TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 04 de octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000864 Decisión Nro. 428 -17

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, titular de la cédula de identidad N° V-19.938635, contra la decisión de fecha quince (15) de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual acordó: PRIMERO: ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 5° del Ministerio Público en contra del acusado FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA por la presunta comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio del ciudadano PIRELA GONZALO y la ciudadana LIGIA FEREIRA, del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se declaró sin lugar lo solicitado por la Defensa y dejó sin efecto la práctica de la rueda de reconocimiento fijada, toda vez que la misma es inoficiosa una vez presentada la acusación fiscal, de igual manera declaró Sin Lugar el sobreseimiento en relación al delito de Robo Agravado y la adecuación del delito de Extorsión así como la práctica de la Inspección Técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana, circunvalación N° 2, declarando Sin Lugar la Nulidad interpuesta. SEGUNDO: Admitió totalmente los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía 5° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia así como las pruebas ofrecidas por la defensa. TERCERO: Se mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad decretada por el tribunal en contra del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a otorgarle una medida menos gravosa. y CUARTO: Se ordenó el auto de apertura a juicio; por lo que este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto observa:

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 25.08.2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En atención al estudio minucioso realizado a la causa, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, ejerció Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha quince (15) de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició el Recurso de Apelación indicando que: “Ocurro en amparo del artículo 439, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal vigente relativo a aquellas decisiones que causen un gravamen. a interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra decisión de fecha Quince (15) de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal por causar UN GRAVEN IRREPARABLE, mediante la cual se ordena dar paso a la siguiente fase del proceso en franca violación del debido Proceso, al Derecho a la Defensa y de la Tutela Judicial Efectiva, que tiene mi defendido, referente a que se dicto una decisión inmotivada, sin indicar los motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa , EXISTIENDO OMISIÓN ABSOLUTA Y TOTAL DE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA AQUO, referente a lo solicitado por la defensa en relacion a la Inadmisibiluidad de las pruebas referidas a las testimoniales de los ciudadanos Gonzalo Pirela, Juan Andres Parra y Ligia Elena Fereira, así como tampoco las documentales de las actas de entrevistas de los mencionados ciudadanos, por cuanto estos manifestaron al Tribunal de Control NO RECONOCER A NINGUNO DE LOS SUJETOS QUE LOS DESPOJARON DE SUS PERTENENCIAS Y DE SUS VEHÍCULOS AUTOMOTORES, ASÍ COMO TAMPOCO PODER SEÑALAR A MI REPRESENTADO COMO UNO DE LOS SUJETOS QUE LES SOLICITARAN DINERO POR LA ENTREGA DE LAS CAMIONETAS, por ser estas inoficiosas, inútiles y pertinentes ya que nada relevante aportarían al juicio oral y publico, siendo la finalidad ultima la búsqueda de la verdad y la verdad ya fue reflejada en el Tribunal de Control, en fecha 16-03-2017 en la que se declaro inoficiosa la Rueda de Reconocimiento por cuanto los mencionados ciudadanos manifestaron lo antes expuesto.".

De igual manera apuntó que: “II. Omisión absoluta por no hacer pronunciamiento alguno en relación al Escrito de Excepciones presentado en tiempo hábil por el abogado de Confianza del encartado de autos, en el que realiza una serias (sic) de consideraciones que no fueron tomadas en consideración por la juzgadora; sin poder concluirse que se puede hablar en el procedimiento penal de corte garantista y acusatorio de un pronunciamiento tácito por parte del tribunal, a favor o en contra."

Asimismo determinó que: “ (…) Igualmente se causa gravamen irreparable, el hecho que la Sentenciadora NO ADMITE, como medio de prueba para ser evacuada en la fase de Juicio, la practica de inspección técnica en el Comando De La Policía Nacional Bolivariana Ubicada En El Sector Barrio Bolívar, Calle 99 I, Comando 71 De Transito Y Terrestres, Circunvalación N° 2, por cuanto a su entender esta debió ser solicitada como diligencia de investigación, y la misma fase precluyo; inspección que fue solicitada por considerar la defensa util, necesaria y pertinente para proceder a la revisión de los libros de novedades y constatar que mi representado se encontraba el día 31-08-2015 y los 3 días anteriores a este, en el referido comando cumpliendo sus funciones inherentes al cargo de funcionario publico policial, sin la posibilidad de retirarse de la sede. Y se verifiquen los nombres de los funcionarios que cumplían servicio el día de los hechos, quien podrán dar fe bajo juramento que mi representado se encontraba en el comando el día de los hechos, y no se retiro, haciendo imposible su participación en los hechos acusados. Así como también proceder a la revisión de los Libros de Registro de entrada y salida de armamento, en el que se constata que recibió su armamento a las 8:30 de la mañana y lo entrego a las 7:00 de la noche, hora de entrada y salida en el comando policial de mi representado. Igualmente proceder a la revisión del libro de Plancha de Orden de servicio del deli dia 31-08-2015, y del Libro de Registro de Servicio de Guarda Radio, con los que se constatan que mi representado recibió los implementos de servicios al momento de la llegada del comando y los entrego al momento de retirarse del mismo, que sirvieron para que pudiera cumplir con sus funciones dentro del comando como Supervisor de Primera linea en las oficinas de servicio de Policía Comunal, cercenando de esta manera el Sagrado Derecho a la Defensa e Igualdad entre las partes, pues limita la defensa técnica para la promoción de la prueba de Inspección Técnica únicamente a la fase de Investigación, desaplicando el cardinal 6 del articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 12 ejusdem, referente a la Oportunidad de Proponer por parte de la defensa y por parte del imputado las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes en el Juicio Oral y Público. No obstante que no admite la mencionada prueba propuesta por la Defensa, no decide sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la misma.".

De igual manera señaló que: “Es el caso que, que el ciudadano Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el derecho a la defensa y el derecho a ser juzgado en libertad que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al Derecho a la defensa, contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, al no fundamentar debidamente su decisión respecto a lo ampliamente alegado por la defensa, sin hacer siquiera una somera mención de lo pedido por la defensa en relación a la inadmisibilidad de una prueba y fundamentando de forma exigua y limitada otros pedimentos de la defensa, ciñéndose únicamente a lo establecido por el Fiscal del Ministerio Público."

Así las cosas se verificó que: “Con base a lo antes expuesto, considera ésta defensa que con dicha decisión del Tribunal el cual carece de todo fundamento; se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a obtener una respuesta por parte del órgano jurisdiccional que dirija su petición.".

Subsiguientemente expuso que: “(…) como Representante del Estado ejerciendo una función de garante de los derechos fundamentales de todo ciudadano, me encuentro en las mas absoluta obligación de recordar el contenido de nuestra Carta Magna la cual recoge el espíritu garantista de nuestro constituyente el cual precisamente buscó a toda costa deslastrar nuestro país de este tipo de situaciones que cotidianamente vivían nuestros cuerpos policiales, así pues establece: (…)."

Insistió en argumentar que: “Igualmente resulta importante señalar que la juzgadora NO REALIZÓ ALGÚN TIPO DE PRONUNCIAMIENTO EN CONTRA O A FAVOR DEL ESCRITO DE EXCEPCIONES presentado en tiempo hábil por el abogado de Confianza del encartado de autos en el realiza una serias (sic) de consideraciones que no fueron tomadas en consideración por la juzgadora; como la fue la solicitud de Nulidad absoluta planteada por violación de normas constitucionales y procesales que se encuentra agregado a la causa a partir del folio 269, resultando inaudito que un Juez de Control garante de la Constitución y las leyes viole el derecho a la Tutela Judicial Efectiva al no pronunciarse al respecto a los argumentos explanados por la defensa técnica del imputado, que si bien no era quien hoy recurre se encontraba legitimado para presentar tempestivamente su escrito de descargo en contra de la acusación fiscal debiendo ser analizado por el Juez de Control sustentando de manera clara y precisa las razones de hecho y de derecho de la declaratoria Con Lugar o Sin Lugar de cada una de las peticiones planteadas, sin realizar pronunciamiento alguno en relación al mencionado descrito (sic) de descargo, incurriendo con esta omisión absoluta en el vicio de inmotivado Total y Absoluta.

expresó posteriormente que: "En fecha 15-06-2017 en la celebración del acto de la audiencia preliminar, la defensora solicito, se decrete la Inadmisibilidad de las pruebas referidas a las testimoniales de los ciudadanos Gonzalo Pirela, Juan Andres Parra y Ligia Elena Fereira, así como tampoco las documentales de las actas de entrevistas de los mencionados ciudadanos, por cuanto estos manifestaron al Tribunal de Control NO RECONOCER A NINGUNO DE LOS SUJETOS QUE LOS DESPOJARON DE SUS PERTENENCIAS Y DE SUS VEHÍCULOS AUTOMOTORES, ASÍ COMO TAMPOCO PODER SEÑALAR A MI REPRESENTADO COMO UNO DE LOS SUJETOS QUE LES SOLICITARAN DINERO POR LA ENTREGA DE LAS CAMIONETAS, por ser estas inoficiosas, inútiles y pertinentes ya que nada relevante aportarían al juicio oral y publico, siendo la finalidad ultima la búsqueda de la verdad y la verdad ya fue reflejada en el Tribunal de Control, en fecha 16-03-2017 en la que se declaro inoficiosa la Rueda de Reconocimiento por cuanto los mencionados ciudadanos manifestaron lo antes expuesto.".

Seguidamente arguyó que: "Frente a dicho pedimento el Tribunal en su decisión admite totalmente la acusación fiscal y los medios ofertados por este, sin embargo, no hace pronunciamiento alguno en relación a lo solicitado por la Defensa que como parte del proceso, tiene iguales derechos que la vindicta publica e inclusive de oponerse a los medios de pruebas ofertados en el escrito acusatorio como en efecto se opuso, sin embargo, la Juzgado NO SE PRONUNCIO EN RELACIÓN A LA SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD DEL MENCIONADO MEDIO PROBATORIO, incurriendo en el vicio de INMOTIVACION POR OMISIÓN ABSOLUTA DE PRONUNCIAMIENTO, SIN INDICAR SIQUIERA los motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa en relación a tal pedimento, resultando necesario señalar que Motivar y Fundar una decisión es tan importante, que LA AUSENCIA DE ESTE ESPECIAL REQUISITO GRAVITA SOBRE EL FALLO PARA ORIGINAR NULIDAD Y CON ELLO PROCLAMAR SU INEXISTENCIA PROCESAL. Sentencia N.º 218 de fecha 18-06-2013. Sala de Casación Penal.".

Aseguró la Defensa Pública que: "(…) no requería que la motivación de la Juzgadora fuera excesiva, ni extensa, pero si fundamentalmente motivada para que el imputado tuviera plena certeza de los motivos por los cuales se les Juzgado y conocer los medios de pruebas que en su contra y en su favor operan, así como también tienen las partes el derecho fundamental de conocer la exposición de las razones por las cuales se adopta determinada decisión en pro de una correcta aplicación del derecho, pues de no acoger la Aquo la pretensión de la defensa debió explicar las razones y argumentos de hecho y de Derecho que justificara el dispositivo del fallo, y no como aconteció en su decisión en la que admite totalmente la acusación fiscal, así como los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Publico, ordenando el auto de apertura a juicio, pero SIN PRONUNCIARSE EN RELACIÓN A LA SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD DE LOS MENCIONADOS MEDIOS PROBATORIOS OFERTADOS POR LA VINDICTA PUBLICA, DE LOS CUALES SE OPUSO LA DEFENSA, ATENTANDO CON SU OMISIÓN ABSOLUTA DE PRONUNCIAMIENTO en contra de la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa, consagrados en los articulos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, Resultando ILEGAL EL FALLO JUDICIAL DICTADO POR EL Tribunal Noveno de Control, por resultar la motivación del fallo requisito de Orden Publico de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República. Sentencia de nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, N.º 1134 de fecha 17-11-2010, Expe. 10-0775.".

Señaló en razón de lo previamente expuesto que: "Con la ausencia absoluta de pronunciamiento, existe igualmente ausencia de respuesta judicial especifica y equivalente a lo peticionado por la defensa, causando esta decisión indefensión a la parte requirente, por verse mermado su derecho a obtener oportuna respuesta de lo peticionado, ya que la Juzgadora dejo de ofrecer la explicación lógica y racional de lo solicitado y sometido a su jurisdicción, incumpliendo con el deber de dar respuesta adecuada y oportuna que resolviera los argumentos planteado, existiendo falta de resolución de los argumentos expuestos por la defensa.".

Continuó exponiendo que: "Es menester recordar la obligación de nuestros jueces, pues en sus hombros recae la difícil tarea de impartir justicia, así pues, la sala constitucional en fecha 25 de mayo de 2001 exalta el significado del artículo 334 de nuestra Constitución el cual reza: (…)".

De igual manera apuntó que: "Incurre la Juzgadora en el Vicio de Inmotivación en la decisión dictada en fecha 15-06-2017, por exigua y limitada, al no fundamentar debidamente los argumentos planteados por la defensa, limitándose a señalar que declara sin lugar el pedimento realizado, sin indicar con argumentos solidos el porque no le asiste la razón, e igualmente sin analizar pormenorizadamente los argumentos esgrimidos por la defensora del imputado, motivo por el cual la Aquo no dio respuesta con suficiente claridad y precisión de las solicitudes realizadas por la defensa el día de la celebración del acto de la audiencia preliminar, señalando de manera genérica algunos aspectos a manera justificativa, sin resolver de manera precisa los planteamientos realizados por la defensa.".

Reseñó seguidamente que: "A este respecto se detiene la defensora a indicar cada uno de las solicitudes realizadas, y que no fueron adecuadamente motivadas: (…)".

De igual manera indicó que: "1.- Solicito la Defensora al tribunal decrete por encontrarse dentro de sus facultades el Sobreseimiento de la causa, conforme lo dispone el articulo 300 numerales 1 y 4 referente a que los hechos imputados no pueden atribuírseles al imputado y a pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay bases para solicitar fundamente el enjuiciamiento del imputado, referente a los delitos de los delitos de Robo Agravado y Robo de vehículo automotor, por existe prueba alguna en contra de mi representado para considerarlo autor o participe en los mencionados ilícitos, aunado a que no existe señalamiento de parte de las víctimas en contra de mi representado por en contrario en fecha 16 de Marzo del presente año (2017), fecha fijada para la celebración del Reconocimiento en Rueda de Individuos, estando presentes en el Despacho del Tribunal Noveno de Control las víctimas Ligia Pereira, Gonzalo Pirela y Juan Carlos Parra. mencionadas, en forma clara, alta, e inteligible expresión manifestaron no poder reconocer a los sujetos que les despojaron de sus pertenencia el dia 31-08-2015, así como tampoco a los ciudadanos que los despojaron de los vehículos automotores descritos en el escrito acusatorio, motivo por el cual este Tribunal declaro inoficioso el Reconocimiento en Rueda de Individuo y siendo que la fecha en que acontecieron los hechos mi representado se encontraba en ejercicio de sus funciones en el Comando Policial de la Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia.. Todo en conformidad con lo dispuesto en el articulo 311 numeral 3 COPP.".

Determinó como segundo punto que: "2.- Solicito la defensora, en conformidad con lo dispuesto en el articulo 313, numeral 2 del COPP, normativa que faculta al Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal, la adecuación del tipo Penal del delito de Extorsion por el cual es acusado mi representado, al delito de Concusión por ser mi repreesntado funcionario publico activo para el momento de los hechos y actualmente continua como funcionario publico, por cuanto no ha sido destituido. Fundamentando la defensora este pedimento en el hecho cierto que actualmente en nuestra legislación existe dos leyes en pugna, que prevé en una misma acción realizada por funcionarios publicos, calificandolas de diferentes maneras y como penas igualmente diferentes, a este Respecto el delito de Extorsión previsto y sancionado en el articulo 16 numeral 7 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cuya entrada en vigente es de fecha 04-06-2009 y el delito de CONCUSIÓN la Ley de Contra la Corrupción cuya entrada en vigencia es de data 17-11-2014, o sea con posterioridad a la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, y actualmente vigente. Siendo que la Concusión, no es otra cosa que la extorsión a particulares realizada por funcionarios públicos. Es menester tener en consideración que mi representado para el momento de los hechos narrados por la vindicta publica ERA FUNCIONARIO PUBLICO ACTIVO, POR PERTENECER A LAS FILAS DE LA Policía Nacional Bolivariana con el cargo de OFICIAL SUPERVISOR DE PRIMERA LINEA EN EL COMANDO 71 DE TRANSITO TERRESTRE MARACAIBO, CON EL CARGO DE OFICINISTA, por lo que en aplicación al articulo 2 de la Ley Contra la Corrupción, se encuentran sujetos a esta ley las personas naturales y juridicas, publicas y privadas, LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Y LAS FUNCIONARIAS PUBLICAS,…….(entre otros), debiendo entonces aplicarse en el presente caso la Ley Contra la Corrupción y no la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, amen que la ley contra la corrupción fue creada con la intención de frenar la corrupción existente entre los cuerpos estatales, municipales y nacionales, para regir la conducta que deben asumir las personas sujetas a esa Ley, como es el caso de los funcionarios publico. Resulta necesario indicar que la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en su articulo 16 numeral 7 que tipifica el delito de Extorsión, impone una pena de 10 a 15 años de prisión y la Ley contra la Corrupción, en su articulo 62 que prevé el delito de Concusión, establece una pena de 2 a 6 años de prisión, mas multa del 50 por ciento del valor de la cosa, resultando necesario transcribir dicho articulo: (…)".

Afirmó en su recurso la defensa que: "(…) es claro que nuestro legisladores con la intención de castigar las acción de los funcionarios, crean esta Ley Contra la Corrupción e imponiendo penas de prisión a los que se aparten de la ley, exigiéndole a cualquier persona dádivas, dinero entre otros. No pudiendo entonces el Ministerio Público actuar fuera de sus atribuciones, calificando erradamente el actuar de un sujeto activo que para el momento resulta demostrado ser funcionario publico e imponerle arbitrariamente el delito de Extorsión por el solo hecho que merece pena privativa de libertad mayor al de la Concusión. A este respeto la defensa hace alusión a lo que en doctrina se conoce como el Principio General del favor del Rey, el cual consagra que se ha de aplicar la ley que sea mas benigna a los intereses del acusado, contemplando dentro de seno la posibilidad de la aplicación extractiva de la ley, a menos de dos formas de utilización, la de retroactividad para los que están siendo procesados o hayan sido condenados por ser les mas favorable la ley posterior, y , la ultra actividad para los que aun no hayan sido condenados y la ley anterior les he mas BENIGNA QUE LA POSTERIOR. Los principios mas importantes del derecho penal, entre los cuales se destaca el Principio del Favor del rey que a su vez comprende todas aquellas previsiones legales, que en una u otra forma protegen y garantizan la libertad dentro del proceso penal entre ellos. Asimismo encontramos el Principio de Favor Libertatis ( aplicación restrictiva de las normas que limiten la Libertad), el INDUBIO PRO REO (duda favorable al reo), exige certeza para condenar, mas no para absolver), a este sentir responde el viejo aforismo que reza” mejor sin dejar de castigar el crimen de un delincuente, que condenar al inocente.".

reiteró en su escrito que: "En caso de dudas sobre la responsabilidad penal o LA LEY APLICABLE, DEBE ESTARSE A LO MAS FAVORABLE AL REO.Asimismo en caso de dudas sobre una norma que contengan sanciones, se le aplicara en el sentido mas favorable a la persona infractora, en términos procesales, esta regla significa que el Juez aplicara la sanción menos rigurosa cuando hayan leyes en la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho. No olvidemos que incluso el COPP, indica en su articulo 230 el Principio de la Proporcionalidad, va dirigido en el mismo camino del Principio mencionado por la doctrina como el Principio del Rey, denominado también principio Pro Reo, protege al imputado en caso de conflicto de las leyes, se materializa a través de la aplicación de lo mas favorable al imputado. La ley Penal tiene fuerza y efecto retroactivos cuando favorece al reo, en virtud de ello el favor Rey, se manifiesta al señalar que en caso de la Ley vigente al momento de la comisión del delito y la vigente durante el juzgamiento y sentencia no sea la misma, es decir, cuando exista transito de legislación respecto a un tipo penal determinado, se debe aplicar la ley menos grave, al imputado. Igualmente el Principio Indubio pro reo, debe imperar en todas las situaciones en lo que exija el derecho de defensa o las tutelas de las garantías procesales establecidas por la Constitución y las leyes, el Pincipio Indubio Pro reo tiene como objeto la defensa de la libertad frente a la parcializacion que pueda asumir el aparato penal en la persecución de sus fines explícitos u ocultos. Y en virtud de este Principio que la condena solo puede fundarse en la certeza y verdad de lo establecido durante el proceso, de tal manera que si sobreviene alguna duda necesariamente debe absolverse al acusado. La vinculación del Indubio Pro reo con el principio de presunción de inocencia se sustenta en que este garantiza al procesado a tenerse le como inocente mientras su culpabilidad permanezca en duda o incertidumbre, así, ante el problema de incertidumbre, que puede derivarse de la inexistencia de prueba sobre la culpabilidad o de la incertidumbre subjetiva del juzgador, el indubio pro reo, presenta una respuesta solo al segundo de ello (decisión favorable al inculpable: absolución)."

Así las cosas exteriorizó que en cuanto al: "Principo de presuncion de inocencia absuelve en ambos caso. Luigi Ferrajoli, en su obra Derecho y Razón, Teoría del galantismo penal, cuarta eidicion 2000, Analisis del Prinicipio del Favor Rey, establece”… EL PRINCIPIO FAVOR REY DEL QUE LA MAXIMA INDUBIO PRO REO ES COLORARIO, SINO QUE ES INCLUSO UNA CONDICIÓN NECESARIA PARA INTEGRAR EL TIPO DE CERTEZA RACIONAL PERSEGUIDA POR EL GARANTIMOS PENAL…”, en este orden de ideas es oportuno incluir para este estudio sobre la base del criterio sustentado, respecto a la duda o incertidumbre en la aplicación de las normas, que “… la incertidumbre puede ser de 2 tipos: De hecho y de Derecho, los 2 tipo de certeza o incertidumbre son independientes entre si, en el sentido de que se puede dar certeza de hecho, sin ninguna certeza de derecho, y viceversa. Incertidumbre de hecho y de derecho provienen en realidad de causas distintas, la incertidumbre de derecho depende de la igual opinabilidad de las varias calificaciones jurídicas posibles del hecho considerado probado. La incertidumbre de hecho depende de igual plausibilidad probatoria de las varias hipótesis explicativas del material probatorio recogido. La Primera señala un defecto de estricta legalidad, esto es la cercanía de las garantías penales que permiten la de civilidad de la verdad jurídica, y la segunda señala un defecto de la estricta jurisdiccionalidad, esto es, la debilidad o carencia de las garantías procesales que permiten la decisión de la verdad fáctica. Ambas soluciones expresan poder de interpretación o de verificación jurídica, cuando las incertidumbres resueltas son de derecho y poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica cuando las incertidumbres son de hecho. Vista esta explicación doctrinaria, y en aplicación al articulo 24 de nuestra Carta Magna, que en su único aparte establece que cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o a la rea, es por lo que solicito conforme lo dispone el articulo 313 numeral 2 del COPP que lo faculta a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, procediendo a realizar la adecuación del tipo penal de Extorsión al delito de Concusión por ser mi representado un funcionario publico activo para el momento de los hechos denunciados." .

Reseñó que: "Frente a este pedimento el Tribunal solo indica que declara… “sin lugar el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Robo Agravado y sin lugar la adecuación del delito de Extorsión en la presente investigación...” sin señalar la Juez de Control las razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa, en cuanto a los puntos mencionados, desconociendose por completo el criterio que siguió la Aquo para adoptar su decisión, ocasionando así la vulneración de los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la decisión recurrida, fue dictado sin motivación alguna, en el sentido de que el órgano jurisdiccional no expresó las razones de hecho y de derecho que justificaron las decisiones por él adoptadas, procediendo la juzgado contrario a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional, por la cual toda decisión judicial debe expresar las razones que justifiquen los pronunciamientos que en ella se dicten, limitándose a indicar la tan rayada frase SE DECLARA SIN LUGAR, sin detenerse si quiera un segundo a motivar la declaratoria sin lugar de lo peticionado por la defensa, considerando la Juzgadora que la referida frase… SE DECLARA SIN LUGAR…, constituye suficiente motivación a la que ampliamente se refiere el legislador y por ello que no realiza el análisis de los puntos controvertidos por la defensa. No pudiendo considerarse satisfecha la motivación de una decisión con una exigua manifestación de la voluntad del Juez, tal como ha ocurrido en el presente caso".

Insistió que: "Al no realizar la Aquo la adecuación del tipo penal del delito de Extorsión al delito de Concusión, con concluye la defensora que la decisión impugnada carece de las razones que evidencian que se haya llevado a cabo el control formal y el control material de la acusación, ya que no se detuvo a verificar que mi representado es funcionario PUBLICO ACTIVO.".

En razón a lo anterior indicó que: Como colorario de lo antes dicho y esta defensa trae a colación Sentencias emanadas de Nuestro Máximo Tribunal Sala Constitucional, a cual ha sido pacífica, con las que se afirma que: (…)".
Asimismo recalcó la Defensa Pública que: "En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).".
Continuó exponiendo que: "Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 580/2007, del 30 de marzo; y 1.862/2008, del 28 de noviembre).".
Seguidamente señaló que: "Antes de dar inicio a los alegatos de la defensa considera necesario referirse a la sentencia nro. 1.303/2005 del 20 de junio, Sala Constitucional que con carácter vinculante establece: (…)." .
Reiteró en su escrito que: "Con la Decisión recurrida, la Juzgadora violento los sagrados Derechos a la Defensa y a la Igualdad entre las partes, al DECLARA SIN LUGAR la practica de inspección técnica a realizarse en el Comando De La Policía Nacional Bolivariana Ubicada En El Sector Barrio Bolivar, Calle 99 I, Comando 71 De Transito Y Terrestres, Circunvalación N° 2, por un Tribunal de Juicio, señalando que: (…)".

Expuso igualmente que: "colocándose a la Defensa en una posición de desventaja frente al Ministerio Público toda vez que la decisión por el Tribunal Noveno de Control causa gravamen irreparable por obstaculizarle a la defensa la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa técnica en pro de los derechos del imputado teniendo así relevancia constitucional la presente denuncia por lesionar el derecho a la defensa cuando tal inadmisibilidad se derive indefensión y alteración del resultado del proceso, en virtud que la Inspección Técnica solicitada es legal, útil, necesaria y pertinente, motivo por el cual la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho.".

Prosiguió explanando que: "Aunado a que la referida decisión no se encuentra revestida de una debida motivación, que se soporte en una serie de razones y elementos que se enlacen entre si, para ofrecer una base segura, clara y cierta de los motivos por los cuales a su consideración, declara sin lugar la Inspección solicitada, sin analizar los hechos que la conllevaron a tomar la decisión en la cual niega la prueba ofertada por la defensa, vulnerando así normas constitucionales, que amparan a mi representado, la cual se encuentra consagrada en el articulo 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.".

Reafirmó en su recurso la defensa pública que: "Siendo necesario señalar que la Defensora propuso ante el Tribunal de Control, por ser lícita, necesaria, pertinente para que fuera realizada por el Tribunal de Juicio en el Debate Oral y Público, y en amparo a lo dispuesto en jurisprudencias reiteras (sic) de nuestro máximo tribunal supremo de justicia y el artículo 311 numeral 6 ejusdem como medio de prueba la referida inspección y cuya utilidad, necesidad y pertinencia radica que le día 31-08-2015 fecha en que se suscitaron los ilícitos de Robo Agravado y Robo de Vehículo Automotor mi representado se encontraba como funcionario público activo en ejercicio de sus funciones con las que se confirmaría la inocencia de mi representado, ya que participara en sendos hechos punibles.".

En atención a lo anterior refirió que: "Tal Afirmación se concretaría al realizarse una inspección en la mencionada sede policial, y proceder a la revisión de los libros de novedades y constatar que mi representado se encontraba el día 31-08-2015 y los 3 días anteriores a este, en el referido comando cumpliendo sus funciones inherentes al cargo de funcionario público policial, sin la posibilidad de retirarse de la sede Y (sic) se verifiquen los nombres de los funcionarios que cumplían servicio el día de los hechos, quien podrán dar fe bajo juramento que mi representado se encontraba en el comando el día de los hechos, y no se retiró, haciendo imposible su participación en los hechos acusados. Así como también proceder a la revisión de los Libros de Registros de entrada y salida de armamento, en el que se constata que recibió su armamento a las 8:30 de la mañana y lo entregó a las siete 7:00 de la noche, hora de entrada y salida en el comando policial de mi representado."

Refirió que: "Igualmente proceder a la revisión del Libro de Registro de Servicio Guarda Radio, con los que se constatan que mi representado recibió los implementos de servicios al momento de la llegada del comando y los entregó al momento de retirarse del mismo, que sirvieron para que pudiera cumplir con sus funciones dentro del comando como Supervisor de Primera línea en las oficinas de servicio de Policía Comunal."

Manifestó la Defensa Pública que: "Por su parte el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal entre otras cosas prevé que finalizada la audiencia preliminar, el Juez de Control puede dictar el sobreseimiento de la causa (numeral 3, resolver la excepciones opuestas (numeral 4) decidir sobre las medidas cautelares (numeral 5), sentenciar conforme al procedimiento de admisión de los hechos (numeral 6) aprobar los acuerdos reparatorios (numeral 7); acordar la suspensión condicional del proceso (numeral 8) y por último decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), declarándolas admisibles o inadmisibles según sea el caso.".

Expresó insistentemente que: "Ahora bien, el pronunciamiento realizado por la juzgado relativo a Inadmisibilidad del medio de prueba ofertado por la Defensora para el juicio oral y público referente a la mencionada inspección, nada indica que la haya declarado inadmisible por consideración ilícita, ilegal, Impertinente e Innecesaria, solo se refiere a que la fase para proponerla era la fase investigativa la cual ya precluyó sin entender la defensora el porqué de esta decisión descabellada en la que la Aquo desaplica el contenido del numeral 9 del Código Adjetivo Penal, al limitar la Juzgadora los medios de pruebas a realizarse o evacuarse en determinada fase del proceso como es la fase de investigación y entonces según la juzgadora, ¿Cuáles serían los medios probatorios a ofertarse o proponerse en la fase intermedia, y fase de juicio? desconociendo con esta decisión que con este sistema acusatorio amplio por excelencia no existe un catálogo exclusivo y limitado de pruebas a proponerse en una fase exclusiva, solo exige el legislador que las pruebas propuestas no sean Ilícitas, Ilegales, Impertinentes e Innecesarias en relación al caso en concreto, basándose en el Principio de Libertad de Pruebas o sistema de prueba libre.".

Seguidamente acotó que: "Entiéndase que la inspección, no es un acto propio o exclusivo de la investigación como así lo hace ver la Sentenciadora, si bien ha de realizarse en la fase incipiente por órganos policiales a disposición del Ministerio Público, no es menos cierto que también ha de realizarse en la fase de juicio, para que el tribunal aprecie por sus propios sentidos lugares u objetos que deban ser sometidos a su consideración para posteriormente llegar a una conclusión debidamente sustentada y cuya finalidad radica en el traslado del tribunal fuera de su sede dejándose constancia de lo percibido en acta que levantara al respecto y que a través de la inmediación se vea cumplida la prueba por excelencia.".

Explicó que: "Al momento de solicitar la Inspección la defensora no estaba no estaba refiriéndose a una Inspección del Lugar de los hechos, inspección que se realiza antes de la individualización del imputado como una simple diligencia de investigación en la que solo participa de ordinario los funcionarios policiales actuantes en el proceso, sino de una inspección judicial para ser practicadas por el Juez de Juicio y constatara a través de su análisis, comprobación y contradicción la veracidad o falsedad de lo alegado por la defensa, quien señaló lo que se pretende probar con ese medio probatorio al momento de su proposición indicando igualmente la necesidad, utilidad y pertinencia".

Sostuvo la Defensa Pública que: "Con la admisibilidad y la práctica de esta prueba de Inspección, no se lesionan garantías constitucionales por ser la misma Una Prueba valida (sic) y relevante para demostrar la inocencia de mi representado y en la que la defensora lo que quiere probar la imposibilidad que existe que mi defendido en un mismo momento se encontrar en dos lugares diferentes." .

Indicó que: " (…) la juzgadora al negar la admisibilidad de la Inspección Judicial, llega al extremo aberrante de indicar que ese es un acto propio de la fase investigativa, sin entender que si la inspección se practica en Juicio es un acto probatorio y no de exclusiva investigación, ya que la defensora solicita dicha inspección como medio probatorio para ser realizado en la fase de juicio y no solicito como un acto de investigación, destinado a capturar y fijar la fuente de la prueba como acción de instrucción.".

Aludió que: "Eric Pérez Sarmiento en su Libro La Prueba en el Proceso Penal acusatorio (pag), indica la Conceptualización de lo que se conoce como LOS MEDIOS PROBATORIOS: (…)".

Prosiguió indicando que: "Igualmente en la pag 168 en autor en su obra indica: (…)".

Señaló que: "En este orden de ideas, en el up-supra, sentencia mencionada en esta denuncia, se estableció también lo siguiente: (…)".

Determinó de igual manera que: "Toda vez que la Declaratoria del Juez en la audiencia preliminar de admisibilidad de una prueba inoficiosa e impertinente, admite recurso de Apelación por causar gravamen irreparable en consonancia con la Sentencia de Sala Constitucional Nro. 1 768/2011 del 23 de noviembre, que indica que la decisión de la Juez de Control que admite los medios de prueba, también puede ser enervada mediante el ejercicio del recurso de apelación. En efecto, en dicho fallo se indico que: (…)" .

Reseñó la Defensa Pública que:"Con fundamente a la ub-supra (sic) jurisprudencia la Recurrente interpone como último punto de apelación la admisibilidad que como medio de prueba fueron incorporadas para ser evacuadas en el Juicio Oral y Público como son las testimoniales de los ciudadanos Gonzalo Pirela, Juan Andres Parra, y Ligia Elena Fereira, ya que la Defensora se opuso a su admisibilidad en el acto de la audiencia preliminar por cuanto estos manifestaron al Tribunal de Control en fecha 16 de Marzo del presente año, fecha fijada para la celebración del Reconocimiento en Rueda de Individuos, estando presente en este Despacho las victimas mencionadas en forma clara, alta, e inteligible expresión (sic) manifestaron no poder conocer a los sujetos que les despojaron de sus pertenencias el día 31-08-2015 asi (sic) como tampoco a los ciudadanos que los despojaron de los vehículos automotores descritos en el escrito acusatorio, motivo por el cual este Tribunal declaro inoficioso el Reconocimiento en Rueda de individuo fijado por este Despacho, y como quiera que no pueden hacer señalamiento en contra de mi representado y como quien para el momento en que suscitaron los hechos se encontraba cumpliendo con sus funciones de policía activo en la sede de su institución, lo que convierten a estos probatorios en innecesarias, inútiles e impertinentes, ya que nada aportarían en cuanto a los hechos propios de la causa que dieron origen a la investigación, y posterior acto conclusivo." .

Adicionalmente señaló que: "Aunado a la anterior argumentación la juzgadora tampoco plasmó en su decisión los motivos por los cuales consideró que los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público eran admisibles en el sentido que no analizó la viabilidad ni pertenencia de aquéllos a los cuales se opuso al defensa." .

Consideró en su escrito que: "(…) se pone de manifiesto que el Tribunal Noveno de Control le dio la espalda a la jurisprudencia patria y al espíritu del Legislador haciendo oídos sordos a todo el cúmulo de solicitudes realizadas por la defensora, sino que con su decisión violó el derecho a la Defensa de mi defendido, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial efectiva en razón de una decisión que no le explica el porqué no le asiste la razón a su defensa técnica.".

Posteriormente ahondó en su escrito indicando que: "Es menester recordar la obligación de nuestros jueces, pues en sus hombros recae la difícil tarea de impartir justicia, así pues , la sala constitucional en fecha 25 de mayo de 2001 exalta el significado del artículo 334 de nuestra Constitución el cual reza: (…).".

Asimismo continuó explicando que: "(…) dar paso a la siguiente fase del proceso sin que medio el debido control del proceso sería convalidar actos írrito y contra la constitución, circunstancia que cercena el sagrado Derecho a la Defensa es por lo que conforme a lo alegado pido declare con lugar la presente excepción y en atención a la garantía jurisdiccional que nace del artículo 49 de la constitución decrete la NULIDAD DE ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR ORDENANDO SU NUEVA REALIZACIÓN POR OTRO ÓRGANO SUBJETIVO DISTINTO." .

Reiteró de igual manera que: "(…) tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Juez Décima de Primera Instancia en Funciones con su propio fundamento viola flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, respecto a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que ningún caso pueden ser inobservadas y mucho menos por un juez garantista de la Constitución y las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo contenido en los artículos 19 y 264 de la norma adjetiva penal.".

Por último esgrimió que: "(…) que se le causa gravamen irreparable a los defendidos cuando se violan flagrantemente los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado. Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que solicito Ciudadanos Magistrados se declare la nulidad de la referida actuación y en consecuencia se decrete la NULIDAD DEL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR PRESCINDIENDO DE LOS VICIOS DENUNCIADOS, ORDENANDO SU NUEVA REALIZACIÓN POR OTRO ÓRGANO SUBJETIVO DISTINTO, y en ese sentido se le acuerde a mi representado Una Medida Cautelar Menos Gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y de posible cumplimiento.".

En el Petitorio solicitó que: "(…) a la presente apelación se le dé el curso de ley y se declarado CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión recurrida desde la honorable Sala que corresponde conocer el presente recurso Y se decrete la NULIDAD DEL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR AUDIENCIA PRELIMINAR (sic), ORDENANDO SU NUEVA REALIZACIÓN CON OTRO ÓRGANO SUBJETIVO DISTINTO, PRESCINDIENDO DE LOS VICIOS INCURRIDOS, ACORDÁNDOLE a mi defendido, UNA Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa y de Posible Cumplimiento y realizar LA DEBIDA ADECUACIÓN DEL TIPO PENAL DE EXTORSIÓN AL DELITO DE CONCUSIÓN POR SER MI REPRESENTADO FUNCIONARIO POLICIAL ACTIVO con fundamento a los argumentos planteados en el presente recurso y en resguardo de los derechos que les asisten. (…)".

III.- NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión de fecha quince (15) de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia la cual entre otros pronunciamientos acordó: PRIMERO: ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 5° del Ministerio Público en contra del acusado FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA por la presunta comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio del ciudadano PIRELA GONZALO y la ciudadana LIGIA FEREIRA, del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se declaró sin lugar lo solicitado por la Defensa y dejó sin efecto la práctica de la rueda de reconocimiento fijada, toda vez que la misma es inoficiosa una vez presentada la acusación fiscal, de igual manera declaró Sin Lugar el sobreseimiento en relación al delito de Robo Agravado y la adecuación del delito de Extorsión así como la práctica de la Inspección Técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana, circunvalación N° 2, declarando Sin Lugar la Nulidad interpuesta. SEGUNDO: Admitió totalmente los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía 5° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia así como las pruebas ofrecidas por la defensa. TERCERO: Se mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad decretada por el tribunal en contra del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a otorgarle una medida menos gravosa. y CUARTO: Se ordenó el auto de apertura a juicio.

La apelante ataca primeramente que la recurrida incurre en omisión de pronunciamiento por cuanto se realizó oposición sobre la admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, específicamente las testimoniales de los ciudadanos GONZÁLO PIRELA, JUAN ANDRES PARRA y LIGIA ELENA FEREIRA, por considerar que son inoficiosas, inútiles e impertinentes, sin que, a su juicio existiera por parte de la jueza de primera instancia pronunciamiento alguno.

Como segundo punto se refirió la Defensa Pública a la existencia de una omisión absoluta de pronunciamiento en relación al escrito de excepciones presentado en tiempo hábil por la defensa en donde se plantean una serie de consideraciones que de igual manera no fueron abordadas por el juzgado de primera instancia.

Asimismo señaló la recurrente, la existencia de un gravamen irreparable causado por cuanto no se admitió el medio de prueba propuesto, referido a la práctica de inspección a realizarse en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana, ubicada en el Sector Barrio Bolívar Calle 9 I, Comando 71 de Tránsito Terrestre y Circunvalación N° 2 para ser evacuado en la fase de juicio, por cuanto la misma debió ser solicitada como diligencia en la fase de investigación, violentando con tal decisión el debido proceso y el derecho a la defensa, garantías de rango constitucional reseñada en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Posteriormente denunció Inmotivación de la decisión por ausencia total y absoluta de pronunciamiento e inmotivación de la decisión impugnada por exigua y limitada.

Y por último la recurrente indicó que la jueza de primera instancia declaró Sin Lugar el cambio de calificación sugerido por la defensa situación que a su juicio le causó un gravamen irreparable; por lo que solicitó como solución a sus denuncias, la nulidad de la decisión por considerar que se violentaron garantías de rango constitucional como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Así, esta Sala por auto de fecha 18 de septiembre de 2017, al analizar las denuncias, consideró que sólo se admitirían las denuncias primera y tercera, referidas a las pruebas testimoniales admitidas (e identificadas en el recurso de apelación) al Ministerio Público y a una de las pruebas que ofreció la Defensa en la audiencia preliminar, y no le fue admitida por el tribunal de control.

Ahora bien, los jueces que conforman este Tribunal ad quem, al efectuar el resumen de los alegatos presentados por la parte recurrente en su escrito de apelación y analizar la decisión recurrida, como verificar el escrito acusatorio y el escrito presentado por la defensa pública, para dar contestación a la acusación presentada por el Ministerio Público, han evidenciado trasgresión del principio del debido proceso, en especial, el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, y al artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley.

En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 842 de fecha 4 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, debe entenderse como:
“…Sobre la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, esta Sala en sentencia n.° 5 del 24 de enero de 2001, señaló lo siguiente:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia No. 2045-03, de fecha 31 de julio de 2003, ha referido que se cercena cuando:
“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo No. 164, de fecha 27 abril de 2006, refiere que:
“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a tal efecto dispone:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado de esta Sala)

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional; es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.
Con respecto a la garantía constitucional del debido proceso (dentro del cual se encuentra el derecho a la defensa), que a su vez es un derecho de rango constitucional, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo establece en los términos siguientes:
“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”(Destacado de la Sala)

De tal manera, que debe entenderse por debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, también como una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por lo que más allá de las denuncias planteadas por la Defensa Pública en su escrito recursivo, esta Alzada en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la celebración de la audiencia preliminar de fecha quince (15) de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del acto conclusivo presentado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 19 de octubre de 2015, la cual acusó al ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA por la presunta comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio del ciudadano PIRELA GONZALO y la ciudadana LIGIA FEREIRA, del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, como se observa a los folios (36-83) de la causa recursiva.

Posteriormente observa esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que en fecha 03 de noviembre de 2015 el Profesional del Derecho ANGEL IVAN QUINTERO RAMÍREZ, quien para la fecha era la Defensa Privada del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA realizó contestación a la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en donde entre otras solicitudes promovió de conformidad con el artículo 311 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

• 1.- Oficio que emita la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA en respuesta al oficio emitido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual se requiere información en relación al ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, el cual se encuentra adscrito a dicho organismo.

• 2.- Resultado de la rueda de reconocimiento que fue ordenada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

• 3.- La Testimonial del ciudadano RICARDO MELENDEZ.

Por lo que esta Alzada ha verificado en el escrito de contestación que introdujo la defensa en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público, que la defensa privada (para ese momento) opuso una excepción, conforme el artículo 28, numeral 4, literales “c” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y ofreció medios de pruebas, plenamente identificados en su escrito, indicando su necesidad y pertinencia, a favor de su defendido, el hoy acusado FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, constando todo ello a los folios desde el 84 al112, ambos folios inclusive, del cuaderno recursivo.

Posteriormente, en fecha 29 de junio de 2016 la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia acepta la designación realizada por la Coordinación Regional de la Defensoría Pública del estado Zulia para ser la defensora del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, tal como se desprende al folio ciento diecinueve (119) de la causa recursiva.

Así las cosas, se observa que en fecha 15 de junio de 2017, fecha en la cual se celebró la audiencia preliminar, la defensa técnica del acusado de autos, fue la profesional del derecho LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien en dicha audiencia oral, cuando se le concedió la palabra, manifestó, entre otras circunstancias, lo siguiente:

"En conformidad con lo dispuesto en jurisprudencias reiteras de nuestro máximo tribunal supremo de justicia y el articulo 311 numeral 6 ejusdem, propongo los siguientes medios probatorios para que sean debatidos en el juicio oral y público, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radican en que tienen conocimiento que el día 31-08-2015 mi representado se encontraba como funcionario público activo en ejercicio de sus funciones, con las que se confirmaría la Inocencia de mí representado(…)
(…) Segundo: Se escuchen las testimoniales de los ciudadanos: NERITZAY CORDERO, OFICIAL BELKINS MENGUAL, OFICIAL YUSLEY ROJAS, OFICIAL OMAISYS PERTUZ, cuyos datos como cédulas de identidad, direcciones y teléfonos, los aporto en este mismo acto en folios por separados, cuya necesidad,, utilidad y pertinencia, radican que tienen
conocimiento de los hechos que mi representado el día 31-08-2015 se encontraba en ejercicio de sus funciones como funcionario público activo en su sede asignado; y tienen conocimiento igualmente que no participo en los hechos por los cuales es acusado.
TERCERO: SE ACUERDE practicar inspección técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en el sector Barrio Bolívar, calle 99 i, comando 71 de Transito y Terrestres, Circunvalación N° 2, para proceder a la revisión de los libros de novedades y constatar que mi representado se encontraba el dia 31-08-2015 y los 3 días anteriores a este, en el referido comando cumpliendo sus funciones inherentes al cargo de funcionario público policial, sin la posibilidad de retirarse de la sede. Y se verifiquen los1 nombres de los funcionarios que cumplían servicio el dia de los hechos, quien podran dar fe bajo juramento que mi representado se encontraba en el comando el dia de los hechos, y no se retiro, haciendo imposible su participación en los hechos acusados. Así como también proceder a la revisión de los Libros de Registro de entrada y salida de armamento, en el que se constata que recibió su armamento a las 8:30 de la mañana y lo entrego a las 7:00 de la noche, hora de entrada y salida en el comando policial de mi representado. Igualmente proceder a la revisión del libro de Plancha de Orden de servicio del deli día 31-08-2015, y del Libro de Registro de Servicio de Guarda Radio, con los que se constantan que mí representado recibió los implementos de servicios al momento de la llegada del comando y los entrego al momento de retirarse del mismo, que sirvieron para que pudiera cumplir con sus funciones dentro del comando como Supervisor de Primera linea en las oficinas de servicio de Policía Comunal.
CUARTO.: COMO MEDIO DE PRUEBA PARA SU COMPROBACIÓN Y LECTURA DEL CARNET DE FUNCIONADO POLICIAL DE MI REPRESENTADO, QUE SE ENCUENTRA AGREGADO EN ACTAS; PARA CONSTATAR QUE CIERTAMENTE ES FUNCIONARIO PUBLICO ACTIVO, DE ALLÍ SU NECESIDAD, UTILIDAD Y PERTINENCIA.(…)
(…) SEXTO: ofrezco como prueba documentales para su exhibición y lectura, las copias certificadas de las partidas de nacimientos de los ciudadanos Feliciano Melendez, Ricardo Javier Melendez, Andrea Carolina Atencio Jaimes y Mariangel Atencio Jaimes, cuyas necesidades, utilidades y pertinencia radica en comprobar que Ricardo Javier Melendez es hermano de mi representado desmostrandose ei grado de consaguinidad, en relación a las ciudadans Andrea Carolina Atencio Jaimes y Mariangel Atencio Jaimes, no tienen nexo de consanguinidad ni de mi representado, ni del ciudadano Ricardo Javier Melendez, demostrándose con ello la falsedad de los funcionarios policiales. Consignando constante de siete (7) folios útiles, las mencionadas documentales (…)"

Observa este Tribunal ad quem, que la defensa pública en la audiencia preliminar, no sólo ratificó el contenido del escrito de contestación a la acusación, que se presentó previamente, conforme lo dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que, además, de manera oral en dicha audiencia, propuso otros medios de prueba, distintos a los que ya había ofrecido esa defensa técnica en el escrito de contestación, alegando (la defensa pública) que tales medios probatorios los ofrecía para ser debatidos en el juicio oral y público, cuya utilidad, necesidad y pertinencia radicaban en que su defendido tuvo conocimiento que el día 31 de agosto de 2015, se encontraba como funcionario público activo en ejercicio de sus funciones, a fin de confirmar la inocencia de su representado; tales como el ofrecimiento de medios de pruebas testimoniales, así como documentales.

Por su parte, la jueza de control, dio respuesta a las solicitudes, luego de escuchar a las partes, admitió totalmente la acusación como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, “así como los promovidos por la defensa”; se declaró sin lugar el sobreseimiento solicitado por la defensa, declaró sin lugar la práctica de inspección técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en el sector Barrio Bolívar, calle 99 I, comando 71 de Transito y Terrestres, Circunvalación N° 2; sin lugar la nulidad solicitada por la defensa; con respecto a la medida menos gravosa solicitada por la defensa, el tribunal de control mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto el acusado de actas manifestó que no iba admitir los hechos, conforme el procedimiento establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de la recurrida ordenó el auto de apertura a juicio; es decir, la jueza de control admitió los medios de pruebas que ofreció la defensa técnica, tanto en el escrito de contestación como los que ofreció oralmente en la audiencia preliminar, excepto, “la práctica de inspección técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en el sector Barrio Bolívar, calle 99 I, comando 71 de Transito y Terrestres, Circunvalación N° 2”).

Dadas estas circunstancias, de que la defensa técnica ofrezca pruebas de manera oral en la audiencia preliminar y que, además, el tribunal de control las admita, es a criterio de esta Sala una violación flagrante a los lapsos procesales y al derecho a la defensa que es igual para el Ministerio Público, víctima, imputado y su defensa técnica (pública o privada), ya que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece un lapso preclusivo, antes de celebrarse la audiencia preliminar, porque una vez que se celebra, el juez o jueza de control, finalizada la misma, deberá resolver, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, entre otros puntos, la admisión total o parcial de la acusación presentada por el Ministerio Público o del querellante, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba o pruebas ofrecidas para el juicio oral, y de ser procedente, ordenar la apertura a juicio, en atención al contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Tal afirmación la hace esta Sala, una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento de quienes aquí deciden, quien en su labor revisora constató vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando la jueza de la recurrida, entre otros pronunciamientos, expresó:

“…verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE presentada por la Fiscalía 5o y ratificados hoy por la fiscalía 50° del Ministerio Público, en razón de ser los mismos legales, útiles, necesarios y pertinentes para ser evacuados n la fase de juicio, de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, asi como los promovidos por la defensa, medios de pruebas éstos a los cuales se acoge la Defensa del imputado, en atención al principio de la comunidad de la prueba. … DECLARA SIN LUGAR practica de inspección técnica en el Comando De La Policía Nacional Bolivariana Ubicada En El Sector Barrio, Bolívar, Calle 99 I, Comando 71 De Transito Y Terrestres, Circunvalación N° 2, y toda vez que debió, ser solicitada como diligencia de investigación, y la misma fase precluyó…. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA:
Por lo fundamentos antes expuesto, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta:
PRIMERO:
ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN …
(…/…)
DECLARA SIN LUGAR LA práctica de Inspección Técnica En El Comando De La Policía Nacional Bolivariana Ubicada En El Sector Barrio. Bolívar, Calle 99 I, Comando 71 De Transito Y terrestres, Circunvalación N° 2, Toda Vez Que Debió Ser Solicitada Como Diligencia De investigación, y la misma fase precluyo. Se declara sin lugar la nulidad interpuesta.
SEGUNDO:
ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía 5o del Ministerio Público…
TERCERO:
SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por ante este tribunal al imputado 1.- FELICIANO DE JESÚS MELENDEZ COLINA, (…). Se DECLARA SIN LUGAR LO SOLICITADO POR LA DEFENSA, en decreta una medida menos gravosa.
CUARTO:
ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO…” (subrayado de la Sala)
De lo anterior, se observa que el Juzgado de Control en la parte motiva de la decisión en efecto procede a admitir primeramente el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público en contra del acusado FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, por lo presunta comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio del ciudadano PIRELA GONZALO y la ciudadana LIGIA FEREIRA, del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo de conformidad con el numeral 9o del Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal admitió totalmente las pruebas promovidas por el Ministerio Publico contenidas en el escrito acusatorio.

Asimismo, se observa que en relación a las pruebas promovidas por la defensa en el escrito de contestación a la acusación presentada por el Ministerio Público, las cuales son:

• 1.- Oficio que emita la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA en respuesta al oficio emitido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual se requiere información en relación al ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, el cual se encuentra adscrito a dicho organismo.

• 2.- Resultado de la rueda de reconocimiento que fue ordenada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

• 3.- La Testimonial del ciudadano RICARDO MELENDEZ.

Dichas pruebas ofrecidas en el escrito de contestación fueron debidamente admitidas por la jueza de control, pero también la mayoría de las pruebas ofrecidas por la defensa pública, de manera oral, en la audiencia preliminar, las cuales son:

• 1.- Las Testimoniales de los ciudadanos NERITZAY CORDERO, OFICIAL BELKINS MENGUAL, OFICIAL YUSLEY ROJAS, OFICIAL OMAISYS PERTUZ.

• 2.- La práctica de la Inspección Técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en el sector Barrio Bolívar, calle 99.1, Comando 71 de Tránsito Terrestre, circunvalación N° 2, para proceder a la revisión de los libros y novedades (esta no fue admitida por el tribunal de control).

• 3.- La lectura del carnet del funcionario policial del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA.

• 4.- Ofrecimiento para su exhibición y lectura, las copias certificadas de las partidas de nacimientos de las ciudadanas ANDREA CAROLINA ATENCIO JAIMES y MARIANGEL ATENCIO JAIMES.

Esta Alzada estima que la jueza de Primera Instancia en cuanto a los medios de pruebas ofrecido por la defensa técnica del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, no advirtió que habían sido ofrecidos en dos oportunidades procesales distintas, la primera de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:
"Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar." (Subrayados de la Alzada).

Mientras que del segundo grupo de medios de pruebas que ofreció la defensa pública oralmente en la audiencia preliminar, fuera del lapso a que se contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, también le fueron admitidas (en su mayoría) por el tribunal de control, exceptuando la práctica de la Inspección Técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en el sector Barrio Bolívar, calle 99.1, Comando 71 de Tránsito Terrestre, circunvalación N° 2 en razón de considerar la instancia que la misma debió ser solicitada como diligencia de investigación.

De allí que esta Sala ha evidenciado que la jueza de control al admitir unos medios de prueba ofrecidos por la defensa pública en una etapa procesal que había precluido, violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que la defensa pública sorprendió al Ministerio Público al ofrecer dichos medios de pruebas verbalmente de manera extemporánea durante el acto de audiencia preliminar, incluida la “práctica de la Inspección Técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en el sector Barrio Bolívar, calle 99.1, Comando 71 de Tránsito Terrestre, circunvalación N° 2”; lo que significa que la defensa no promovió dichos medios de prueba (distintos a los que constan en el escrito de contestación a la acusación), de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que esta Alzada considera que en este caso, no debió la jueza de control admitir un medio de prueba (o varios) ofrecido fuera del lapso legal, ya que ello atenta contra la seguridad jurídica (lapsos procesales) y el derecho a la defensa que le corresponde por igual a todas las partes en el proceso penal, debido a que si ello fuera así, no tendría sentido que el Legislador haya establecido un tiempo o lapso procesal para que las partes tengan dentro de sus “facultades” y “cargas”, que hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, puedan realizar “por escrito” los actos que especifica el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra el poder promover pruebas que se producirán en un eventual juicio oral, con la indicación de su pertinencia y necesidad, así como ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación que presente el Ministerio Público; lo que en modo alguno ocurrió en este caso, porque de acuerdo a lo expresado por la defensa pública, los medios de pruebas que ofreció de boca en la audiencia preliminar, no son de las que establece la norma procesal y mucho menos se hizo dentro del lapso legal preestablecido.

En tal sentido, resulta oportuno citar la sentencia N° 1669, de fecha 27/11/2014, que ratifica el criterio pacífico y reiterado, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien sobre los lapsos procesales y facultades del juez o jueza penal, en materia probatoria, ha establecido lo siguiente:
“(…)…En ese sentido, los lapsos establecidos en los diversos códigos de procedimiento para el ofrecimiento y promoción de pruebas deben ser considerados como una formalidad esencial que debe cumplirse en resguardo a los derechos y garantías constitucionales de los sujetos en el proceso, ya que las pruebas forman parte de la cargas y responsabilidades de las partes y el juez no puede subrogarse en la carga probatoria de las mismas… (ver entre otras sentencia n.° 1663, del 03 de octubre de 2006, caso: Vipica, C.A.)…” (Destacado de la Sala)
Por lo tanto, conforme al artículo 311 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en la jurisprudencia ut supra, este Tribunal Colegiado observa que la jueza de control al admitir pruebas que fueron ofrecidas por la defensa pública en la audiencia preliminar y no como lo establece el prenombrado artículo, violenta garantías fundamentales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva por cuanto sorprende a las otras partes intervinientes en el proceso con medios de pruebas que no fueron ofrecidos oportunamente en la etapa procesa correspondiente.

Así las cosas considera oportuno esta Alzada explicar a todos los intervinientes del proceso, que el plazo para la presentación del escrito de contestación a la acusación fiscal, constituye un lapso preclusivo, si bien en la norma penal adjetiva, no se encuentra estipulada una norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos; el mismo se haya implícito a lo largo de todo el cuerpo normativo, ello debido al principio procesal, instituido como norma rectora que establece una adecuada ordenación del proceso en general, dividiendo el proceso penal en etapas, y éstas a su vez en actos procesales, todos los cuales deben ser ejecutados mediante cargas procesales que deben ser cumplidas en lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público son instituidos por la ley penal adjetiva. Por tanto, todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado señalado por el Código Orgánico Procesal Penal, no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la ley establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésta como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la jurisprudencia vinculante en la sentencia No. 1094, de fecha 13 de julio de 2011, en el expediente No. 10-0839, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, se encontró dirigida a explicar de manera clara el artículo 328 hoy artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando el siguiente criterio asentado:

“…Es menester indicar que la oportunidad para oponer excepciones y promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, entre otros actos, está estipulada en el artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, que establece lo siguiente:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal” (Resaltado del presente fallo).
De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta Sala (vid. sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009); sin embargo, consta en actas el alegato de la accionante en el sentido de que no fue notificada oportunamente de esa primera convocatoria, razón por la cual el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia difirió la celebración de la audiencia preliminar para el 17 de febrero de 2010, lo cual fue notificado a la accionante el 8 de febrero de 2010.
En tal sentido, del cómputo que riela al folio 77 del expediente, el cual fue solicitado por esta Sala mediante auto del 10 de diciembre de 2010, se evidencia que la accionante fue notificada justamente el quinto día anterior a la fecha en que se celebraría la audiencia preliminar (toda vez que los días 16 al 13 no fueron hábiles, siéndolo únicamente los días 12, 11, 10, 9 y 8), lo cual le impidió presentar los escritos correspondientes y la llevó a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma, las defensas que estimare pertinentes.
En razón de ello, el tribunal de la causa difirió nuevamente la audiencia, esta vez para el 9 de marzo de 2010, procediendo la accionante a contestar la acusación fiscal el 2 de marzo de 2010; sin embargo, el referido tribunal declaró inadmisible por extemporánea esa contestación, alegando que la misma debía haber sido presentada hasta el quinto día anterior al 17 de febrero de 2010 (segunda oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar).
Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día.
De todo lo anterior se desprende, que la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal ciertamente violentó el derecho a la defensa de la accionante; ya que, para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos; pues –tal como ocurrió en el presente caso- pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada con lugar; y, en consecuencia, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación presentado por la solicitante de autos. Así se decide.
Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.
De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide…”. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el órgano jurisdiccional que se encuentre conociendo del asunto en cuestión, debe estudiar la complejidad y particularidad del mismo, una vez practicada las notificaciones a todas las partes intervinientes para la celebración de la Audiencia Preliminar, debiendo garantizar el cabal cumplimiento del lapso procesal suficiente para el pleno ejercicio de los derecho constitucionales de las partes en el proceso penal instaurado, siendo que en ningún caso dicho lapso podrá ser relajado, conculcado o menoscabado, todo de conformidad con lo establecido por el legislador patrio en el contenido normativo del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo previamente explicado, se entiende que efectivamente no está vedado para las partes, realizar ofrecimiento de pruebas de manera oral en el acto de audiencia preliminar, sino dentro del lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe agregar, que mal puede la defensa pública del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA, en la audiencia preliminar promover pruebas, de conformidad con el numeral 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que la promoción de las pruebas no se trata de estipulación, y las mismas resultan ser inadmisibles, pues fue ofrecida fuera del lapso legal que contrae el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose de la parte in fine del artículo in comento, que los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

Sobre dicho particular, estiman quienes aquí deciden, que la defensa de autos, erróneamente interpreta el contenido del fallo citado, a los fines de justificar el incumplimiento del citado artículo, por cuanto, en el presente caso, hubo una contestación al escrito acusatorio, dentro de esa contestación presentada en tiempo hábil promovieron unas pruebas las cuales fueron debidamente admitida por la instancia en la audiencia preliminar, quién a su vez yerra al admitir igualmente las ofrecidas oralmente en la audiencia preliminar sin discriminar adecuadamente cuales pruebas eran debidamente admitidas y cuáles no, englobando la admisión de un cúmulo de pruebas que se habían presentado en oportunidades procesales distintas.

A este tenor, resulta impretermitible para quienes conforman este Cuerpo Colegiado aclararle tanto a la parte recurrente como al juzgado de primera instancia, que mal se pueden proponer pruebas nuevas de forma oral en la audiencia preliminar como pruebas que podrían ser objeto de estipulación, toda vez las estipulaciones son acuerdos que realizan las partes en la audiencia preliminar que tengan por objeto considerar probados determinados hechos, con la finalidad de evitar su presentación en el debate del juicio oral y público.

A mayor abundamiento, esta Alzada estima pertinente traer a colación lo dispuesto por el doctrinario Roberto Delgado Salazar, en el Libro Titulado “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”, VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2005, pags: 29-41, estableciendo lo siguiente:

“…Estipular, es hacer una estipulación, tautológicamente hablando, lo que entre otras cosas se traduce en concertar, acordar o pactar. La expresión nos viene del Derecho Romano, donde se conoció la stipulatio, que era un contrato verbal, formal, unilateral y de derecho estricto, cuya solemnidad consistía en una interrogación realizada por el futuro acreedor y en la consecuente respuesta del deudor aceptando 1 .
En derecho procesal las estipulaciones se traducen en pactos (o contratos) que celebran las partes sobre determinado asunto, con efectos para un proceso y como medios de composición, destacándose comotales, dentro del nuevo proceso penal venezolano, los acuerdos reparatorios y ahora las estipulaciones sobre pruebas.
A través de éstas últimas, las partes se manifiestan estar de acuerdo en un hecho que se podría demostrar con determinada prueba, pero convienen en evitar su incorporación al juicio, con lo cual aceptan que se de por probado ese hecho, alterando así el principio que rige sobre la carga de la prueba en este sistema fundamentalmente acusatorio, en cuanto es la parte acusadora, fiscal o víctima querellante, a la que le corresponde la obligación de probar los extremos de su imputación sobre hechos y circunstancias alegados; a la vez que constituye excepción al principio de necesidad de la prueba, siempre que no se trate de hechos notorios o evidentes.
(…)
Así las cosas, vemos como varias normas consagran, en uno u otro sentido, una suerte de disponibilidad de las partes sobre el material probatorio, siempre que a ello no se oponga el tribunal; y ninguna duda debe existir sobre la viabilidad y conveniencia práctica de las estipulaciones que aquí tratamos y que determinan una renuncia a pruebas, siempre que no lo considere inconveniente el juez y a ello concurran todas las partes.
Debe precisarse al respecto, que necesariamente todas las partes deben estar de acuerdo, puesto que la renuncia unilateral a la incorporación de una prueba, aunque la pretenda hacer su promovente, debe considerarse inaceptable cuando esa prueba ya ha sido admitida, porque pertenece al proceso y pudiendo beneficiar a todos, incluso a la parte contra quien se propuso, al admitirse nace en cualquiera de las partes la expectativa de servirse de su resultado, acorde ello con el bien conocido principio de comunidad o adquisición de las pruebas…”. (Destacado de la Alzada).

Para reforzar las premisas realizadas por quienes conforman este Tribunal Colegiado, las estipulaciones tal como se apunto son acuerdos sobre pruebas que pueden hacer las partes –Ministerio Público, defensa, imputado o imputada y víctima querellada-, cuya finalidad es evitar la presentación de las mismas en el debate del juicio oral y público, siendo así un convenimiento entre las partes sobre los hechos contenidos en los medios de prueba; ser así para la procedencia de las estipulaciones deben estar de acuerdo, todas las partes en el Tribunal en la fase intermedia específicamente en la audiencia preliminar dejará constancia en el auto de apertura de las estipulaciones sobre pruebas que hicieren las partes, según lo dispuesto en el artículo 314 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien vista la admisión de las pruebas realizadas por la jueza de primera instancia, siendo las mismas inadmisibles por extemporáneas, se pone en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, el derecho a la defensa emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, los derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que en este caso asisten a todos los intervinientes en el presente proceso, se vieron vulnerados por parte del órgano jurisdiccional que dictó la decisión recurrida, pues al admitir pruebas promovidas indebidamente vulneró las garantías constitucionales previamente señaladas, razón por la cual considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO la decisión de fecha quince (15) de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, retrotrayéndose el proceso al estado en que un Órgano Subjetivo diferente celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados. ASÍ SE DECLARA.-

Como corolario, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio en interés de la ley, se decreta sobre la base de lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios jurisprudenciales establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República. Así se declara.-

Vista la nulidad de oficio aquí decretada, es por lo que se hace inoficioso entrar a analizar las denuncias realizadas por la Defensa Privada en su escrito recursivo. Así se declara.-

En atención de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión por infringir garantías de rango constitucional, como ya se ha indicado; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que resulta inoficioso entrar a conocer las denuncias que conforman el recurso de apelación. Así se decide.-

IV.- DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la decisión Nº 064-2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zuliala decisión de fecha quince (15) de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017) dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual acordó: PRIMERO: ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 5° del Ministerio Público en contra del acusado FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA por la presunta comisión de los delitos EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Extorsión y el Secuestro en perjuicio del ciudadano PIRELA GONZALO y la ciudadana LIGIA FEREIRA, del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR de conformidad con lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se declaró sin lugar lo solicitado por la Defensa y dejó sin efecto la práctica de la rueda de reconocimiento fijada, toda vez que la misma es inoficiosa una vez presentada la acusación fiscal, de igual manera declaró Sin Lugar el sobreseimiento en relación al delito de Robo Agravado y la adecuación del delito de Extorsión así como la práctica de la Inspección Técnica en el Comando de la Policía Nacional Bolivariana, circunvalación N° 2, declarando Sin Lugar la Nulidad interpuesta. SEGUNDO: Admitió totalmente los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía 5° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia así como las pruebas ofrecidas por la defensa. TERCERO: Se mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad decretada por el tribunal en contra del ciudadano FELICIANO DE JESUS MELENDEZ COLINA y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a otorgarle una medida menos gravosa. y CUARTO: Se ordenó el auto de apertura a juicio

SEGUNDO: REPONE EL PROCESO al estado que se celebre una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios jurisprudenciales establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los cuatro (04) del mes de octubre del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLYN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 428-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLYN ATENCIO MATHEUS