REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 04 de Octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001121 Decisión No. 426-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de auto presentado por la profesional en el derecho MILAGRO MORALES GONZALEZ, Defensora Pública Decima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, en contra de la decisión N° 907-17 de fecha 23 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: con lugar la aprehensión del imputado de autos por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales de manera que la detención está ajustada a derecho, calificándose la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: con lugar la solicitud fiscal y, en consecuencia impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en cuanto a la solicitud de la defensa pública fue declarada sin lugar por las razones antes expuestas. TERCERO: Ordenó continuar con el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 21 de septiembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 22 de septiembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional en el derecho MILAGRO MORALES GONZALEZ, Defensora Pública Decima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, en contra de la decisión N° 907-17 de fecha 23 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva en contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…queda sin palabras esta defensa ante tan flagrante y evidente violación de los derechos constitucionales de mi defendido cuando la Juzgadora A quo SE PRONUNCIO DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA de manera tan genérica y concreta al no expresar claramente lo indicado en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA solicitada en razón de la insuficiencia de elementos de convicción, y pese a que la Juez menciona que “Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido”, no constituye este análisis una motivación suficiente, ya que tal parece que no examino los alegatos de esta Defensa Pública al señalar lo que antecede, ya que claramente indico que no hay elementos por varias razones y una de ellas es que de la denuncia presuntamente recibida por los funcionarios como noticia crimini los mismos no dejaron constancia alguna por parte de quien la recibieron e indica el acta policial que la recibieron presuntamente a través de un número telefónico celular y tampoco dejaron constancia del numero del cual se recibió esa llamada, aunado al hecho de que no dejaron constancia alguna de testigo que avale el procedimiento policial realizado…''.

Continuó manifestando quien alega que: ''...tampoco tomo en cuenta la Ciudadana Juez la declaración rendida por el Imputado quien señala que fue detenido en momentos en los que se encontraba por la playa y no en el lugar que los funcionarios refieren, y si bien es cierto los funcionarios policiales tienen fe pública, ésta no puede estar por encima del derecho sagrado y constitucional de Presunción de Inocencia que le asiste a mi defendido, y el cual no puede ser desvirtuado con ninguno de los elementos presentados, ya que el solo dicho de los funcionarios, cualquiera sea la fase del proceso en el cual nos encontremos no está por encima de normas, principios y garantías establecidos por nuestra Constitución, Leyes, pactos y convenios suscritos por la República, por lo cual mal podemos considerar esta argumentación esgrimida por la Juez de Control como una motivación para decidir , ya que no expresa como llega al convencimiento de la participación de mi defendido, por cuanto solo hace un ejercicio enunciativo, general repetitivo y retorico, sin lograr establecer nexos entre los elementos de manera precisa…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente lo dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretarle la imposición (sic) MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a través de una decisión carente de una expresa motivación, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por ésta defensa, de manera precisa y clara en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA solicitada, limitándose a expresar en la motivación para decidir que lo ya tan desgastado y repetitivo “..De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa...”.

En este mismo sentido argumentó que: ''...la Ciudadana Juez olvidó que otro de los flagelos que azotan nuestra sociedad es precisamente la practica arbitraria y falaz de los funcionarios policiales, quienes sin ningún tipo de control aperturan procedimientos policiales a ciudadanos que no representan un peligro social, como lo es el caso de mi defendido, sin ningún tipo de control legal, ni judicial para ello, constituyéndose esta situación un un (sic) tan grave o mayor flagelo que azota nuestra sociedad, del cual no escapamos en un momento dado ninguno de nosotros, ni de nuestros familiares, sin que se apliquen los mecanismos de control que establece la ley como la presencia de los testigos instrumentales que se exigen para apalear el uso excesivo de la arbitrariedad policial sin control, ni medida, no ofreciendo el procedimiento policial por si mismo elemento alguno de convicción que justifique una privación injusta, pudiendo perfectamente ante tan falta de evidencias garantizar las resultas del proceso con una Medida Cautelar menos gravosa como lo es una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA, de conformidad con el Artículo 242, tal como lo justifico perfectamente esta defensa en su solicitud, todo lo cual la anterior afirmación no se ajusta al caso en concreto ya que no se observa que analizó los elementos existentes para determinar que son suficientes elementos de convicción…''.

De esta manera, acotó quien recurre que: ''…es evidente que la misma no determinó porque considera que no procede la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, como solución para garantizar las resultas del proceso durante el lapso que dure la investigación, con el objeto de que el Ministerio Público recabe si los hubiera elementos de convicción que verdaderamente conecten a mi defendido con el delito in comento, cuando es notorio que no pudo haber examinado pormenorizadamente las actas, ya que de haberlo hecho pudo haberse percatado que si bien es cierto, nos encontramos en la fase o etapa de iniciación del proceso, no menos cierto es, que hasta este momento lo presentado por el Ministerio Publico no justifica la Privación Judicial Preventiva, por no cumplir con los requisitos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

De igual forma, afirmó la defensa pública que: ''…durante la audiencia de presentación realizó una petición específica, referida a la falta de elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor o participe en el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo, de una simple lectura de la decisión recurrida se puede observar claramente que el Tribunal que emite la decisión aquí recurrida, NO SE PRONUNCIÓ como es debido, respecto a lo alegado por la Defensa Pública, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…''.

Continuo la parte recurrente que: ''…de una forma incorrecta, procede la juzgadora de la recurrida a limitarse a decretarle una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi representado alegando una argumentación, como una retorica simple y repetitiva sin examinar de manera expresa cada uno de los elementos presentados por el Ministerio Público de manera detallada y motivada para justificar la existencia de los suficientes elementos que debe contener para fundamentar la imposición de una medida de coerción personal (…) Ahora bien Ciudadanos Jueces de la Sala de Apelaciones que les corresponde conocer de la presente apelación, ninguna de las anteriores circunstancias mencionadas por la defensa formo parte de una sana motivación por parte del Tribunal para imponer a mi defendido de una Medida de Coerción Personal que afecta su libertad como lo es la Privación Judicial Preventiva, siendo que a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente: (…Omissis…)''.

Al respecto precisó que: ''…se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de una persona, cuando en la recurrida no esbozó de forma particular el porqué cada elemento presentado ejerce un nexo causal con alguna conducta realizada por mi defendido y los fundamentos del decreto de la misma, sin especificación alguna respecto al caso de marras, ni explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República (…) Así pues, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida privativa que coarte su derecho a la libertad (…) Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida…''.

En efecto, la recurrente destacó que: ''…la Defensa tiene el criterio que, más allá de los argumentos esgrimidos en el contenido del presente escrito, en el cual indica de manera pormenorizada y certera la falta de fundamento de cada uno de los posibles elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, ya que ninguno de ellos es capaz de establecer una relación de causalidad entre los hechos investigados y la supuesta actuación realizada por mi defendido, esto es, no existe la posibilidad de establecer una relación de hechos con mi defendido que puedan comprometerlo penalmente en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo es bueno señalar que los jueces deben pasearse por la posibilidad de plantearse una Calificación Jurídica más benigna y más acorde con los hechos presentados, lo cual no valoraron ni la Fiscal del Ministerio Publico, ni la Juez de Control, como lo sería el delito de HURTO, previsto y sancionado en el Artículo 451 del Código Penal (…) Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, se causa un gravamen irreparable a mi defendido, cuando se le violenta su libertad personal y con ella su integridad tanto física, como psíquica y moral, así como se lesiona el Debido Proceso y el derecho a la Defensa al dictar una decisión en la cual no entra a valorar todas las circunstancias presentadas y verificar que se mantenga incólume el principio de legalidad, ya que al Juez le corresponde de acuerdo con los hechos presentados practicar una valoración adecuada para determinar si la tipicidad señalada por el Ministerio Público se ajusta sin defecto a los hechos presentados, lo que no observamos en la presente causa…''.

Por esta razón, quien alega enfatizó que: ''…Pese al discurso ya repetitivo, retorico y desgastado de que nos encontramos en la fase incipiente del proceso o como lo destaca el Tribunal cuando expresa que no se puede otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva como mecanismo que controle la impunidad, no obstante lo expresado el Tribunal debe valorar que no se trata de una simple precalificación, la cual puede variar en el transcurso de la investigación, se trata de que de esa calificación jurídica se satisfagan todos los elementos del tipo penal que ajusta perfectamente y en el caso en concreto esa posible conducta no satisface los elementos típicos del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, por lo que se violenta con ello principios sagrados en nuestro ordenamiento jurídico como lo son el PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO, los cuales sustentan y dan garantía al Proceso Penal (…) Así tenemos que, el artículo 34 de la Lay (sic) Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo reza de la siguiente manera: (…Omissis…) Con ello podemos observar, que en el presente caso no se cumplen los supuestos exigidos por el mismo, es decir, no se cumplen los verbos rectores del artículo, ya que a mi defendido no se le encontró ni traficando, ni comercializando, el insumo mencionado en las actas por lo que considera necesario esta defensa analizar la estructura lógica de la norma y desglosar los verbos rectores de la misma, lo cual a realizarse no cabe dentro de la conducta descrita…''.

De lo antes expuesto, señaló la defensa pública que: ''…Dicho esto, desde un sentido estricto de lo anteriormente transcrito, no se configura lo contenido en los verbos rectores de la norma, mi defendido no se encontraba traficando, ni comercializando el supuesto material que fue supuestamente encontrado en la residencia de mi defendido, aunado al hecho de que no se puede evidenciar la finalidad de dicho material, su destino, la comercialización del mismo, para que se constituya la comisión de dicho delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Publico, es por ello, ciudadanos Jueces, que queda evidenciado que no estamos en presencia del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en todo caso de considerar la conducta desplegada por mis defendidos como ilícita, estaríamos en presencia de un HURTO en grado de tentativa, ya que, de ser cierto lo que indica el acta policial…''.

Para finalizar las denuncias esbozó a modo de ''petitum'' que: ''...solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso, que una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa, se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, y se le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Publico, modificando la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, y en consecuencia se decrete desde la Sala de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD; de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales en el derecho ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS y ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, ambas actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía 77° Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financiaros y Económicos, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ''Ius Puniendi'', que: ''…puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias de! hecho concrete, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo. lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley. que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada (…) Ahora bien, al momento en que la Jueza Sexta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano también en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…) Base normativa que se transcribe a continuación: Articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: (…Omissis….)''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…Io alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo en fecha 23 de agosto de 2017, en fa causa N° 6C-30483-17, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 238, 237 y 238 de tal norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado en virtud de contarse con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica, suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 22 de agosto de 2017, la entrevista del ciudadano Jefersson Josué Socorro Duran así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada específicamente: UN (01) TRAMO DE CABLE DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO DE APROXIMADAMENTE 5 METROS DE LARGO; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concrete de investigación…''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…tal y como se ha plasmado: para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez a! momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompañarla un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares. en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces sino que una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarías (…) Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal: no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…''.

Destacó quien contesta que: ''…la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. Fin relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presentes investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para, aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, Io que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado (…) Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que del origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza. engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamental del mismo, por Io que no puede considerarse que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta (…) Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios a: Código Orgánico Procesal Penal VI Edición: Hermanos Vadell Editores, pagina 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: (…Omissis…)''.

Por otra parte señaló lo siguiente: ''…la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: (…Omissis…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Publico al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: "(...) En relación al acto de imputación, al cual hace referencia a los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: (…Omisis…) Sentencia N: 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: (…Omissis…)''.

Por consiguiente, recalcó que: ''…como (sic) Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputados en cuestión, pudo evidenciarse que la Juez de Control desde el principio, momento en que el ciudadano resulto aprehendido, así como en el acto en sí, garantizo Ios derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal, Considera entonces estas Representantes Fiscales del Ministerio Publico que la Jueza A quo, para el momento de Ia Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos del imputado impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos Ios requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…''.

En pocas palabras, indicó el Ministerio Publico que: ''… el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de Ios alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales (…) Conforme a lo anteriormente expuesto por estas Representantes Fiscales, consideran quienes suscriben, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…''.

Concluyó quienes contestan peticionado que: ''…el recurso de apelación interpuesto por la Profesional en el Derecho MILAGROS MORALES GONZALEZ, actuando en su carácter de Defensora Publica Decima Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa de! ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, titular de la cedula de identidad N° V,-26.701,431, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 23 de agosto de 2017, en la causa signada con el numero 6C-30483-17, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO V'ENEZOLANO. SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…''.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional en el derecho MILAGRO MORALES GONZALEZ, Defensora Pública Decima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, presentó recurso de apelación en contra de la decisión N° 907-17 de fecha 23 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando como primer punto, que la Instancia causo gravamen irreparable a su defendido por cuanto la misma decretó sin fundamentación alguna la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad toda vez que no se observa el análisis respectivo que debe hacerse en cada uno de los supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que incurrió en la errónea motivación en la decisión incumpliendo de esta manera con el mandato procesal de fundamentar la misma, obviando además de esto, pronunciarse respecto a lo alegado y solicitado por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, encontrándose la decisión recurrida inmotivada, por lo que peticiona que se decrete algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, denunció como segundo punto, lo referido a la falta de elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que a su decir no se puede evidenciar la finalidad de dicho material su destino ni comercialización del mismo para que se constituya la comisión de dicho tipo penal imputado por el Ministerio Público, por lo que observó que la a quo omitió pronunciamiento alguno con respecto a este punto derecho, violando así no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino además la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por lo que solicita que se le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Publico, modificándola al tipo penal de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal.

De tal manera, como tercer punto de impugnación, va enfocado en que los funcionarios actuantes no dejaron constancia tanto de la presencia de testigos al momento de efectuar la inspección de personas a su defendido, contraviniendo así con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco de la persona de quien recibieron la llamada telefónica ni el número telefónico de la cual fue efectuada; por lo que la defensa pública solicitó se declaren con lugar sus denuncias, para que se atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta, en este caso, por el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, ya que considera que no se corresponden con el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y que se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)


Por lo tanto, en este caso, la defensa centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta conjuntamente a la primera y segunda denuncia, dado que se centran en atacar la medida de coerción decretada y la calificación jurídica hecha por el Ministerio Público, que avaló la jueza de control, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado RANDY JAVIER LÓPEZ POLANCO, identificado en actas.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con una falta de motivación por la insuficiencia de elementos de convicción, que causaron un gravamen irreparable en el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión N° 907-17 de fecha 23 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 26.701.431, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01, Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o mas .En tal sentido, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron e! imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 26.701,431. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 26.701,431. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedac1 del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase Investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO,previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA. Y ASI SE DECIDE. En este orden de Ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano; RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad-N° 26.701.431, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señale: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 22 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios , adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, 2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS , de fecha 22 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE 3. ACTA DE INSPECCION TECNICA v fijaciones fotográficas, de fecha 22 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, Con su respectiva reseña fotográfica, ,4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autor o participes en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLAIMO, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectiva Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, este quede determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud! de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procede en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en con -a del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 26.701.431, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numérales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 26.701.431, por la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la \ Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; la medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia, Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico. De igual forma el mencionado ciudadano quedara detenido en el INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE". Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 26.701.431 por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 26.701.431, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento: 15-09-1999, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesion u oficio obrero, residenciado sector nazaret, calle principal, frente a la licorería el mojan, casa S/N , teléfono : 0416 2239137 (suegra) características fisonómicas: peso 60kg, mide 1,70 metros, no posee tatuajes, no posee cicatrices, por la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal como Io establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Y SIN LUGAR LA SOLCITUD DE LA DEFENSA, por las razones antes expuestas. CUARTO: se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDNARIO, de conformidad con Io dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, QUINTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas. Asimismo, se acuerda oficiar en el comando de al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE…''.


Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la detención del ciudadano RANDY JOSE LOPEZ POLANCO, fue efectuada sin orden judicial, pero que la aprehensión fue en flagrancia; asimismo, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que el delito imputado merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, referida a la presunta comisión de un hecho punible, de acción pública y que merece pena privativa de la libertad; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de la instancia, se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico, el imputado RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO titular de la cedula de identidad N° 26.701,431, que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, así como que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe del hecho que le imputó el Ministerio Publico, por lo que considera esta Sala que la recurrida analizó el cumplimiento de este primer requisito.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 22 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios , adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos,

• 2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS , de fecha 22 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE

• ACTA DE INSPECCION TECNICA v fijaciones fotográficas, de fecha 22 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, Con su respectiva reseña fotográfica,

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22 de agosto de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO POLICIAL DEL MUNICIPIO MARA, SERVICIO DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, respectivamente

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Ello es así, tal y como se desprende del acta policial No. AP-IAPDMM-0541-2017 de fecha 22 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara- Servicio de Vigilancia y Patrullaje, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''…En esta misma fecha siendo las 2:20 horas de la mañana, comparecieron ante este despacho, los Oficiales: Alexander Valbuena, Titular de la cedula de Identidad V-17.233.480, y el Oficial Heber Ordoñez, Titular de la cedula de Identidad V- 18.201.441, actuando como Funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo previsto en los artículos 03, 04 numeral 04 y 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, en concordancia con los artículos 113 y 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente Actuación Policial: ''Siendo aproximadamente las 11:58 horas de la noche, de fecha 21 de agosto de 2017, realizando labores de patrullaje inteligente en la unidad PDMM-039 como cuadrante numero 08 de la Parroquia San Rafael de el Mojan, específicamente frente al Hospital 1 San Rafael de El Mojan, cuando recibimos una llamada telefónica al teléfono celular adscrito nuestro cuadrante inteligente, donde nos indicaba una ciudadana quien no se quiso identificarse por temor a futuras represarías, que a escasos metros de la Plaza La Cruz, avenida numero 3, al lado del Deposito Don Diego, se encontraba un ciudadano robando los Cables del Poste eléctrico, luego de recabada dicha información nos trasladamos inmediatamente hasta el sitio indicado por la ciudadana, para comprobar la veracidad de la información, una vez en (sic) logramos visualizar a un ciudadano con (sic) misma características antes descrita por la ciudadana: Tez: Moreno, contextura Delgada, estatura Mediana 1.65 aproximadamente, quien vestía para el momento un suéter de color verde y mono de color verde camuflado, quien llevaba entre sus manos un tramo de Cable, de color negro, el mismo al notar la comisión policial tomo una actitud nerviosa y evasiva, motivo por lo cual descendimos rápidamente de nuestra unidad radio patrullera, indicándole que detuviera su marcha, acatando el mismo las instrucciones impartidas, de igual manera le pedimos al ciudadano que de forma voluntaria mostrara todos los objetos ocultos en su ropa o adheridos a su cuerpo tal y como lo contempla el ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, exhibiendo un tramo de cable de material sintético de color negro, al cual procedimos a su incautación y posteriormente a la aprehensión del ciudadano, no sin antes indicarle el motivo que la origino y sus derechos y garantías constitucionales como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladado dicho ciudadano y la evidencia incautada hasta nuestra Sede policial, Ubicada en la Avenida 3, Sector el Uveral frente a la estación de servicio ''Milagro'', informándole de todo lo antes mencionado a nuestra central de comunicaciones; al llegar a nuestro Comando Policial, el ciudadano quedo identificado de la siguiente manera, quien dijo ser y llamarse Randy Javier López Polanco y ser portador de la cedula de identidad C.I. V- 26.701.431, de 19 años, profesión u oficio cesante, residenciado en el sector los Ranchos, Parroquia San Rafael de el Mojan, Municipio Mara del Estado Zulia, en cuanto a la evidencia incautada quedo descrito de la siguiente manera: Un (01) tramo de cable de material sintético de color negro de 5 metros aproximadamente de largo, sin seriales ni marcas visibles, resguardada con cadena de custodia de evidencia física asignada con el numero CIEP-CCE-0250-17 de igual manera se deja constancia que el ciudadano fue trasladado hasta el hospital 1 San Rafael de El Mojan, donde fue atendido por el galeno de guardia Dr. José Vicente, titular de la cedula de identidad V- 20.380.859, COMEZU 18.792, quien diagnostico que el ciudadano aprehendido se encontraba en condiciones medicas y físicas estables, luego nos trasladamos hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) para verificar al ciudadano por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), donde fuimos atendido por el Detective KENEDY ECHEVARRIA C.I: 26.091.611, quien nos informo que para el momento no había sistema, así mismo se deja constancia de que se el informo de todo el procedimiento al Fiscal Decima Octava, Doctor: Adrian Villalobos…''.

Se evidencia del acta policial antes transcrita que los funcionarios se encontraban realizando labores de patrullaje inteligente en la Unidad PDMM-039 como cuadrante numero 08 de la Parroquia San Rafael de El Mojan, específicamente frente al Hospital 1 San Rafael de El Mojan, cuando recibieron llamada telefónica al teléfono celular adscrito al cuadrante inteligente, en la cual una ciudadana -quien no se identifico por temor a futuras represarías- manifestó que a escasos metros de la Plaza La Cruz, ubicada en la Avenida 3 al lado del Deposito ''Don Diego'', se encontraba un ciudadano robando los cables del poste eléctrico, por lo que una vez finalizada la llamada procedieron los funcionarios a trasladarse inmediatamente al sitio indicado por la ciudadana, a los fines de verificar la información que esta había suministrado, llegando al sitio lograron visualizar a un ciudadano con las mismas características descritas por la ciudadana, al acercarse los funcionarios lograron constatar que el ciudadano llevaba entre sus manos un tramo de cable, de color negro, y el mismo al notar a la comisión policial tomo una actitud nerviosa y evasiva, motivo por el cual descendieron de la Unidad, indicándole que se detuviera, por lo que el mismo acato las instrucciones impartidas, pidiéndole así al ciudadano que de manera voluntaria que exhibiera todos los objetos ocultos en su ropa o adheridos a su cuerpo, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 191, por lo que mostro un tramo de cable de material sintético de color negro, el cual incautaron, no sin antes informarle el motivo que originó su aprehensión, notificándolo así de sus derechos y garantías constitucionales como lo establece el artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así trasladado tanto el ciudadano aprehendido como los objetos incautados a la unidad policial, al llegar al Comando Policial se procedió a registrar e identificar al ciudadano aprehendido, así como además a resguardar mediante cadena de custodia el objeto incautado, quedando la misma registrada bajo el Nro. CIEP.CCE-0250-17, en este sentido considera esta Sala que la Jueza de Control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito.

En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO a quien se le incautó Un (01) tramo de cable de material sintético de color negro de 5 metros aproximadamente de largo, sin seriales ni marcas visibles, no mostrando ningún documento que indicara la legal procedencia o traslado del mismo y/o la autorización del estado para su comercialización, el cual le fue encontrado entre sus manos, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, aun y cuando se haya tenido conocimiento de esto previa llamada telefónica por parte una ciudadana quien no aporto ningún dato por temor a futuras represarías, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial Nro. AP-IAPDMM-0541-2017 de fecha 22 de agosto de 2017, que corre inserta al folio (02 inclusive su vuelto) de la causa principal transcrita anteriormente.

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado como lo es el cable, por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicaciones -en este caso-, puesto que es un cable que pertenece a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), quien es la primera empresa de telecomunicaciones de nuestro país, que busca como objetivo fomentar la inclusión social y la disminución de la brecha de acceso de tecnologías digitales, facilitando así el alcance de todo el pueblo a los servicios de telecomunicaciones, y además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)


En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

A diferencia del delito de HURTO, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, que establece:

‘’…Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años.
Si el valor de la cosa sustraída no pasare de una unidad tributaria (1 U.T.) la pena será de prisión de tres meses a seis meses.
Se comete también este delito cuando el hecho imputado recaigan sobre cosas que hagan parte de una herencia aun no aceptada, y por el copropietario, el asociado, o coheredero, respecto de las cosas comunes o respecto de la herencia indivisa, siempre que el culpable no tuviere la cosa en su poder. La cuantía del delito se estimara hecha la deducción de la parte que corresponde al culpable…’’.

Se observa de la norma transcrita que dicho tipo penal implica el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble, ajena en todo o en parte, realizado sin fuerza en las cosas, ni violencia o intimidación en las personas, entendiéndose que es un delito que va en contra del patrimonio, por lo que esta Sala estima que el HURTO se consuma cuando se adquiere la tenencia de la cosa, la cual es perteneciente a otro para aprovecharse de él sin el consentimiento del propietario.

Aunado a ello, el autor Gianni Egidio Piva y Trina Pinto en el Libro ''Comentarios de la Parte Especial del Derecho Penal'', establecen que:

''…es requisito esencial del delito del HURTO, la existencia de una intención especial del autor, lo que técnicamente se conoce como el elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, la intención de obtener un enriquecimiento con la apropiación…''.

De tal manera, se puede evidenciar que para que el referido delito se materialice debe existir el animus por parte del sujeto activo de obtener el bien mueble, con la finalidad de lucrarse del mismo, una vez que se haya apoderado de este, por lo que una vez ejecutado se viola la posesión de las cosas muebles.

Por lo que es oportuno aclarar, que el tipo penal del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el bien jurídico perjudicado es aquello que afecte el proceso productivo del país, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se evidencia que está afectando el acceso de la población venezolana a los diversos servicios de telecomunicaciones que la empresa CANTV ofrece, toda vez que la misma ha centrado su visión en el intercambio de comunicación entre los habitantes del país, para conocer sus aspiraciones, intereses y necesidades en materia tecnológica, en cambio en el tipo penal de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, es cierto que el bien jurídico afectado también es la propiedad pero en este caso el bien que el sujeto activo se estaría apropiando no influye en el proceso productivo del país, sino que más bien estaría afectando directamente el patrimonio del sujeto pasivo o dueño de la cosa, lo cual también reviste un carácter grave pero no causa su daño a una colectividad en general.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y que la conducta desplegada por su defendido se adecua es la del tipo penal de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el primero de los tipos penales mencionados, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

En tal sentido, esta Sala indica que basta con que no basta que el bien se Trafique o Comercialice sino que el mismo sirva para los procesos productivos del país, para que éste se consume, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo el ciudadano Jefferson Josué Socorro Duran, quien desempeña sus funciones como técnico en telecomunicaciones en el Departamento de Energía de la Empresa CANTV en el acta de entrevista signada con el Nro. AE-IAPDMM-0100-2017 de fecha 22 de agosto de 2017, donde consta lo siguiente:

‘’…Resulta que vengo a este comando para dar reconocimiento de un cable de 5 metros aproximadamente de 200 pares de 0.4 milímetro de tipo cobre utilizado por cantv para dar servicios telefónico a diferentes usuarios (…) De seguidas el funcionario receptor pasa a interrogar al denunciante de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga usted, el día que realizo el reconocimiento de la evidencia incautada? Contesto: el día de hoy martes 22/08/2017 como a las 09:30 de la mañana aproximadamente a la sede de polimara para un reconocimiento de un cable que tenía retenido. SEGUNDA: ¿Diga usted, a que empresa trabaja? Contesto: CANTV. TERCERA: ¿Diga usted, que cargo ocupa? Contesto: Técnico en Telecomunicaciones. CUARTA: ¿Diga usted, la característica del cable incautado? Contesto: un cable de 5 metros aproximadamente de 200 pares de calibre 0.4 milímetro de tipo cobre. QUINTA: ¿Diga usted, pertenece el cable a la empresa CANTV? Contesto: Si, pertenece a la empresa CANTV. SEXTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? Contesto: No. Es todo’’

En tal sentido, del acta ut supra citada, se evidencia que el ciudadano Jefferson Josué Socorro Duran, en fecha 22 de agosto de 2017 rindió entrevista en la sede de POLIMARA, mediante la cual dio reconocimiento del objeto que le fue incautado al hoy imputado de autos, el cual efectivamente pertenecía a la Empresa de CANTV, derivándose así diversos cuestionamientos que dieron como resultado la afirmación de que se trataba de un cable de 5 metros aproximadamente de 200 pares de 0.4 milímetro de tipo cobre.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su primera y segunda denuncia de apelación. Así se decide.-

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, por lo que consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando asi la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se puede constar que la instancia estimó acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Con respecto al tercer punto de impugnación formulado por la recurrente, va enfocado en que los funcionarios actuantes no dejaron constancia tanto de la presencia de testigos al momento de efectuar la inspección de personas a su defendido, contraviniendo así con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco de la persona de quien recibieron la llamada telefónica ni el número telefónico del cual fue efectuada. A tal efecto consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado sobre la Inspección de Personas en el artículo 191 Código Orgánico Procesal Penal, que prevé expresamente lo siguiente:
“…Artículo 191. Inspección de Personas
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”. (Destacado de la Sala)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento.

Al respecto de este punto, los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara- Servicio de Patrullaje y Vigilancia, dejaron constancia de la aprehensión del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, la cual se efectuó previa llamada telefónica por parte de una ciudadana, quien no quiso aportar ningún dato a fin de evitar futuras represarías en su contra, dirigiéndose inmediatamente los funcionarios al lugar que les había indicado la ciudadana donde se encontraba un sujeto robando los cables del posta, al llegar observaron que efectivamente había una persona las mismas características indicadas por esta, logrando así practicar las diligencias necesarias, procediéndole a incautar Un (01) tramo de cable de material sintético de color negro de 5 metros aproximadamente de largo, sin seriales ni marcas visibles, el cual se encontraba entre sus manos, por lo que a juicio de esta Alzada no le asiste la razón a la defensa publica en lo alegado, ya que se evidencia que los funcionarios actuantes dejaron constancia de cada una de las diligencias y actuaciones que practicaron, quienes además indicaron la razón por la cual no plasmaron los datos de la ciudadana que efectuó la llamada telefónica, puesto que no podían coaccionarla para que suministrara sus datos personales, todo ello con la finalidad de evitar que en un futuro se vea afectado algún derecho inherente de esta persona.

Aunado a ello, se evidencia que los efectivos policiales procedieron a dejar constancia que la inspección corporal fue efectuada bajo el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien en la ya transcrita acta policial los funcionarios no dejaron constancia del motivo por el cual la actuación policial no se acompañaba de dos testigos, dicha circunstancia en ningún momento invalida el acto de aprehensión, toda vez que tal como previamente se apuntó la normo no exige como requisito sine qua non la presencia de dos testigos.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por la apelante, se observa que la misma incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas; así mismo se evidencia de la referida acta, toda vez que el procesado de marras fue detenido presuntamente en la ejecución del delito con objeto pasivo que lo vinculan presuntamente en el hecho punible acaecido, pretendiendo la evasión de los mismos ante la presencia de la comisión policial, dejando constancia los efectivos policiales del objeto incautado en la cadena de registro de cadena y custodia de evidencias físicas signada con el Nro. CIEP-CCE-0250-17 procediendo a la detención del procesado de autos, acreditándose la supuesta comisión del tipo penal atribuido por el Ministerio Público; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión al ser inspeccionado el hoy imputado ni que los funcionarios no dejaron constancia de algún dato personal de la ciudadana ni el número telefónico de donde efectuó la llamada telefónica, toda vez que en ningún momento violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar la tercera denuncia presentada por la defensa pública. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional en el derecho MILAGRO MORALES GONZALEZ, Defensora Pública Decima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO, en contra de la decisión N° 907-17 de fecha 23 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: con lugar la aprehensión del imputado de autos por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales de manera que la detención está ajustada a derecho, calificándose la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: con lugar la solicitud fiscal y, en consecuencia impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en cuanto a la solicitud de la defensa pública fue declarada sin lugar por las razones antes expuestas. TERCERO: Ordenó continuar con el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional en el derecho MILAGRO MORALES GONZALEZ, Defensora Pública Decima Séptima (17°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública del ciudadano RANDY JAVIER LOPEZ POLANCO.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 907-17 de fecha 23 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de octubre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala



VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente


LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 426-17 de la causa No. VP03-R-2017-001121.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA