien además le encontró en el bolsillo derecho, un envase de material de vidrio contentiva en su interior de un liquido de presunto combustible (gasolina) y un yesquero de color verde, conducta que conllevo a su aprehensión y posterior presentación ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo que hace presumir seriamente que el mismo se encuentra inmerso en la comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, situación que claramente establece el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece que se entiende por delito flagrante aquel donde al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…Las mencionadas actuaciones fueron recibidas ante el Despacho de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo debidamente presentado el imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, titular de la cedula de identidad No. V-26.806.621, por la Representación del Ministerio Publico ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cumplimiento cabal de los términos y plazos establecidos en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tal como se evidencia de las actuaciones policiales y escrito fiscal de presentación de imputados…''.

Por consiguiente, recalcó que: ''…la Representación Fiscal en el Acto Oral de Presentación del imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, titular de la cedula de identidad No. V-26.806.621, celebrada ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicito en su exposición le fuera decretada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, sin embargo el Órgano Jurisdiccional como parte integrante del proceso penal y en aras de resguardar las resultas del proceso, decidió, otorgar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, lo que se traduce en la misma medida de coerción personal, solicitada por el Ministerio Publico, añadiendo una obligación mas, como lo es la presentación de dos (2) fiadores, en virtud de que, se evidencia claramente de las actas policiales acompañadas al escrito fiscal de presentación que el imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, titular de la cedula de identidad No. V-26.806.621, se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el Artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano (…) Cabe citas la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en Sentencia N° 1885 de fecha 15 de diciembre de 2011 que señaló lo siguiente: (…Omissis…)''.

Concluyó quien contesta peticionando que: ''…declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional en el derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, en contra de la decisión N° 873-17 de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal y sea conformidad la decisión del Órgano Jurisdiccional, Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el que le fuere decretada al imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, titular de la cedula de identidad No. V-26.806.621, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el Artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano…''.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el por la profesional en el derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, en contra de la decisión N° 873-17 de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando como primera denuncia, que el procedimiento de aprehensión de sus defendidos se encuentra viciado de nulidad absoluta; primero porque no fue aprehendido en flagrancia en virtud de que el mismo fue irrumpido en su residencia por los funcionarios actuantes, por lo que se considera que fue víctima de un procedimiento arbitrario y, segundo porque al momento de realizar la inspección de personas los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, indicó en su segunda denuncia que, en el caso de marras la a quo incurrió en su deber y competencia como juez controlador del proceso y garante de los derechos de los imputados, en virtud de que dicto una decisión ultra petita, toda vez que otorgó a su defendido una medida cautelar que resulta excesiva si se toma en consideración el delito imputado por el Ministerio Publico, causando esto gravamen irreparable y la franca violación al debido proceso y el principio de legalidad, por lo que quebranto lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no se evidencia la existencia de elementos de convicción que permitan establecer la presunta comisión del tipo penal de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que los hechos no adecuan al mismo, privando así de libertad a su defendido, por lo tanto alegó que se violentaron las garantías y derechos constitucionales de los imputados, solicitando a esta Alzada que se decrete la nulidad del fallo recurrido, y se ordene la celebración de un nuevo acto de imputación ante un órgano subjetivo distinto, que garantice el debido proceso.

Por último, señaló la defensa pública como tercera y última denuncia que, la decisión de instancia está viciada de inmotivación por no indicar a su parecer las razones y el fundamento para decretar el procedimiento ordinario en el presente caso, en razón de que no se ajusta al delito imputado por el Ministerio Publico, puesto que la pena del mismo no es superior a los ochos (8) años, constituyéndose así una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44, 46 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como además la inobservancia de los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra en parte su recurso de apelación en el gravamen irreparable en cada uno de los pronunciamientos efectuados por la a quo en su decisión, por lo que estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

De esta forma y atendiendo a los argumentos antes explanados, esta Sala considera oportuno responder la primera denuncia, que engloba dos puntos atacados por la defensa comprendidos en primer lugar hace la defensa en cuanto al procedimiento donde resultó aprehendido su defendido, por cuanto a su juicio este no fue aprehendido en flagrancia en virtud de que el mismo fue irrumpido en su residencia por los funcionarios actuantes, por lo que se considera que fue víctima de un procedimiento arbitrario y, en segundo lugar, porque al momento de realizar la inspección de personas los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando esta Alzada para el presente caso, traer a colación el Acta Policial Nro. AP-IAPDMM-0429-2017, suscrita y practicada por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara- Servicio de Vigilancia y Patrullaje, de fecha 18 de julio de 2017, donde dejaron constancia de la siguiente actuación:

''…Siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche aproximadamente encontrándonos en labores de patrullaje de inteligencia como cuadrante numero uno (01) en la unidad radio patrullera (PDMM-036) y cuadrante numero dos (02) en la unidad radio patrullera (PDMM-008), específicamente por el sector Sibucara, Parroquia Ricaute cuando recibimos una llamada vía telefónica al número del cuadrante número (02) un ciudadano quien no quiso identificarse por temor a futuras represarías manifestando que en el Sector El Manatial se encontraba varios ciudadanos obstaculizando el paso de vehículos en la vía principal quemando cauchos en la calzada, de igual forma los mismos cobrando el paso de vehículos por una vía alterna, inmediatamente nos dirigimos al lugar para verificar lo manifestado por el denunciante al llegar al sitio se pudo visualizar una multitud entre ellos un ciudadano quien lideraba y presentaba las siguientes características fisionómicas de tez morena, contextura delgada, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, cubría su rostro con una prenda de vestir de color blanco (suéter) y quien vestía para el momento un pantalón tipo mono de color azul, el mismo vociferaba palabras obscenas, incitando a los ciudadanos a atacar a la comisión policial con objetos contundentes como (piedras, botellas y palos), inmediatamente descendimos de la unidad, le mismo al visualizar el descenso de los oficiales para mediar y atender su problemática, emprendió veloz huida dándole seguimiento en el camino lanzo la prenda de vestir que cubría su rostro de color blanco, dándole alcance a escasos metros, una vez ya restringido el ciudadano, se procedió a realizarles la inspección corporal tal como lo establece el ARTICULO 191 DEL CÓDICO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, encontrando en su bolsillo delantero un envase de material de vidrio contentiva en su interior un liquido de presunto combustión (gasolina) y un yesquero de color verde, por todo lo antes expuesto se procedió a la aprehensión del ciudadano antes descritos (sic) y la evidencia incautada, por lo que se le indico el motivo que lo origino así como sus derechos y garantías constitucionales, tal como lo establece contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido, se traslado al ciudadano hasta el Hospital San Rafael del mojan donde fue atendido por el Galeno de Guardia doctor Andrés. E. Valera. M, titular de la cedula 20.845.947, COMEZU 19.102, Luego Se (sic) procedimos a trasladar al ciudadano hasta nuestro Centro de Coordinación Policial ubicado en la avenida 3 el uveral, frente a la estación de servicio Mari Lago, al llegar a nuestra Sede el mismo quedo identificado de la siguiente manera. Quien dijo ser y llamarse, JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA y tener numero de cedula de identidad V- 26.806.621 y tener 18 años de edad, Residenciado en el sector El Manantial Parroquia Ricaurte Municipio Mara Estado Zulia. En cuanto a la evidencia incautada quedo descrita de la siguiente manera (01) un envase de material de vidrio en su interior un liquido de presunto combustible (gasolina), marca coca cola, sin serial y (01) yesquero de color verde, marca: LEXUS, serial: 15-430072C5C, la cual fue entregada a nuestra sala de evidencia según cadena de custodia asignada con el numero CIEP-CCE-0222-17, en el lugar la inspección técnica correspondiente con el numero APIAPD,,-0430-17, seguidamente nos trasladamos a la sede del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas sub-delegación El Mojan, para verificar los ciudadanos ante el sistema de información policial (SIIPOL) donde fuimos atendido por el detective JHON KAPIOTTIZ, credencial 3607, quien indico no poseer sistema para el momento, Así mismo se deja constancia de que se le informo de todo el procedimiento fue notificado a la Fiscalía decima octava del Ministerio Publico Doctor: Adrian Villalobos, Quedando todo el procedimiento a orden del despacho. es todo se termino se leyó y conforme firma…''.

Del acta ut supra citada, se puede observar que los funcionarios actuantes se encontraban en sus labores de patrullaje, cuando recibieron una llamada telefónica de un ciudadano quien no quiso aportar ningún dato por temor a futuras represaría, quien manifestó que en el Sector El Manantial se encontraban varios ciudadanos obstaculizando el paso de los vehículos por lo que inmediatamente se trasladaron hasta el referido sitio, a los fines de verificar si efectivamente era cierto lo manifestado por el ciudadano, por lo que al llegar al sitio lograron observar a una multitud de gente entre ellos un ciudadano que al parecer se vio que era quien lideraba, donde este vociferaba palabras obscenas e incitando a los ciudadanos a que atacaran a la comisión policial mediante el uso de objetos contundentes como piedras, botellas y palos, por lo que descendieron los efectivos policiales para mediar la situación que se estaba presentando, al ver el ciudadano que estos se acercaban emprendió veloz huida, dándole así seguimiento, y en el camino se quito la prenda de vestir que cubría su cara, seguidamente lograron alcanzarlo y una vez que fue restringido procedieron de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a efectuar la inspección corporal, lográndole incautar (01) un envase de material de vidrio en su interior un liquido de presunto combustible (gasolina), marca coca cola, sin serial y (01) yesquero de color verde, marca: LEXUS, serial: 15-430072C5C, procediéndose así a la aprehensión del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA.

Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que el ciudadano antes mencionado, se encontraba en posesión de objetos que hacen presumir su autoría en el hecho que hoy nos ocupa, aun y cuando los funcionarios hayan tenido conocimiento de esto previa llamada telefónica efectuada por un ciudadano quien no aportó ningún dato por temor a futuras represarías, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial.

En este mismo orden de ideas, esta Sala afirma que en el presente caso es evidente que estamos en la presencia de un delito que reviste la figura jurídica de la Flagrancia real, en virtud de la detención del imputado a pesar de que devino de una llamada telefónica efectuada por un ciudadano que habita en el sector El Manantial (sitio en el cual se encontraban un grupo de personas obstaculizando el paso de los vehículos) se da en plena comisión del hecho delictivo, por cuanto al arribar los funcionarios actuantes en el sitio indicado lograron observar las actitudes que el ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, tuvo durante el desarrollo de la obstaculización de los vehículos las cuales no fueron nada civilizadas, tanto así que emprendió veloz huida al observar la presencia de los efectivos policiales, quienes al retenerlo lograron incautarle (01) un envase de material de vidrio en su interior un liquido de presunto combustible (gasolina), marca coca cola, sin serial y (01) yesquero de color verde, marca: LEXUS, serial: 15-430072C5C, los cuales son objetos que se adecuan perfectamente al hecho acontecido, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la Defensa referente al punto de la flagrancia. Así se decide.-

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Alzada que, ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión del ciudadano fue realizada de manera arbitraria, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo al señalar en su segundo punto que la instauración del procedimiento por los funcionarios al realizar la inspección de personas no lo hicieron acompañado de testigos civiles, como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hoy imputado de autos al ser aprehendido por los funcionarios, estos procedieron a efectuar la inspección corporal, con la finalidad de verificar si efectivamente tenia adherido a su cuerpo algún objeto que pudiera afectar a la colectividad, puesto que lo que manifestó el ciudadano mediante la llamada telefónica hizo presumir a los funcionarios que se trataba de una situación grave, la cual efectivamente fue así, ya que se verificó por estos al momento de llegar al sitio.

Por otra parte, si bien es cierto en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos en la aprehensión del imputado, no es menos cierto que los funcionarios dejaron establecido que procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:
“…Artículo 191. Inspección de Personas.
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

De las normas procesales antes transcritas, se evidencia que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, dejándose establecido que el presente caso, éstos detectaron en el bolsillo derecho delantero del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA (01) un envase de material de vidrio en su interior un liquido de presunto combustible (gasolina), marca coca cola, sin serial y (01) yesquero de color verde, marca: LEXUS, serial: 15-430072C5C,

Por ende, esta Sala observa, que en todo caso los funcionarios actuantes hicieron en el procedimiento lo que estaban obligado a hacer según el mandato de la ley, lo cual se evidencias que así fue, de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento, y es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de que no los ubique y/o deje constancia de ello, no vicia en modo alguno el procedimiento, y menos si la aprensión del ciudadano se efectúa en un lugar transitable, en donde exista un cumulo de personas, como en el caso que hoy nos ocupa que todo se genero por la obstaculización de los vehículos mientras un grupo de personas (incluyendo el hoy imputado) se encontraban quemando cauchos.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de las razones por la cual el presente procedimiento no contó con la presencia de algún testigo, y así lo decretó la Jueza de Control al momento de dictar la decisión que hoy se impugna, toda vez que la misma considera que solo será necesario efectuar dicha diligencia cuando las circunstancias lo permitan, lo que hace procedente que se declare sin lugar este pedimento de la Defensa en cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento por no instaurarse con la presencia de testigos civiles al momento de la inspección de personas. Así se declara.-

En otro orden de ideas, con respecto a la segunda denuncia, en la cual la defensa señala que en el caso de marras la a quo incurrió en su deber y competencia como juez controlador del proceso y garante de los derechos de los imputados, en virtud de que dicto una decisión ultra petita, toda vez que otorgó a su defendido una medida cautelar que resulta excesiva si se toma en consideración el delito imputado por el Ministerio Publico, causando esto gravamen irreparable y la franca violación al debido proceso y el principio de legalidad, por lo que quebranto lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no se evidencia la existencia de elementos de convicción que permitan establecer la presunta comisión del tipo penal de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que los hechos no adecuan al mismo, privando así de libertad a su defendido, por lo tanto alegó que se violentaron las garantías y derechos constitucionales de los imputados, solicitando a esta Alzada que se decrete la nulidad del fallo recurrido, y se ordene la celebración de un nuevo acto de imputación ante un órgano subjetivo distinto, que garantice el debido proceso.

En este sentido, esta Sala considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos siguientes:
''…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, En relación a la nulidad alegada por la defensa, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistido por su abogado, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así las cosas, dicha acta policial, fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. En el presente caso, la actuación policial se encuentra ajustada a derecho, por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.
Ahora bien se observa que la detención del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE. Acto seguido fueron leídos sus Derechos Y Garantías Constitucionales contemplados en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Codigo Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión de la hoy imputados, elementos de convicción que surgen en virtud de: 1) ACTA POLICIAL, De fecha 18 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE constante en la cual dejan constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, De fecha 18 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, Y debidamente firmada por el ciudadano hoy imputados, dejando constancia que fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales. 3) ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO, De fecha 18 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, se aprecian graficas en las cuales se observa de manera general el sitio inspeccionado, Ubicado en el Sector Manantial de la Parroquia Ricaurte, Municipio Mara. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS.-, De fecha 18 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada la cual es: UN (01) ENVASE DE MATERIAL VIDRIO EN SU INTERIOR UN LIQUIDO DE PRESUNTO COMBUSTIBLE (GASOLINA), DE 350ML, MARCA: COCA COLA, SIN SERIAL Y UN (01) YESQUERO DE COLOR VERDE, MARCA LEXUS, SERIAL 15-430072C5. 5) ACTA DE ENTREGA DE SALA DE EVIDENCIA, De fecha 18 de julio de 2017, realizada por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, deja constancia de entrega de sala de evidencia el oficial LUIS CONTRERAS, de lo siguiente: UN (01) ENVASE DE MATERIAL VIDRIO EN SU INTERIOR UN LIQUIDO DE PRESUNTO COMBUSTIBLE (GASOLINA), DE 350ML, MARCA: COCA COLA, SIN SERIAL Y UN (01) YESQUERO DE COLOR VERDE, MARCA LEXUS, SERIAL 15-430072C5 . 6) FIJACIONES FOTOGRAFICAS De fecha 18 de julio de 2017, realizada a las evidencias incautadas ante al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE. 7) INFORME MEDICO De fecha 18 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, en la cual deja constancia del estado de salud del referido imputado. En este sentido, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que la conducta asumida por el hoy imputado obedece a los delitos de violencia de calles que hoy en día está atravesando el País, y en aras de garantizar las resultas del proceso, este Tribunal considera que la medida de coerción personal solicitada por el ministerio Publico no es suficiente para garantizar las resultas del proceso, es por lo que ordena Decretar las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO, por la comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numeral 3 y 8 en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que dicho ciudadano deberá cumplir con la siguiente obligación: 1.- PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. 2.- Y LA PRESENTACIÓN DE DOS (02) PERSONAS IDÓNEAS A LOS FINES DE CONSTITUIRSE COMO FIADOR SOLIDARIO EN LA PRESENTE CAUSA, ATENDIENDO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, MEDIANTE DEPOSITO DE DINERO, VALORES, FIANZA DE DOS O MAS PERSONAS IDÓNEAS, O GARANTÍAS REALES. Se declara SIN LUGAR la libertad plena incoada por la defensa, así mismo se declara sin lugar la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de las antes consideraciones expuestas, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO:

Se declara Ajustada a derecho la APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO, por la comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se declara SIN LUGAR la nulidad planteada por la defensa.

SEGUNDO:

SE DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano 1) JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.806.621, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 02-03-98, edad 19 años, de estado civil Soltero, de profesión u oficio obrero, Hijo de JULIO MORILLO(V) Y DELCY ORTEGA (V) residenciado en: A una cuadra o antes del Peaje, barrio el Araguaney, frente a la cauchera el Niño, del Estado Zulia, por la comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numeral 3 y 8 en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que dicho ciudadano deberá cumplir con la siguiente obligación: 1.- PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA., 2.- Y LA PRESENTACIÓN DE DOS (02) PERSONAS IDÓNEAS A LOS FINES DE CONSTITUIRSE COMO FIADOR SOLIDARIO EN LA PRESENTE CAUSA, ATENDIENDO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, MEDIANTE DEPOSITO DE DINERO, VALORES, FIANZA DE DOS O MAS PERSONAS IDÓNEAS, O GARANTÍAS REALES. Se declara SIN LUGAR al libertad plena solicitada por la defensa, así como la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 ord. 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO:
A los fines de que los representantes de la Fiscalía del Ministerio Público, continúen con la investigación de los hechos que dieron origen de la presente causa se DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda librar oficios al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE Las partes presentes quedan notificadas de la decisión dictada en este acto. Siendo las 09:00 PM. Terminó el presente acto. Terminó, se leyó y conformes firman…''.

Del análisis realizado a la decisión recurrida, observa esta Alzada, que la Jueza de la causa, procedió a declarar con lugar la detención practicada en flagrancia en contra del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, plenamente identificado en actas, considerando que en el caso de marras, su detención se encontraba ajustada a derecho, estimando que se dio cumplimiento a los parámetros legales previstos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, al ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra de los encartados, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y la medida de coerción personal solicitada, que en este caso atañe a una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; observa esta Alzada que la Jueza de Control, una vez que informó a los imputados de los señalamientos realizado por la Fiscalía del Ministerio Público, así como la medida de coerción solicitada, procedió a entrar analizar cada uno de los elementos de convicción, y atendiendo las circunstancia del caso, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“..Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....”.

A este tenor, resulta preciso señalar que en el sistema penal acusatorio venezolano se han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y las resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, esta Alzada observa que la recurrida verificó, conforme lo exige el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la procesada de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA POLICIAL, De fecha 18 de junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE constante en la cual dejan constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, De fecha 18 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, Y debidamente firmada por el ciudadano hoy imputados, dejando constancia que fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO, De fecha 18 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, se aprecian graficas en las cuales se observa de manera general el sitio inspeccionado, Ubicado en el Sector Manantial de la Parroquia Ricaurte, Municipio Mara.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS.-, De fecha 18 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada la cual es: UN (01) ENVASE DE MATERIAL VIDRIO EN SU INTERIOR UN LIQUIDO DE PRESUNTO COMBUSTIBLE (GASOLINA), DE 350ML, MARCA: COCA COLA, SIN SERIAL Y UN (01) YESQUERO DE COLOR VERDE, MARCA LEXUS, SERIAL 15-430072C5.

• ACTA DE ENTREGA DE SALA DE EVIDENCIA, De fecha 18 de julio de 2017, realizada por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, deja constancia de entrega de sala de evidencia el oficial LUIS CONTRERAS, de lo siguiente: UN (01) ENVASE DE MATERIAL VIDRIO EN SU INTERIOR UN LIQUIDO DE PRESUNTO COMBUSTIBLE (GASOLINA), DE 350ML, MARCA: COCA COLA, SIN SERIAL Y UN (01) YESQUERO DE COLOR VERDE, MARCA LEXUS, SERIAL 15-430072C5 .

• FIJACIONES FOTOGRAFICAS De fecha 18 de julio de 2017, realizada a las evidencias incautadas ante al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE.

• INFORME MEDICO De fecha 18 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, en la cual deja constancia del estado de salud del referido imputado.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:
“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 y 8 en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo así cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. 2.- Y LA PRESENTACIÓN DE DOS (02) PERSONAS IDÓNEAS A LOS FINES DE CONSTITUIRSE COMO FIADOR SOLIDARIO EN LA PRESENTE CAUSA, ATENDIENDO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, MEDIANTE DEPOSITO DE DINERO, VALORES, FIANZA DE DOS O MAS PERSONAS IDÓNEAS, O GARANTÍAS REALES.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participaron en un hecho delictivo que atenta directamente contra la Paz del Estado Venezolano y la Colectividad.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, y de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 y 8 en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo así cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA (30) DÍAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. 2.- Y LA PRESENTACIÓN DE DOS (02) PERSONAS IDÓNEAS A LOS FINES DE CONSTITUIRSE COMO FIADOR SOLIDARIO EN LA PRESENTE CAUSA, ATENDIENDO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, MEDIANTE DEPOSITO DE DINERO, VALORES, FIANZA DE DOS O MAS PERSONAS IDÓNEAS, O GARANTÍAS REALES.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que obedecen a los delitos de violencia de calles que hoy en día está atravesando el País, toda vez que el mismo se encontraba obstaculizando el paso de los vehículos que transitaban por el Sector El Manantial, donde en compañía de una multitud de personas se encontraba quemando cauchos, así como también vociferando obscenidades e incitando a que arremetieran en contra de la comisión policial, por lo que la referida conducta de este se puede estimar como no civilizada y atentando en contra de la paz de la colectividad.

De tal manera que, cada uno de los pronunciamientos dictados por la Instancia se encuentran ajustados a derecho, por lo que al hacer referencia la defensa a la figura jurídica de ''ultra petita'', estaría incurriendo en una lesión a las garantías constitucionales de su defendido, por cuanto en el derecho penal la misma no procede, toda vez que solo procede sentenciar con la misma cuando se ventilen derechos disponibles, de orden público e irrenunciables, y solo en materia civil. Asimismo, esta Alzada considera pertinente traer a colación la definición jurídica de esta figura, según lo indicado por Manuel Ossorio en el ''Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales'', Editorial Helista, que implica:
''…Expresión que se emplea para indicar que el juzgador ha concedido a la parte litigante más de lo que ella había pedido…''.

Por consiguiente, es importante señalar lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
''Articulo 67. Competencias Comunes
''Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control: velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar y la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico
(…Omissis…)''. (Subrayado de esta sala)

De los preceptos legales antes indicados se puede evidenciar que esta figura jurídica se utilizar como un término para señalar que el Juez ha concedido en base a sus fundamentos más de lo que la parte solicitante ha peticionado, lo cual en el caso que hoy nos ocupa no se puede evidenciar lo mismo, en virtud de que no procede a derecho la misma, y que la Jueza de Control al pronunciarse cumplió con la facultad de dictar la medida de coerción que más se ajusta al tipo penal de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la misma es la figura autónoma e independiente encargada de llevar el control y mediación de la audiencia, así como además garantizar el cumplimiento de las garantías procesales y constitucionales, a fin de proteger los derechos tanto de la parte agraviada como de la parte que causo el agravio.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a esta denuncia realizada por la defensa del imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA y no la planteada por el Ministerio Publico, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento y en consecuencia, mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales y artículos in comento. Así se decide.-

En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:
“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:
“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 18 de julio de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Mara- Servicio de Vigilancia y Patrullaje, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 18 de julio de 2017, presentándolos ante el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 19 de julio de 2017 a las siete en punto de la noche (07:00pm), donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el hoy imputado que no contaba con una defensa de confianza, siendo designada para tal la Defensa Pública 25°; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y129 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, no rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la establecida en el artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los imputados de autos fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

Por otra parte, como tercer y última denuncia a resolver, adujo la apelante que la decisión de la jueza de control se encuentra inmotivada por no indicar a su parecer las razones y el fundamento para decretar el procedimiento ordinario en el presente caso, en razón de que no se ajusta al delito imputado por el Ministerio Publico, puesto que la pena del mismo no es superior a los ochos (8) años, constituyéndose así una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44, 46 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como además la inobservancia de los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Aunado a eso, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados referente a la solicitud de nulidad del procedimiento y que el curso de la investigación deberá de proseguirse por el procedimiento de delitos menos graves, procediendo la juzgadora de instancia a analizar allí las denuncias de nulidad hechas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones… .

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

A este tenor, esta Alzada considera propició recordarle a la apelante, que con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el libro tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearán nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento es otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho años a resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse a la sociedad.

En tal sentido, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 354 eiusdem, el cual dispone lo siguiente:
“…Artículo 354. Procedencia
El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.
A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra…”. (Destacado de la Alzada).

Del artículo in comento, se desprende que el legislador incorporó un nuevo procedimiento para el juzgamiento de los delitos, calificados como menos graves, donde se reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos de acción pública cuya pena no exceda en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento célere, expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación.

Observando quienes conforman este Tribunal ad quem, que el ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, se encuentra investigado por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, específicamente en el LIBRO SEGUNDO ''DE LA DIVERSAS ESPECIES DE DELITO'' en su Titulo III 'Delitos Contra la Libertad'' ubicado en el CAPITULO III ”De los delitos contra la libertad individual'' de la Norma Penal Adjetiva, tipo penal que prevé varios supuestos en la cual el mismo se puede subsumir como delictual; teniendo así una probable pena a imponer en cada uno de los supuestos, correspondiendo:

De quince (15) días a treinta (30) meses de prisión cuando se trate de ''…Cualquiera que, sin autoridad o derecho para ello, por medio de amenazas, violencias u otros apremios ilegítimos, forzare a una persona a ejecutar un acto a que la Ley no la obliga o a tolerarlo o le impidiere ejecutar alguno que no le está prohibido por la misma…''

De treinta (30) meses a cinco (5) años de prisión, cuando se trate de ''…Si el hecho ha sido con abuso de autoridad pública, o contra algún ascendiente o cónyuge, o contra algún funcionario público por razón de sus funciones, o si el hecho ha resultado algún perjuicio grave para la persona, la salud o los bienes del agraviado…''.

De uno (1) a diez (10) meses o arresto de quince (15) días a tres (3) meses, cuando se trate previa querella del amenazado, si ''..el que fuera de los casos indicados y de otros que prevea la ley, amenazare a alguno con causarle un daño grave e injusto, será castigado con relegación a colonia penitenciaria por el tiempo antes indicado…''; en este caso (último aparte), a criterio de esta Sala, no sería un delito de acción pública, como el resto de los supuestos del precitado artículo 175 del Código Penal.

Por lo que esta Alzada considera que efectivamente se puede evidenciar que el referido delito no excede en su límite máximo de los ocho (8) años; sin embargo debe subrayarse que el bien jurídico tutelado por el Estado Venezolano, es el correspondiente a la “libertad”, que en este caso, se trata de la “libertad individual”, por lo que el Código Penal en dicho Libro II, regula todas aquellas conductas que atentan contra la libertad, en sentido general, y de acuerdo a cada Título, así como a cada Capítulo de dicho Libro, va analizando cada situación, por lo que regula desde delitos contra la Independencia y la Seguridad de la nación, pasando por los delitos contra la libertad de cultos, hasta delitos contra la libertad individual (que es el caso de autos), contra la Cosa Pública, contra la Administración de Justicia, Contra la Fe Pública; etc, pero todos relacionados contra delitos que atenten en contra de la libertad, en cualquiera de sus manifestaciones, conforme las disposiciones de la Ley Sustantiva Penal.

Siendo que en el caso bajo estudio, el Ministerio Público imputó el delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, por tratarse de presuntos hechos relacionados con hechos de violencia realizados en plena vía pública, donde presuntamente participó el imputado de autos, en modo, tiempo y lugar como consta en uno de los elementos de convicción (acta policial que cursa al folio 2 y su vuelto de la causa principal) que presentó el representante del Estado en la audiencia oral de presentación de imputado; calificación jurídica que avaló el Tribunal de Control.

Asimismo, a los fines de verificar si procede o no que para este tipo de delito, el procedimiento se siga por el especial para aquellos delitos que se consideran “menos graves”, debe indicarse, a criterio de esta Sala, que si bien el delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal no establece posibles penas a imponer, de ocho (8) o más años en su límite máximo, no es menos cierto, que el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal prevé a través de una prohibición taxativa impuesta por el legislador patrio para la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, no sólo una prohibición legal en cuanto a la posible pena a imponer, sino también, en cuanto a cierto tipo de delitos, debido a circunstancias muy especiales, entre los cuales, se pude citar como ejemplo, aquellos hechos de violencia que atentan contra la libertad de las personas, por amenazas, violencia, etc, para obligarlos a hacer o dejar de hacer actos que de por sí atentan contra esa libertad; y taxativamente exceptúa de ese juzgamiento, indistintamente de la pena, cuando se trate de delitos, entre otros, “que atenten contra la libertad”; es por ello, que en este caso, no procede decretar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Ello es así, pues la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante los hechos de violencia acaecidos en el país, hechos estos públicos y notorios han fijado posición de manera reiterada, sobre las diferentes demandas de protección de intereses colectivos y difusos, en razón a ello fueron acordados con lugar las diferentes solicitudes de amparos cautelares, para la protección de los derechos y garantías constitucionales, en contra de los alcaldes de los diferentes Municipios de la Nación como: Municipio Baruta, Municipio El Hatillo, Municipio San Diego del estado Carabobo Municipio Mérida, Municipio Barinas, Municipio Lechería estado Anzoátegui, Municipio Maracaibo, Municipio San Cristóbal, Municipio Iribarren del estado Lara entre otros dejando sentado en las respectivas sentencias Nº 135 y 136 Exp.14-0194 y 14-0205 de fechas 12-03-2014.

En este sentido del análisis a las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha fijado una posición antes los hechos de violencia de calle, señalando la necesidad y la importancia de establecer las medidas necesarias previstas en la Ley, a los fines de garantizar la paz, instando a los burgomaestre de diferentes estados y municipios su obligación a cumplir con sus deberes, a los fines de que promuevan estrategias y procedimientos de proximidad con la comunidad de su espacio territorial, con el propósito de garantizar y asegurar la paz social, la convivencia, el ejercicio pacífico de los derechos y el cumplimiento de la ley.

En consecuencia, al observarse que los hechos en los cuales participó el imputado de autos, buscaban como norte la desobediencia de las leyes, colocando en peligro la tranquilidad pública, ya que, en esta forma las incitaciones y apologías dan ocasión a desórdenes, disminuyen la armonía que debe reinar en el grupo social, creando estados peligrosos de ánimos en la población. En este sentido al estar amenazada la paz social, por estos tipos de conductas que sucumbieron en hechos violentos, es evidente que el delito endilgado se encuentra excluido de la aplicación del procedimiento referido, debiéndose aplicar el procedimiento ordinario, dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que tampoco le asiste la razón a la recurrente, en su tercera denuncia.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:
“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por la recurrente, y en consecuencia, se declara sin lugar todos los fundamentos del recurso de apelación interpuestos contra la de recurrida. Así se decide.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 873-17 de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano JESUS ENRIQUE MORILLO ORTEGA.-

SEGUNDO CONFIRMA la decisión N° 873-17 de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de octubre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 447-17 de la causa No. VP03-R-2017-000983.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS