TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001023

Decisión No. 433-17.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Profesional del Derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR Defensora Pública Provisional Vigésima Cuarta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE y la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se acordó de igual manera Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose seguir la presente investigación por el procedimiento ordinario tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 22 de septiembre de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 25 de septiembre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Profesional del Derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta (24°) Penal Ordinario , adscrita a la Unidad de a Defensa Pública Penal del Estado Zulia, defensora del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, ejerció Recurso de Apelación de Autos en contrala decisión dictada En fecha 01 de agosto de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la apelante en su escrito, argumentando que: “En esta oportunidad, la defensa alegó: (...)".

Del mismo modo esgrimió, que: “Una vez escuchada las partes, el juzgador realizo las siguientes consideraciones: (...)".

Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “En efecto, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, por causa de un delito que no encuentra ni presuntamente demostrado en autos; ya que para exista el delito de robo agravado debe converger varias circunstancias como !o son ia amenaza, constreñimiento y un inminente daño a la vida y que se realizado por oes o mas personas y que una de estas este manifiestamente armada siendo el bien jurídico tutelado la v?da y por consiguiente el fin y objeto de la conducta es el apoderamíento de un bien mueble, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA PRESENTE CAUSA de mi defendido.".

Igualmente quién apela señaló que: “Así pues, es precisamente con una decisión acéfala de fundamento lógico y Jurídico con la que el Juez de Control, decretó una medida de privación preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación."

Continuó manifestando, que: “En primer lugar, tipifica la norma como primer requisito para que se decrete la privación judicial de una persona, que exista un hecho punible y que el mismo no se encuentre evidentemente prescrito. A este respecto, se observa de las actas, que una ciudadana presuntamente fue objeto de un robo, cumpliéndose así el primer requisito establecido en la norma ut supra señalada; sin embargo no sólo esto es necesario para decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, puesto que, además que exista un hecho punible, es menester que dicho hecho delictual pueda vincularse directamente con el o los imputados de actas, y ésta vinculación se pone de manifiesto con el segundo requisito contemplado en la norma adjetiva respecto a los elementos de convicción, aunado al hecho que es precisamente la calificación adoptada al hecho punible la que va a determinar la gravedad del delito y por ende la proporcionalidad de la medida privativa de libertad.".

Afirmó la Defensa Pública que: "ha querido imputar a mi defendido el delito de ROBO AGRAVADO, cuando consta plenamente en actas que el mismo no se encuentra ni presuntamente demostrado en autos, siendo que, se desprende de lo tipificado en la norma penal como robo, se establece como condición objetiva de punibilidad la existencia de violencia contra las personas y no contra los objetos, así pues, tenemos que la acción de delito de robo consiste en constreñir al sujeto pasivo, que en todo caso debe ser una persona; por medio de violencia bien sea física o psíquica, a entregar una cosa mueble o bien a permitir que el agente se apodere de dicha cosa siendo ambas conductas equivalentes para se configure el delito de robo; por lo cual se desvirtúa el primer requisito exigido en e 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida privativa de libertad."

De igual manera aludió la recurrente que: "En segundo lugar, estipula el legislador como otro requisito indispensable para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elemento de convicción para presumir que el Imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad de supuesto imputado, y en el caso de marras, no existe ni un solo elemento de convicción para presumir que mi defendido haya sido autor o partícipe del delito que se les imputa, todo le cual se desprende de cada una de las actas que conforman el presente proceso."

Insistió en argüir que: "(...), como se pone de manifiesto que en el caso de marras el Ministerio Público nunca demostró que se hubiese ejercido violencia alguna contra la persona y agravando aún más la situación, admitida tal circunstancia por el Juez de Control, el mismo fundamentó su decisión, en el hecho de considerar que los hechos se subsumen en la precalificación realizada por el ministerio público y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de (sic) daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por estar en presencia de un delito considerado grave por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados.".

Prosiguió explicando que: (...) a criterio de quien recurre, en presente caso no existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer un nexo causal entre mi representado y los hechos denunciados, en virtud de que mi defendido se encuentra procesado por el simple hecho de encontrarse en compañía de la persona que para las autoridades resulta sospechosas, y aunado a que la víctima en su denuncia aporte las características fisionómicas de tres participes de los hechos, siendo que dicha; características son rasgos comunes en nuestra población, no existiendo algún rasgo característico o particularidad que permita determinar que mi representado es la persona descrita en la narración de los hechos realizada por la víctima en su denuncia. Aunado a ello la detención de mi representado no se produjo en el sitio del suceso, sino en un sitio distinto y tres horas después de que presuntamente ocurrieran los mismos, por lo que pudiera pensarse que se trata de una delito flagrante, pero el legislador y la jurisprudencia patria han señalado en reiteradas oportunidades que, para que se configure la cuasi flagrancia, de los casos en que ha transcurrido un lapso de tiempo posterior al hecho, que al detenido se le incaute el objeto pasivo sobre el cual recayó la acción delictiva, lo cual no sucedió en el presente caso."

Señaló de igual manera la defensa que: "Como último supuesto, tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.".

Apuntó la recurrente que: "A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que la residencia de mi defendido se encuentra plenamente acreditada en autos, además que, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, y reiterado por nuestra Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Estado Zulia, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa! Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse forme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso."

Subsiguientemente explicó que: "Es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Fiscal al proceso, comprometen de algún modo en el delito alegado; por lo cual el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado y otorgarle a mi defendido, una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, este establecido en concordancia con los artículos 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, y en este caso en particular, el privar de libertad a mi defendido, por el aseguramiento de las resultas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que pueda incurrir mi defendido, ni las demás circunstancias establecidas en el referido artículo 251 ejusdem.".

Por otra parte resaltó que: "Es importante referir, que precisamente bajo parámetros humanistas, se reglamentó la aplicación de otras medidas menos gravosas a la privación de libertad, toda vez que el derecho a la libertad es un derecho humano de entidad superior y fundamental, inherente a la persona humana, reconocido, después de la vida, como el mas preciado para el ser humano, que debe protegerse en todo momento, y tomando como punto de partida ciertas tendencias, el Autor Binder (1999), destaca las siguientes: (...)".

Insistió en referir que: (...) como en un Estado de Derecho, este eficientismo se orienta en la medida que respeten los derechos, y el Estado garantice a los Ciudadanos que los mismos se aplicarán con preferencia, frente al poder estatal dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Dicho orden jurídico es considerado según Binder (1999) como: (...)".

Seguidamente determinó que: (...) esta defensa considera que las decisiones que se adopten a los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y tipológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución Bolivariana, al respeto los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.".

Continuó en su recurso, manifestando que: " al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un delito en el cual no puede demostrarse de ningún modo; el mismo esté siendo gravemente afectad con una medida tan grave, por lo cual solicito ésta digna Superioridad le otorgue a defendido una medida menos gravosa a su persona hasta tanto concluyan las investigaciones, todo ello en atención al principio constitucional del Derecho a la Defensa amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio de presunción de inocencia que recae sobre todo ciudadano.".

Reseñó la defensa pública que: "Aunado a lo antes expuesto, es importante señalar, que las medidas cautelares Sustitutivas de libertad, precisamente son impuestas durante el proceso, respetando el Estado de libertad al cual he hecho referencia, y que es de considerar que también es una medida de coerción persona!, que sujeta al imputado a condiciones, a tal efecto en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 22-7-05, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, se recoge que es reiterada la jurisprudencia al expresar que: (...)".

De igual manera argumentó que: "En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro proceso Penal toda su extensión."
Concluyó el recurso de apelación solicitando que: “Solicito que a la presente apelación se le de (sic) el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha 01 de Agosto de 2017 dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal al ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, desde !a sala que corresponda conocer el presente recurso.".

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Profesional del Derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR Defensora Pública Provisional Vigésima Cuarta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE y la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se acordó de igual manera Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose seguir la presente investigación por el procedimiento ordinario tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció la recurrente que con la decisión recurrida se violentó el derecho a la libertad personal, así como la presunción de inocencia por cuanto se decretó una medida de privación preventiva de libertad sobre su defendido sin la existencia de fundados elementos de convicción como el resto de los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera arguyó la Defensa Pública que no se cumplió con el mandato legal de fundamentar las decisiones así como la inexistencia de un pronunciamiento lógico jurídico de una decisión, situación que a juicio de quien recurre coloca a las partes en estado de incertidumbre.

Asimismo consideró que decisión determinó una calificación jurídica errónea, dada por el Ministerio Público y aceptada por la jueza de primera instancia, puesto que no tienen relación con los hechos acaecidos.

Por último en base a las denuncias planteadas solicitó una medida menos gravosa a la privación preventiva de libertad a favor de su defendido.

Una vez delimitados los puntos de impugnación, procede esta Sala a dar respuesta a la primera denuncia que hace la defensa, referida a que con la decisión recurrida se violentó el derecho a la libertad personal, así como la presunción de inocencia por cuanto se decretó una medida de privación preventiva de libertad sobre su defendido sin la existencia de fundados elementos de convicción como el resto de los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tales efectos se considera oportuno señalar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman los integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:
“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre siendo objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Aunado a lo anterior y en atención a la norma constitucional consagrada en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Sala, que se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:
“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio textio constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.(Subrayado de la Sala)

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Por otra parte, considera esta Alzada que resulta oportuno referirse en este caso a la flagrancia, como uno de los presupuestos que exceptúan la regla del derecho a la libertad, consagrados en el precitado artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuyo contenido se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

En el segundo supuesto, particularmente, el de la flagrancia, según el artículo 234 del texto adjetivo penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante, del cual se desprende que evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito: 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquél en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

No obstante, existen situaciones que de acuerdo a la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Sala Penal, hacen posible el decreto de medidas de coerción personal, aun sin la existencia de orden judicial, así como sin que se establezca la flagrancia, por lo que se debe analizar cada caso a fin de verificar tales circunstancias.

En relación al planteamiento realizado por la defensa pública del imputado PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, al determinar que no existen elementos de convicción que lo involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE y la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se estableció que:

" Consideraciones para decidir: De las actas se observa que los imputados de autos fueron restringidos por los funcionarios actuantes a poco tiempo de haberse cometido el hecho, observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por estar en presencia de un delito considerado grave por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputados NELSON SEGUNDO BRACHO FERRER Y PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, plenamente identificados en auto, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO 2UL1A ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos NELSON SEGUNDO BRACHO FERRER Y PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, por cuanto los mismos fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes a poco tiempo de haberse cometido el hecho y cerca de! lugar de los hechos. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE, y adicionalmente para el imputado PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos NELSON SEGUNDO BRACHO FERRER Y PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, plenamente identificados en actas, es autor o participes del hecho ya que la misma fue detenido de manera flagrante, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son:(...) (...) CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados NELSON SEGUNDO BRACHO FERRER Y PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE, delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad y que van en contra de los patrimonios del estado, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible como lo es la declaración de la victima ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE, describe a tres personas que ingresaron en el Ambulatorio de Cuatro bocas del Municipio Mará del Estado Zulia, así como también la declaración de las testigos RAFMALI DAIRALI GONZÁLEZ MANARE, ELIDA DEL CARMEN BRAVO, quienes fueron testigos de los hechos que se suscitaron, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de ciudadanos NELSON SEGUNDO BRACHO FERRER Y PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, supra identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE, y adicionalmente para el imputado PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, por ia presunta comisión de! delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa privada y por la „ Defensa Publica, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede este Juzgador cercenarle al representante del Ministerio publico su derecho a investigar, y en cuanto al derecho de los imputados y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre io contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en ¡a sentencia N° 388-09 de fecha 25-11-09, "... ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal..."; por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el "ius puniendi" y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente en la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. SÉPTIMO: Se DECLARA CON lugar, LA SOLICITUD FISCAL y acuerda fijar RUEDA DE RECONOCIMIENTO DE INDIVIDUOS, de conformidad con el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día VIERNES ONCE (11) DE AGOSTO DEL AÑO 2017, A LAS DIEZ Y CUARENTA Y CINCO (10:45 AM) DE LA MAÑANA. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones y los fundamentos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: ACUERDA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3o, 237 y 238 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los imputados NELSON SEGUNDO BRACHO FERRER, Venezolano, natural de Tamare del Estado Zulía, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 19.460.623, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 30-04-86, hijo de Nelson Enrique Bracho (+) y Mireya Rosa Ferrer Peley, de profesión u oficio: Buhonero, estado civil: Soltero, residenciado en las Viviendas de tamare, entrando por el Mercal, a tres casas a mano izquierda, Casa N° 131, Municipio Mará del Estado Zulia y PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, Titular de la Cédula de identidad N° V.- 23.473.123, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 14-02-92, hijo de Pablo Surmay y Damelis Rincón, de profesión u oficio: Estudiante, estado civil: Soltero, residenciado en la Urbanización la Chamarreta, Sector San Migue! de Arcángel, Avenid^ 1, Casa N° 99G-01-5, bajando por la línea de taxi car servis, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por ¡a presunta comisión del delito de ROBO AGRAVÁDO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE, y adicionalmente para el imputado PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena!, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas. CUARTO: Se Decretael PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Se acuerda como lugar de reclusión el comando de la Centro de Coordinación Policial N° 15.3 Carrasquera adscritos ai Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.."

Del contenido de la recurrida, con fundamento (entre otras circunstancias), en el acta policial ya citada en esta decisión, se evidencia que la instancia dejó establecido que se configuró la aprehensión en flagrancia del imputado de actas, con respecto a la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVÁDO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena!, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, en relación a la jurisprudencia emanadas de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, procedía la aprehensión; por lo que consideró que se reunían los requisitos establecidos en la ley para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó el Procedimiento Ordinario, con fundamento en el artículo 262, en armonía con el artículo 265, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la defensa que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala que debe transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…”(Destacado de la Sala)

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

En sentido se observa que la recurrida en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal estableció que se cumplió, por lo que se desprende que estableció la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE y la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

A su vez, con respecto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control estableció la existencia de elementos de convicción, dejando constancia que fueron los siguientes:

• 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 31/07/17, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° Carrasquero adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (02) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto.

• 2.- ACTAS DE NOTIFICACIONES DE IMPUTADO, de fecha 31/07/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Centro de Coordinación Policial N° 15.3 Carrasquera adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a los folios (03 y 05) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto.

• 3.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 31/07/17, realizada por la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAE2 ANDRADE, por ante el Centro de Coordinación Policial N° 15.3 Carrasquera adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (07) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto.

• 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31/07/17, realizada por la ciudadana RAFMALI DAIRILI GONZÁLEZ MANRE, por ante el Centro de Coordinación Policial N° 15.3 Carrasquera adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio (08) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto.

• 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31/07/17, realizada por la ciudadana ELIDA DEL CARMEN BRAVO, por ante ei Centro de Coordinación Policial N° 15.3 Carrasquera adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio (09) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto.

• 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31/07/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Centro de Coordinación Policial N° 15.3 Carrasquera adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a los folios (10) de la presente causa.

• 7.-ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 31/07/17, suscrita por funcionarios adscritos a la Centro de Coordinación Policial N° 15.3 Carrasquera adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a los folios (12) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto.

Observa la Sala que la jueza de la recurrida estableció los elementos de convicción para presumir que el imputado se encuentra relacionado en la presunta comisión de los delitos que el Ministerio Público le imputó en este caso.

Tales afirmaciones la hizo la jueza de instancia, quien señaló que a lo largo del estudio minucioso evidenció la existencia de plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

Siendo que además, considera este Tribunal Colegiado, que no son incongruentes como tantas veces lo afirmó la defensa en su recurso de apelación; ya que la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad acordada en este caso, cumple con los elementos de convicción para este caso en particular, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:
“…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:
“…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…” (p.355)

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la recurrida una vez que estableció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN en el delito ya citado, así como estableció que de las actas se desprende que fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia. Estación Policial 15.3 "CARRASQUERO" , por ser presunto autor o participe en los hechos imputados por el Ministerio Público, siendo esas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias que practico el órgano de investigación penal, bajo la dirección del órgano de investigación, donde calificó la aprehensión en flagrancia conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a los delitos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRAD, el cual dispone que:
"Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años."
"Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas." (negrillas de la Sala)

Así como por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO
"Artículo 218. Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años."
De lo anterior considera esta Alzada que de la recurrida se desprende el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que la recurrida cumplió con la verificación de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, sin que los elementos de convicción para presumir la participación del imputado en el hecho punible imputado sean incongruentes, ni mucho menos para establecer los delitos imputados, que de acuerdo a la recurrida se presumen se realizaron.

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, al hoy imputado participó en dos hechos delictivos que están directamente relacionado con la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVÁDO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena!, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia del acta de investigación penal que, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. Estación Policial 15.3 "CARRASQUERO" que el ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, fue, presuntamente una de las personas que ingresaron al ambulatorio Urbano Cuatro Bocas y despojaron a la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE de su teléfono celular, golpeando posteriormente a un médico que se encontraba de guardia en el mencionado ambulatorio, siendo identificado el presente imputado por el cuerpo policial por lo que además se resistió a la detención de la autoridad, tal y como se desprende del acta policial como de las declaraciones rendidas por las presuntas víctimas, razón por la cual fue aprehendido por los funcionarios previamente identificados.

Visto la jueza de Instancia los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendido el imputado de autos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia . Así se decide.-

Como segundo punto de impugnación la Defensa Pública determinó que la recurrida no cumplió con el mandato legal de fundamentar las decisiones así como la inexistencia de un pronunciamiento lógico jurídico de una decisión, situación que a juicio de quien recurre coloca a las partes en estado de incertidumbre.

En relación a este particular evidencian, los juzgadores que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a las recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

En el último punto de impugnación la recurrente consideró que la decisión determinó una calificación jurídica errónea, dada por el Ministerio Público y aceptada por la jueza de primera instancia, puesto que no tienen relación con los hechos acaecidos.

En relación al punto de impugnación aludido por la Defensa Técnica al considerar que no se ajusta la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en relación a la conducta desplegada por sus defendidos por cuanto a su parecer no se está en presencia de la comisión de un hecho delictivo grave, advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVÁDO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena!, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Profesional del Derecho Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR Defensora Pública Provisional Vigésima Cuarta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de la ciudadana YESENIA JOSEFINA BAEZ ANDRADE y la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se acordó de igual manera Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose seguir la presente investigación por el procedimiento ordinario tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Profesional del Derecho Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR Defensora Pública Provisional Vigésima Cuarta Penal Ordinario en Fase del Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano PABLO ENRIQUE SURMAY RINCÓN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de octubre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.433-2017 de la causa No. VP03-R-2017-001023.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
La Secretaria