TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001147 Decisión No. 439-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del derecho LISETT ÁLVAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Décima (10°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUÍS ALFREDO NÚCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA, contra la decisión N° 1408-17 de fecha 01 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia de los imputados anteriormente mencionados, de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN DEL ESTADO, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público de continuar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 de! Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa relacionada a la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 22 de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25 de septiembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho LISETT ÁLVAREZ PÉREZ, Defensora Pública Décima Penal Ordinario (E), adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de Defensora Pública de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NUCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 1408-17 de fecha 01 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Pública señalando que: “Ocurro al amparo del artículo 439 ordinales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión de fecha Primero (01) de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Zulia; decretando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal,además de que dicha decisión es carente de fundamento, causando así un gravamen irreparable a mis defendidos.”

Continuó exponiendo que: “PRESENTACIÓN DE IMPUTADO (…) Mis defendidos fueron presentados ante el Tribunal Séptimo de Control, por la Fiscalía Auxiliar de la sala de flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 4° y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio del Panteón del Estado Zulia, considerando el Fiscal que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos, sin tomar en consideración que ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión de tal delito, sino por el contrario, las mismas evidencian la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito de Hurto, y la calificación errónea atribuida por la vindicta pública fue compartido por la Juez de Control. (…) LO ALEGADO POR LA DEFENSA (…) En esta oportunidad, la defensa alegó lo siguiente: …omissis… (…) LO ALEGADO POR LA JUEZ DE CONTROL (…) Es el caso que, la ciudadana Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, alegó lo siguiente: …omissis… ”.

Manifestó la recurrente que: “MOTIVACIÓN DEL RECURSO (…) PRIMERO (…) Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, toda vez que en dicha decisión el Tribunal incumplió con el mandato procesal de fundamentar su decisión, ya que no existen elementos de convicción suficientes para imputarle a mis defendidos el tipo penal atribuido por el Ministerio Publico y acordado por la Juez de Control. (…) Se puede observar en el acta policial que el hurto al panteón del Estado Zulia ocurrió antes de las ocho de la mañana (8:00 am), tal y como lo manifiesta la denunciante, puesto que al momento de llegar esta al lugar de los hechos se encontró con la puerta sin cadena y sin su respectivo candado, al igual que la misma manifiesta que no observo quien o quienes cometieron el hecho punible. Posteriormente mis defendido son aprehendidos después de las dos y treinta (2:30 pm) de la tarde, (varias horas luego de ocurrido el hecho), en un lugar diferente al lugar de los hechos, en una casa donde se encontraban las cosas supuestamente hurtadas, no existiendo testigo alguno que indicara que observo a mis defendidos hurtando objetos del Panteón del Estado Zulia. (…) El articulo 453 del Código Penal establece lo siguiente: …omissis…”

Esgrimió que: “Es el caso ciudadanos jueces que en la presente causa no se encuentran llenos los supuestos exigidos por el articulo anteriormente descrito, ya que, no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir que fueron mis defendidos los autores de ese hurto, puesto que nadie los vio en el lugar de los hechos, no existen cámaras de vídeo que coloque a mis defendidos en la escena del delito, no se encontró a mis representados en tal lugar hurtando los objetos incautados, por lo que, el Ministerio Publico no puede acreditarle a mis defendidos la comisión del delito de hurto sin tener fundados elementos de convicción que conlleven a que estos fueron los autores de tal fechoría. (…) En la Doctrina encontramos que Heliodoro Fierro Mendez (2005) sostiene que el fiscal: …omissis…”

Declaró la apelante que: “El Ministerio Publico solo puedo mostrar la recuperación de los objetos hurtados supuestamente en posesión de mis defendidos, mas no puedo demostrar que fueron ellos los autores materiales del Hurto, recordando que del hurto a la aprehensión de mis patrocinados transcurrieron varias horas, en las cuales, los autores materiales pudieron vender o abandonar los objetos hurtados etc. (…) Es evidente de todo lo antes expuesto ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, que estamos en presencia de un APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DEL HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, ya que el mismo establece lo siguiente: …omissis… (…) Es claro que esta debió ser la calificación jurídica que se le imputara a mis defendidos el día de la audiencia de presentación, o en su defecto debió ser la Juez de Control quien ejerciera el Control judicial y su poder jurisdiccional sobre la calificación jurídica otorgada por el Fiscal del Ministerio Publico, a realizar un análisis critico del hecho imputado y de la insuficiencia de fundados elementos de convicción aportados por la vindicta publica.”

Asimismo, alegó que: “SEGUNDO (…) La juez a quo no hizo un análisis de los alegatos interpuestos por esta Defensa, limitándose solamente a lo peticionado por el Ministerio Publico, incurriendo de esta manera en el vicio de inmotivación, obteniendo de esta forma una decisión automáticamente arbitraria y decretando una Medida de coerción personal totalmente desproporcional en relación a la gravedad de los hechos (…) La juzgadora indicó textualmente en su decisión el siguiente fragmento: …“la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal”…, evidenciándose de tal transcripción que la juzgadora solo se ajustó a la solicitud del Ministerio Publico indicando que los elementos de convicción recolectados deben fundar una futura acusación, cuando nuestra ley penal adjetiva en su articulo 263 establece que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico deben utilizarse no solo para inculpar sino también para exculpar al imputado, y es que acaso el hecho de encontrarnos en la fase de investigación del proceso penal, ¿faculta a los jueces a ajustarse a la solicitud del Ministerio Público sin adecuar la calificación jurídica provisional?, ¿dejando de lado el Control Judicial, el derecho a la Defensa, el Debido proceso, entre otros derechos y Garantias de orden constitucional y legal?, ¿dejando de lado que no puede limitarse a expresar en su decisión que el delito imputado sea una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación?; se trata que la conducta desplegada por los imputados satisfagan todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica imputada, desestimar esta circunstancia es apartarse del principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional.”

Igualmente, indicó que: “Igualmente cabe resaltar que una calificación jurídica errónea afecta la posibilidad de llevar a cabo una defensa idónea, obteniendo como resultado una violación al Derecho a la Defensa, por cuanto, la juez de Control goza de un poder jurisdiccional el cual le permite establecer correctamente la calificación jurídica al caso en concreto, con el debido pronunciamiento de las medidas de coerción personal.”

Por otra parte, arguyó quien apela que: “Con base a todo lo anterior expuesto, esta Defensa hace referencia a la Decisión que fue confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 28 días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016), Exp Nº: 15-1402 con Ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER , con la que confirman la autonomia e independencia de los Jueces para realizar cambios en la calificación realizada por el Ministerio Público, asi pues indica: …omissis…”

Promovió como pruebas lo siguiente: “Conforme al el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo en copia las actas que componen la presente causa y pido que para ello se expida copia de la causa para agregar a la presente apelación.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública Décima (10°) solicitando que: “Es por todo lo antes expuesto que Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha primero (01) de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, cometido en perjuicio del Panteón del Estado Zulia, adecuando la calificación jurídica a APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO y en consecuencia decrete MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD a mis defendidos OSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZALEZ, LUIS ALFREDO NUCETE QUINTERO, ABEL JOSE HERNANDEZ HERNANDEZ y KLAIKENDER HERNANDEZ CEGARRA, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho FANNY CUARTAS DONGON, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinta (5°) Interina de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó su contestación el Ministerio Público indicando que: “Visto el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra de la decisión N° 01408-17 de fecha 01-08-2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por el Defensor Público. LISSET MARIBEL ALVAREZ PÉREZ, en su carácter de Defensora de los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA (indocumentados) LUIS ALFREDO NÚCETE Titular de la cédula de identidad N° 17.232.532, quien se encuentra como presunto imputado por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN DEL ESTADO ZULIA; en la causa signada bajo el N° 7C-32473-17, decisión mediante la cual ese Tribunal decreta seguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario y la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, una vez emplazada esta Representante Fiscal, se procede de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso en materia de lapsos, a dar CONTESTACIÓN al Recurso presentado, y estando en tiempo hábil se hace de la siguiente manera:”

Continuó explicando que: “I.- AL DECRETARSE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL NO SE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE NI SE VULNERA CON ELLO DERECHOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: (...) Se ampara e! recurrente para interponer el presente recurso en el "artículo 439 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal", en contra de la decisión emanada del Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. (...) Señalando de esta manera que sus defendidos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUÍS ALFREDO NÚCETE, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, se le causa un gravamen irreparable, violándose los articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando el derecho a la Libertad, debido proceso y el derecho a la defensa, una vez que en dicha decisión, no existen elemento de convicción suficiente para imputarle a sus defendidos el tipo penal atribuido por el Ministerio Publico y acordado por el Juez de Control, y que de el acta policía se observa que el hurto al Panteón del estado Zulia ocurrió antes de las ocho de la mañana y como lo manifiesta la denunciante , puesto que al momento de llegar esta al lugar de los hechos observo la puerta sin cadena y sin su respectivo candado y de igual manera no observo quien o quienes cometieron el hecho punible...), en razón a lo anterior el Ministerio Publico solicito una medida cautelar privativa de libertad para el imputado, ante lo cual esta defensa se opuso, acordado el tribunal lo solicitado por el Ministerio Público y que dicha resolución, toda vez, no es una decisión que explica o justifica las razones de derecho que tuvo el Tribunal para negar el pedimento de la defensa, en razón de lo cual la defensa manifiesta de igual manera: (...) Es el caso ciudadano jueces que en la presente causa no se encuentran llenos los supuestos exigidos por el articulo anteriormente descrito ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir que fueron mis defendidos los autores de ese hurto puesto que nadie los vio en el lugar de los hechos ni existen cámaras de videos que coloque a mis defendidos en la escena del delito no se encontró a mis representados en tal lugar hurtando los objetos incautados por lo tanto el Ministerio Público no puede acreditarle a mis defendidos la comisión del delito del Hurto sin tener fundados elementos de convicción que conlleven a que éstos son los autores de tal fechoría (...). Es evidente de lo antes expuesto ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, que estamos en presencia de un APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el 1 artículo 470 del Código.(...)".”

Alegó quien contesta que: “No obstante, es menester verificar en la decisión in comento que la Juez a quo de manera detallada señala los fundamentos que la llevan a imponer la mencionada medida temporal de aseguramiento. Y en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, de fecha 30-10-09, con sentencia N° 1381, ha dictaminado que: ...omissis... (...) Es así como tal gravamen irreparable carece de validez al estar debidamente sustentada, ser una decisión perfectamente revisable y reformable en el tiempo, al poder ser sustituida por otras de menor intensidad, si se alteran los supuestos que la motivaron. (...) Resulta imperioso acotar que contrariamente a lo planteado por la recurrente, se observa que en la recurrida se explica ampliamente los motivos por los cuales considera procedente decretar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y lo hace por estar llenos los extremos exigidos en la ley, entendiéndose no sólo la pena a imponer, sino que existe la presunción que los ciudadanos imputados pueda evadirse del proceso, además de no haber variado hasta el momento, las circunstancias que dieron origen a la medida de coerción personal.”

De igual forma, esbozó que: “Es así como la Jueza Séptima de control del Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida estimó: (...). Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual se deja constancia del procedimiento 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 4.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 6.- INFORME MEDICO, de fecha 31-08-2017, suscrita por el DR. PAUL H. PÉREZ O. 7.- ACTA DE ENTREVISTA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos-al cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho (..) observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NÚCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 NUMERALES 4 y 9, del Código Penal cometido en perjuicio de la empresa PANTEÓN DEL ESTADO ZULIA, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que dichos objetos encontrados en posesión de los imputados pertenece al estado venezolano (patrimonio público) y bien establece el artículo 453 en su último aparte que si el delito , estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificas en los diversos numerales del presente artículo cuya pena será por un tiempo de 6 años a 10 años además el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado un delito que atenta contra la economía y desestabilización financiera del país. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado(...)" decretando la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano OSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NÚCETE, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, para asegurar su comparecencia al juicio oral y público, indicando entre otras cosas ese riesgo razonable de evasión sobre la base de la entidad del delito. (...) En perfecta concordancia con la recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 09-03-09 con sentencia N° 181, ha establecido: ...omissis...”

Determinó el titular de la acción penal que: “II.- EL FALLO RECURRIDO NO INCURRE EN EL VICIO DE FALTA DE MOTIVACIÓN (...) Indica el recurrente que la Juez a quo no hizo un análisis de los alegatos interpuestos por esta defensa limitándose solamente a lo peticionado por el Ministerio Público incurriendo de esta manera en el vicio de inmotivación, obteniendo de esta forma una decisión automáticamente arbitraria, y decretando una medida de coerción personalmente desproporcionad en relación a la gravedad de los hechos(...) igualmente una calificación jurídica errónea por la posibilidad de llevar a cabo una defensa idónea, obteniendo como resultado una violación de derecho a la defensa, por cuanto la juez del poder jurisdiccional el cual le permite establecer correctamente la calificación jurídica en concreto con el debido pronunciamiento de las medidas de coerción personal. (...) Lo alegado por la Defensa Privada de los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUÍS ALFREDO NÚCETE, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, no tiene asidero jurídico, pues de una simple lectura de la decisión recurrida se puede observar que la Jueza a quo, motivó perfectamente el porqué decretaba la medida cautelar privativa de libertad para el imputado, todo lo cual puede extraerse del capítulo de! AGRAVIO Y DEL DERECHO de la mencionada decisión.”

Manifestó que: “De tal forma, consideran estas Representaciones Fiscales, que existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos de convicción cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que: ...omissis... (...) Evidenciándose que la recurrida cumplió con su deber de fundamentar la decisión, tal y como ha sido establecido en decisiones del máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, Ponente: Arcadio de Jesús Delgado Rosales, de fecha: 09/10/2014. Sentencia N°: 1308. Mediante el cual ratifica los Criterios reiterados en sentencias N°: 1963/2001; 1893/2002; 1044/2006. según el cual señala que: ...omissis... (...) En efecto, esta Representante Fiscal, considera acertada la decisión dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron traídos por el Ministerio Público al momento de su presentación ante dicho Tribunal, y que se explican de manera extensa en el contenido de la decisión recurrida; obteniéndose de este modo una decisión ajustada a los hechos y al derecho aplicable, que conllevan al cumplimiento del fin último del Estado, la aplicación de la Justicia, motivo por el cual solicitamos declare SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación alegado en el escrito por la defensa de los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NÚCETE, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, por no contar con fundamentos que le sustenten y donde no se observa ningún tipo de violación de los derechos y garantías que le amparan al ciudadano imputado, y se han cumplido todos los parámetros del Debido 'Proceso, manteniéndose en todo momento el debido control de las garantías procesales y constitucionales.”

Apuntó la Representación Fiscal que: “Solicita a su vez la recurrente, que la Corte de Apelaciones, declaren con lugar la presente apelación y por ende la revocatoria de la decisión dictada por el Juez Séptimo de Control de de este Circuito Judicial Penal por la Presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO en perjuicio del Panteón del estado Zulia adecuando la calificación por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código y en consecuencia decrete Medida cautelar sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad a sus defendidos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUÍS ALFREDO NÚCETE, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA (...) En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, de fecha 30-10-09, con sentencia N° 1381, ha dictaminado que: ...omissis... (...) En efecto, a los fines de garantizar tales derechos y garantías se han establecido como excepciones a la libertad, la privación de la misma cuando concurran las circunstancias establecidas en el numeral Io del Art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (...) Tal y como ha sucedido en el presente caso, donde se aprehendió al ciudadano imputado en flagrancia, lo que a todas luces se encuentra en perfecta correspondencia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. (...) Es así como la Jueza Séptima de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida estimó la existencia de requisitos que: "(...) emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Carta Magna(...)", decretando la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de los imputados ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUÍS ALFREDO NÚCETE, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, para asegurar su comparecencia a las diferentes fases del proceso que sea requerido.”

Esgrimió la Vindicta Pública que: “En perfecta concordancia con la recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 09-03-09 con sentencia N° 181, ha establecido: ...omissis... (...) Por otra parte, señala la defensa que el Ministerio Público precalificó los hechos acaecidos sin suficientes elementos de convicción para atribuirle tal delito a su defendido y se apartó de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen como las que exculpen al imputado, y que al privarlo de su libertad a su defendido se le causa un gravamen irreparable. (...) En atención a tales alegatos, se puede evidenciar de la decisión recurrida los motivos por los cuales la jueza de control tomó tal decisión y no otra, además de desprenderse de las actas que la actuación policial estuvo plenamente ajustada a derecho pues al tener-conocimiento de la participación de los ciudadanos en el hecho delictivo no puede suponer la irresponsabilidad del cargo que ostentan los organismos policiales al dejar en libertad a una persona que se encuentra presuntamente implicada en la comisión de un hecho punible y más aun cuando su aprehensión se realiza en condiciones de FLAGRANCIA, pues en eso se basa su actuación, por lo que resulta totalmente acertada la decisión de la jueza tercera de control al decretar la medida cautelar privativa de libertad para el imputado conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (...) Por otra parte, en el acto de presentación el Ministerio Público no está obligado como lo asevera la Defensa pública a traer pruebas, sino elementos de convicción, y al decretarse el procedimiento ordinario se apertura la fase de investigación para la obtención de la pruebas que exculpen o exculpen. (...) Indicando además erróneamente que de la causa no se desprende ninguna conexidad entre los hechos imputados, los denunciados y los elementos de actas, por cuanto existe una entrevista de una ciudadana que refiere que se percata de los hechos al llegar a su lugar de trabajo que es el Panteón del estado Zulia, y quien no presencio los autores o participes del hurto. (...) Es de resaltar, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, con sentencia N° 558, de fecha 09-04-08, estableció que: ...omissis... (...) En este sentido, es congruente la citada sentencia de nuestro máximo Tribunal con lo plasmado en la sentencia N° 162 (criterio reiterado) de la Sala de-Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Mirian Mirandy Mijares, de fecha 17-04-2007, mediante el cual refiere: ...omissis... (...) En este sentido, es conveniente acotar que el hecho de la recurrente tenga una hipótesis distinta a la que se plantea en las actas policiales presentadas ante el Juez de Control por parte del Ministerio Público, y que la misma dude de la probidad y rectitud de los funcionarios policiales en general, así como de la veracidad de lo plasmado en las actas policiales, no quiere decir que por ello se deba considerar que la decisión del juez no explica o justifica las razones de derecho que tuvo él Tribunal para negar el pedimento de la defensa."

En razón de lo previamente explicado, concluyó la el Ministerio Público solicitando que: “Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del recurso interpuesto, se observa del escrito de apelación presentado que la recurrente no utiliza fundamentos legales para su interposición, resultando desvirtuados los planteamientos esgrimidos en el mismo, ante un proceso penal con parámetros taxativamente establecidos y no tratados en sus argumentos, lo cual hace que el presente recurso sea INADMISIBLE y, en todo caso improcedente al no estar debidamente fundado ni motivado, y contravenir además lo expresamente previsto por el legislador en el Artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la posibilidad de recurrir sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, y al no evidenciarse violación alguna de carácter constitucional o legal, ni haberse violado el debido proceso y la tutela Judicial efectiva previstas en el articulo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con dicha resolución. Con base a lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado INADMISIBLE el mismo por no estar debidamente fundamentado según las exigencias de ley, así mismo acuerde RATIFICAR los términos de la decisión recurrida por cumplir con todos y cada uno de los extremos de ley.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nº 1408-17 de fecha 01 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido la Defensa Pública (apelante) arguyó que en el procedimiento donde resultaron aprehendidos sus defendidos, se llevó a cabo horas después de ocurrido el hecho y en un lugar distinto sin la presencia de los testigos civiles que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que evidencia a su parecer la violación de los derechos constitucionales de los hoy imputados.

De igual forma, indicó la defensa técnica que no existen en actas suficientes y fundados elementos de convicción para que proceda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus patrocinados, catalogándola esa defensa como desproporcional; señalando igualmente que el delito imputado a sus representados no se adecua a la conducta desplegada por los mismos y por ende determinó que la calificación jurídica es errada.

Por último, denunció la Defensa Pública de los imputados de autos, que la decisión de instancia se encuentra inmotivada por cuanto la misma solo respondió lo peticionado por la Vindicta Pública y no analizó lo expuesto por la defensa en la audiencia de presentación, decretando de manera arbitraria la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

Atendiendo los argumentos antes explanados, procediendo a responder la denuncia que hace la defensa en cuanto al procedimiento donde resultaron aprehendidos sus defendidos, esta Sala considera oportuno señalar que si bien, el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido considera necesario este tribunal colegiado, para el presente caso, traer a colación el Acta Policial de fecha 31 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial de Patrullaje Turístico del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

"Es el caso que siendo las 08:00 horas de la mañana de este día, encontrándome de servicio Ordinario Como Supervisor de Patrullaje Turístico, fui notificado por el Director de esta Coordinación Policial, sobre un Hurto, en las instalaciones del Panteón del Estado Zulia, Órgano Adscrito a la Secretaria de Cultura del Poder Ejecutivo del Estado, ubicado en la calle 93 Padilla, con Avenida 4, girando instrucciones a fin de verificar esta situación en el Panteón, contactando la veracidad de la Información, por cuanto según información que le fue suministrada al SUPERVISOR JEFE (C8PEZ) C.I.V.- 10.415.187 JUAN SANTOS, quien para el momento recibía su servicio diurno en el panteón, por parte de los ciudadanos: FLOR DURAN, VÍCTOR MENDOZA, trabajadores del Panteón, los cuales se percataron, al momento de presentarse a laborar, que sujetos desconocidos violentaron las puertas del Panteón en horas de la madrugada y lograron sustraer varios equipos y enseres del lugar; como Televisor, dos Computadoras, varias sillas de Plástico, Teléfonos etc, por tal motivo se comisionaron a los Funcionarios: SUPERVISOR JEFE (CBPEZ) C.I.V.- 11.287.153 OMAR ZAMBRANO, OFICIAL AGREGADO (CBPEZ) C.I.V.-19.680.986 HENRY GUTIÉRREZ, OFICIAL AGREGADO (CBPEZ) C.I.V.-15.765.346 JOSÉ GONZÁLEZ, OFICIAL AGREGADO (CBPEZ) C.I.V.- 18.286.325 MERVÍN FARIA, OFICIAL AGREGADO (CBPEZ) CXV.- 15,841,589 WUALTER RICO, OFICIAL (CBPEZ) C.I.V.-15.286.457 YERSON MORALES, quienes fueron desplegados por el sector para procesar la información de este Hurto, a fin de tratar de encontrar a los responsable, así mismos de los equipos hurtados, desplegando este Operativo por la zona de la avenida padilla, hasta que logramos recabar información suministrada por varios moradores quienes se negaron a suministrar sus identidades por temor a represarías: los mismos nos informaron que visualizaron a cuatro sujetos quienes llevaban equipos y enseres y que los mismos se habían introducidos en una vivienda Ubicada, en la Calle 92a, del sector padilla, Casa N° 92-24, a pocas cuadras del Panteón Regional; acto seguido nos trasladamos hasta la residencia antes mencionada, serian las 02:30 horas de la tarde de este día, encontrándose abierta la misma, visualizando de manera flagrante a cuatro ciudadanos quienes discutían y se golpeaban acaloradamente, por la posesión de varios equipos y enseres, que reconocimos de inmediato, como los hurtados del Panteón Regional, motivo por el cual nos introducimos a la sala de la vivienda y logramos la captura de los cuatro ciudadanos, a quienes le manifestamos que se le realizarían una revisión Corporal, entre sus vestimenta, tal como lo establece el Artículo. N° 191, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, no encontrándoles ningún objeto de interés Policial ni Criminalístico, en virtud de estar en presencia de un delito flagrante y por clamor público, se procedió a la aprehensión de los ciudadanos tal como lo establece el Articulo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, quedando identificados como dijeron ser y llamarse: 1.- ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, de 50 años de edad, sin documentación personal, 2.- LUIS ALFREDO NUCETE QUINTERO, de 33 años de edad, sin Documentación personal, 3.-ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, de 38 años de edad, sin documentación personal, 4.- KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, de 24 años de edad, sin documentación personal, todos manifestaron estar residenciado en la calle 92a, del sector padilla, casa N° 92-24; una vez aprehendidos, fueron impuestos de sus derechos Constitucionales contemplados, en los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos N° 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal; en la residencia se logro incautar los siguientes equipos y enseres pertenecientes al Panteón Regional, 1.- Quince (15) Sillas Plásticas marca Cartagena, Color Azul Oscuro, 2.- Un (01) Monitor Color Negro, Marca Compac, Modelo Hstnd-2301ac de 17 pulgada, 3.- Un (01) Monitor Color Negro, Marca AOC, Serial 978B5BA008957 de 17 pulgada, 4.- Una (01) impresora Marca LCXMARK, Serial 00N2513061, Color negro con gris, con su cable, mas dos cartuchos de tinta N0 14 y 15, 5,-Un (01) CPU color negro marca LG, con su tarjeta madre, disco duro, Unidad de CD, fuente de Poder, Modelo Ínter Pentium. 6.- Un (01) CPU color negro marca Cornpaq Presarlo PC, Serial GNX748QM2S con su tarjeta madre, disco duro. Unidad de CD, fuente de Poder, 7.-Un (01) Televisor Color Negro, Pantalla Plana Marca Sansumg de 32 Pulgadas, Modelo N32D403E2DX2P, Serial Z4503CN51G7806P, Versión J401, 8.- Un (01) DVD color negro Marca DIGITAL ELECTRIC DC, Modelo NODEDVD-5680, 9,- Una (01) Corneta Amplificadora color negro, Marca UTECH, Modelo UP-M801, 10.- DOS (02) Cables de Monitor con sus cabezales de color Azul, 11.- Un (01) Cable RCA para DVD, 12.- DOS (02) Cornetas de Computadora pequeñas de color negro sin marca ni serial visible, 13.- DOS (02) Mouse para computadoras de color negro sin marca ni serial visible, 14.- Una (01) grapadora color plateada, 15.- Una (01) Tijera color naranja y plateada, 16.- DOS (02) Teléfonos CANTV, color gris con rayas rojas, Modelo CT800P: realizando las diligencias Urgentes y Necesarias para la Actuación Policial, se deja constancia que en vista de que los aprehendidos presentaban varias lesiones en el cuerpo, fueron trasladados de inmediato hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, en la Unidad Radio Patrullera N° 291, Conducida por e! OFICIAL AGREGADO (CBPEZ) C.I.V.- 18.286.325 MERVIN FARSA, donde fueron atendidos por el Doctor PAUL PÉREZ, C.I.V.-20.777.432, Comezu 17912, quien le diagnosticó a todos Múltiples escoriaciones en varias partes del cuerpo, sin dolor abdominal, Procediendo a trasládanos hasta este Centro de Coordinación, quedando el procedimiento a la Orden de la Superioridad; dejando saber que a esta Coordinación se presento la Ciudadana ANGÉLICA CECILIA REYES RINCÓN DE VILCHEZ, CIV.- 4.518.705 Directora del Panteón Regional, la cual reconoció los objetos recuperados, por los funcionarios como los hurtados del Panteón Regional, así mismo nos manifestó que ya había colocado la Denuncia ante el Organismo del C.I.C.P.C. Delegación Maracaibo, quedando Asentada la misma bajo el N° K-17-0135-04238, no logrando tomar acta de entrevista a los transeúntes, en vista de que se negaron por futuras represalias, así mismo se realizo Acta de inspección Técnica en el lugar del suceso y donde fue aprehendido dicho ciudadano, Tal como lo establece los Artículos N° 186 Y 283 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; así mismo se deja constancia que no se verificaron los ciudadanos aprehendidos ante el sistema de información Policial (SIIPOL) por cuanto carecían de documentos, realizando llamada telefónica a la Fiscal Décimo Cuarta de Delitos Comunes del Ministerio Público, ABOG. JANNA SOLANO, a quien se le notifico de este procedimiento, y nos indico que remitiéramos a los aprehendidos para que sean presentado ante los Tribunales de Justicia y las evidencias que reposara en la sala de Evidencia de esta Coordinación Policial, del hecho se le notifico al 0800REG1STRO, recibiendo El SUPERVISOR JEFE (CPEZ) JOEL MAVAREZ, C.I.V.- 14.823.198, Cuadrante 60. Es todo."

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se observó que en fecha 31 de agosto de 2017, siendo las ocho horas de la mañana (08:00 AM) los funcionarios actuantes se encontraban practicando labores de patrullaje turístico cuando se les notificó que se llevó a cabo un hurto en las instalaciones del Panteón del estado Zulia, ubicado en la calle 93 Padilla con Avenida 4, de donde sustrajeron varios enseres y equipos electrónicos, por lo que una comisión policial se desplegó por el sector para localizar a los responsables del hecho así como los objetos sustraídos, logrando recabar información por parte de varios vecinos quienes por temor a represalias en su contra no aportaron sus datos, sin embargo indicaron que cuatro sujetos se había introducido a una vivienda de la calle 92 del sector Padilla, N° 92-24, a pocas cuadras del Panteón Regional, con equipos y enseres que introdujeron con ellos a esa vivienda.

Posteriormente, los funcionarios policiales procedieron a dirigirse hasta la dirección suministrada, aproximadamente a las dos horas y treinta minutos de la tarde (02:30 PM), encontrando la vivienda abierta, logrando visualizar en su interior a cuatro sujetos que discutían acaloradamente y se golpeaban entre ellos por la posesión de los equipos y enseres, siendo identificados los mismos por los funcionarios como los sustraídos del Panteón Regional; por lo tanto procedieron los oficiales a introducirse en la vivienda logrando capturar a los cuatro ciudadanos, informándoles que les practicarían una inspección corporal de acuerdo al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin encontrarles ningún tipo de objetos de interés policial ni criminalístico entre sus vestimentas; luego procedieron los funcionarios a practicar la aprehensión de los ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndoles de sus derechos constitucionales de conformidad con los artículos 44.2 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1119.6 y 127 de la Ley Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, procedieron los funcionarios a dejar constancia de los objetos incautados en el procedimiento, identificándolos de la siguiente manera: quince (15) sillas plásticas marca Cartagena, color azul oscuro; un (01) monitor color negro, marca Compac, Modelo HSTND-2301AC de 17 pulgadas; un (01) monitor color negro, marca AOC, serial 978B5BA008957 de 17 pulgadas; una (01) impresora marca LCXMARK, serial 00N2513061, color negro con gris, con su cable, más dos cartuchos de tinta N° 14 y 15; un (01) CPU color negro marca LG, con su tarjeta madre, disco duro, unidad de CD, fuente de poder, modelo Inter Pentium; un (01) CPU color negro marca Compaq Presario PC, serial CNX7480M26 con su tarjeta madre, disco duro, unidad de CD, fuente de poder; un (01) televisor color negro, pantalla plana, marca Sansumg de 32 pulgadas, modelo N32D403E2DX2P, serial Z4503CN5107806P, versión J401; un (01) DVD color negro, marca Digital Electric DC, Modelo NODEDVD-5680; una (01) corneta amplificadora color negro, marca UTECH, modelo UP-M801; dos (02) cables de monitor con sus cabezales de color azul; un (01) cable RCA para DVD; dos (02) cornetas de computadora pequeñas, color negro, sin marca ni serial visibles; dos (02) mouse para computadoras, color negro, sin marca ni serial visibles; una (01) grapadora color plateada; una (01) tijera color naranja y plateada; dos (02) teléfonos CANTV, color gris con rayas rojas, modelo CT800P.

Seguidamente, los funcionarios trasladaron a los ciudadanos hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, para que fuesen valorados médicamente por presentar lesiones en sus cuerpos, siendo diagnosticados todos con múltiples escoriaciones en varias partes del cuerpo y sin dolor abdominal; procediendo a trasladarlos hasta la sede del Centro Policial.

Asimismo, los funcionarios dejaron constancia que la ciudadana ANGÉLICA CECILIA REYES RINCÓN DE VÍLCHEZ, titular de la cédula de identidad 4.518.705, quien es Directora del Panteón Regional, reconoció los objetos incautados en el procedimiento e indicó que ya había realizado la denuncia correspondiente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quedando asentada bajo el N° K-17-0135-04238; igualmente, señalaron los funcionarios que fue imposible levantar el acta de entrevista a los transeúntes del sector por manifestar los mismos presentar temor por futuras represalias. De igual forma, indicaron los funcionarios que realizaron el acta de inspección técnica del sitio donde fueron aprehendidos los sujetos, de conformidad con los artículos 186 y 283 del código Orgánico Procesal Penal; y que no pudieron verificar los datos de los mismos por el Sistema de Información Policial (SIIPOL) por cuanto los ciudadanos carecían de documentación personal. Finalmente, le informaron de lo acontecido a la Representación Fiscal Décimo Cuarta del Ministerio Público.

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como aseveró la defensa en su escrito recursivo al señalar que los imputados fueron aprehendidos horas después de ocurrido el hecho y en un lugar distinto; en virtud de que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta Policial, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto los ciudadanos OSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NUCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA, fueron sorprendidos a pocas cuadras de donde se cometió el delito y con los objetos sustraídos del Panteón del estado Zulia, no violentándose el proceso por haber sido aprehendidos en distintas horas por cuanto el artículo 234 de la norma adjetiva penal señala que el delito es flagrante cuando el sospechoso sea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar donde se cometió y con objetos que lo vinculen con la comisión del delito; evidenciándose que la aprehensión de los hoy imputados cumple con tales requisitos; por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el mencionado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, con respecto a la denuncia que hace la recurrente de que en el procedimiento no se contó con la presencia de testigos civiles como dicta el artículo 191 de la ley adjetiva penal, se verifica que en el acta policial los funcionarios dejaron constancia de que procedieron conforme a lo indicado por el artículo señalado y que los vecinos del sector donde se llevó a cabo la aprehensión no quisieron aportar sus datos por temor a represalias en su contra, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el artículo in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas; así mismo, se evidencia de la referida acta, que contrario a lo que señala la defensa privada, el procedimiento no está viciado de nulidad por cuanto el mismo se llevó a cabo por encontrarse los imputados de autos incursos en la comisión de un delito flagrante, con objetos que fueron sustraídos del lugar de los hechos, tal como se dejó establecido ut supra; en este sentido, no le asiste la razón a la apelante con respecto al argumento de que el procedimiento se encuentra viciado; por cuanto de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan, encontrándose ajustada a derecho la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la denuncia referida a que no existen elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus representados en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal, no encontrándose, en palabras del recurrente, demostrada la comisión de este tipo penal, señalando que la conducta de sus defendidos no se subsume en el delito antes mencionado; considerando igualmente la defensa que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de marras es totalmente desproporcional en relación a la gravedad de los hechos, esta Sala considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos siguientes:

"FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesa! Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de !as excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NÚCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, HURTO CALIFICADO, previsto v sancionado en el articulo 453 NUMERALES 4 v 9, del Código Penal cometido en perjuicio de la empresa PANTEÓN DEL ESTADO ZULIA. * Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.-TACTA POLICIAL, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual se deja constancia del procedimiento 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 3.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 4.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia,.6.- INFORME MEDICO, de fecha 31-08-2017, suscrita por el DR. PAUL H. PÉREZ O. 7.- ACTA DE ENTREVISTA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía bolivariana del estado zulia. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precaiificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar ei cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NÚCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 NUMERALES 4 y 9, del Código Penal cometido en perjuicio de la empresa PANTEÓN DEL ESTADO ZULIA, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que dichos objetos encontrados en posesión de los imputados pertenece al estado venezolano (patrimonio público) y bien establece el artículo 453 en su último aparte que si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificas en los diversos numerales del presente artículo cuya pena será por un tiempo de 6 años a 10 años además el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado un delito que atenta contra ¡a economía y desestabilización financiera del país. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos imputados, ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NÚCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CEGARRA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto v sancionado en el artículo 453 NUMERALES 4 v 9, del Código Penal cometido en perjuicio de la empresa PANTEÓN DEL ESTADO ZULIA, por lo que se DECLARA SIN LUGAR el requerimiento de las defensa técnica, en relación a una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, este tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa, toda vez que nos encontramos ante la presencia de un delito que excede de los diez años en su límite superior de la posible pena a imponer y aunado a ello, son unos delitos que atenta contra el Estado Venezolano, pues la víctima es PANTEÓN DEL ESTADO ZULIA, empresa esta perteneciente al Estado Venezolano, todo lo cual insta a la defensa del hoy imputado a concurrir al Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para e! esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. En relación al desarrollo de la investigación, se DECLARA CON LUGAR el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la Defensa Publica y el Ministerio Publico, de conformidad con !o establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE."

Del análisis realizado a la decisión recurrida, observa esta Alzada, que la Jueza de la causa, previa valoración de los elementos de convicción presentados por el titular de la acción penal, procedió a declarar con lugar la detención practicada en flagrancia en contra de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NUCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA, plenamente identificados, considerando que en el caso de marras, su detención se encontraba ajustada a derecho, estimando que se dio cumplimiento a los parámetros legales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN REGIONAL; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, a los ciudadanos OSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NUCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra de los encartados, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y las medidas de coerción personal solicitada; observa esta Alzada que la Jueza de Control, una vez que informo a los imputados de los señalamientos realizados por la Fiscalía del Ministerio Público, así como las medidas de coerción solicitada, procedió a entrar analizar cada uno de los elementos de convicción, y atendiendo las circunstancia del caso, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....”.

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, se han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y las resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, esta Alzada observa que la recurrida verificó, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN REGIONAL, indicando además, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a esta denuncia, en la cual la defensa ataca igualmente la precalificación hecha por el Ministerio Público y admitida por la jueza de instancia, esgrimiendo la defensa técnica que la conducta de sus defendidos no concuerda con el delito imputado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN REGIONAL; quienes aquí deciden, estiman oportuno señalarle a la recurrente que el acto de presentación de imputado constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, se procede a ratificar que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos OSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NUCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal, siendo necesario declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA POLICIAL, de fecha 31 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual se deja constancia del procedimiento.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 31 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

• FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 31 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 31 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

• INFORME MEDICO, de fecha 31 de agosto de 2017, suscrita por el DR. PAUL H. PÉREZ O.

• ACTA DE ENTREVISTA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 31 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción presentados por la Fiscalia del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado: ACTA POLICIAL, de fecha 31-08-2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 31-08-2017, suscrita por los funcionarios actuantes; FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por los funcionarios actuantes; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 31-08-2017, suscrita por los funcionarios actuantes; INFORME MEDICO, de fecha 31-08-2017, suscrita por el DR. PAUL H. PÉREZ O; ACTA DE ENTREVISTA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 31-08-2017, suscrita por los funcionarios actuantes; como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación de los imputados en los hechos que se les atribuyen, como es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN REGIONAL, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN REGIONAL; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados participaron en un hecho delictivo que atenta directamente contra el patrimonio del Estado.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que resulta desproporcional la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, no existen elementos de convicción que señalen a sus defendidos como los autores del delito que se les imputa; cuando claramente se evidencia que los procesados de marras presuntamente fueron aprehendidos en razón de haber sido sorprendidos a pocas cuadras de donde se cometió el delito y con los objetos sustraídos del Panteón del estado Zulia.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a esta denuncia y a la solicitud realizada por la defensa de los imputados OSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUIS ALFREDO NUCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA, referida a que les sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, adujo el apelante que la recurrida se encuentra inmotivada, considerando que la Jueza de Control solo se pronunció sobre lo alegado por la Vindicta Pública en la audiencia, lo que a su parecer evidencia que la misma no cumplió su deber de fundamentar su decisión, así como también señaló la defensa pública que la juzgadora de dictó una decisión arbitraria.

En relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos. Aunado a eso, tampoco le asiste razón a la defensa al afirmar que la recurrida no dio respuesta a sus alegatos, por cuanto de la revisión de la misma, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada, así como todos los argumentos del presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho LISETT ÁLVAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Décima (10°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUÍS ALFREDO NÚCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1408-17 de fecha 01 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia de los imputados anteriormente mencionados, de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN DEL ESTADO, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público de continuar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 de! Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa relacionada a la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho LISETT ÁLVAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Décima (10°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos ÓSCAR ENRIQUE CHACÓN GONZÁLEZ, LUÍS ALFREDO NÚCETE QUINTERO, ABEL JOSÉ HERNÁNDEZ Y KLAIKENDER HERNÁNDEZ CIGARRA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1408-17 de fecha 01 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia de los imputados anteriormente mencionados, de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 4 y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio del PANTEÓN DEL ESTADO, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público de continuar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 de! Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa relacionada a la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de octubre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala – Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 439-17 de la causa No. VP03-R-2017-001147.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS