TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 31 de Octubre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001365
Decisión No. 486-17

I.- PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho la ABG. KELLY TORTOZA, inscrita en el inpreabogado bajo los Nos. 155.092, respectivamente, actuando con el carácter de defensa del ciudadano ALEXANDER JOSE FUENMAYOR TORTOZA titular de la cedula de identidad N° 17.835.888; en contra la decisión No. 2134-17, de fecha 29 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: de Conformidad a lo expresado en el numeral 2 del articulo 313 del código orgánico procesal penal, este tribunal ADMITE TOTALMENTE el escrito acusatorio presentando por la fiscalia N° 15 del Ministerio Publico en contra de los ciudadanos ALEXANDER JOSE FUENMAYOR TORTOZA venezolano, titular de la cedula de identidad 24.734.334 , de 21 años de edad , de estado civil soltero, hijo de los ciudadanos JOHANA TORTOZA Y ALEXANDER FUENAMYOR , de profesión u oficio obrero, domiciliada en sector punta iguana, fondo de la bomba texaco, casa sin numero, municipio santa rita del estado Zulia, teléfono: 0424 3432342 y JOSE LUIS MARIN MAVAREZ venezolano, titular de la cedula de identidad N° 11.452.057, de 52 años de edad, estado civil soltero, hijo de los ciudadanos URCINA MAVAREZ Y DANIEL MARIN, de profesión u oficio obrero, domiciliado en el sector punta iguana, callejón la vera, casa sin numero, municipio Santa Rita del Estado Zulia, teléfono: 0426 2653209 por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE DE CARGA previsto y sancionado en el articulo 457 del código penal venezolano, por considerar que cumple con todos y cada caso de los requisitos del articulo 308 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: de conformidad con el numeral 9 del articulo 313 del código orgánico procesal penal se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico y la defensa privada, así como se garantiza el principio de la comunidad de la pruebas. TERCERO: se mantuvo la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado de autos decretara en fecha 18-072017, CUARTO: ordenó la APERTURA A JUICIO de la presente causa seguida en contra de los imputados ciudadanos ALEXANDER JOSE FUENAYOR TORTOZA ALEXANDER JOSE FUENMAYOR TORTOZA venezolano, titular de la cedula de identidad 24.734.334 , de 21 años de edad , de estado civil soltero, hijo de los ciudadanos JOHANA TORTOZA Y ALEXANDER FUENAMYOR , de profesión u oficio obrero, domiciliada en sector punta iguana, fondo de la bomba texaco, casa sin numero, municipio santa rita del estado Zulia, teléfono: 0424 3432342 y JOSE LUIS MARIN MAVAREZ venezolano, titular de la cedula de identidad N° 11.452.057, de 52 años de edad, estado civil soltero, hijo de los ciudadanos URCINA MAVAREZ Y DANIEL MARIN, de profesión u oficio obrero, domiciliado en el sector punta iguana, callejón la vera, casa sin numero, municipio Santa Rita del Estado Zulia, teléfono: 0426 2653209 por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE DE CARGA previsto y sancionado en el articulo 457 del código penal venezolano, emplazando a las partes a los fines de se concurran en el plazo de cinco días hábiles al tribunal de juicio que por distribución corresponde conocer.

En fecha el día 23 de Octubre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
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Los integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

Observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que el recurso de apelación planteado la profesional del derecho la ABG. KELLY TORTOZA, inscrita en el inpreabogado bajo los Nos. 155.092, respectivamente, actuando con el carácter de defensa del ciudadano ALEXANDER JOSE FUENMAYOR TORTOZA, lo ejerció esgrimiendo los siguientes argumentos:

Inició el recurso de apelación señaló lo siguiente: "… Ciudadanos Jueces, en la audiencia preliminar llevada efecto el día 29 de septiembre de 2017, en proceso que se sigue en contra de mi defendido ciudadano Alexander José Fuenmayor Tortoza, titular de la cédula de identidad N° 24.734.334, actualmente privado de Libertad y recluido en el Comando de Zona N° 11, Destacamento Nº 111,Cuarta Compañía, ubicado en las adyacencias del Puente General Rafael Urdaneta, el Tribunal Primero De Primera Instancia En Funciones De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, decidió; 1- Admitir en Su totalidad la Acusación presentada por la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público con sede en Cabimas, por la presunta comisión del delito de Asalto A Transporte De Carga, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal de Venezuela. 2.- Admitir todas las pruebas promovidas por la Vindicta Pública y la Defensa privada, así como garantizar la comunidad de las pruebas. 3.- Mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del acusado de autos. 4.- Ordena la Apertura a Juicio. Ciudadanos Jueces, bien cierto y claro está que el auto de apertura a juicio es inapelable como lo establece el artículo 314 el texto adjetivo Penal, pero no es contra este que se hace esta apelación sino en contra de algunas de las decisiones que se tomaron en dicha audiencia y las cuales trajeron como consecuencia que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad y que se le produzca un gravamen irreparable a mi tutelado…”

…Continuó manifestando la recurrente que: "… Es tan incongruente la motivación para decidir que en el control formal y material que haber ejercido la ciudadana Juez a la acusación fiscal, obvia que en la misma no se dio valor a las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa al ministerio público y el por qué no hubo pronunciamiento acerca de estas declaraciones por parte de la representación fiscal, así como también en que puede aportar información acerca de la participación de determinadas personas las experticias que se practicaron y que permitan vislumbrar una sentencia condenatoria contra mi defendido…".

Del mismo modo esta defensa denuncio lo siguiente: "… 1.- Admitir una acusación sin haber realizado un verdadero y exhaustivo control material de la misma, 2.- No haber realizado una adecuación de la acusación fiscal que permitiera calificar la verdadera conducta asumida a mi defendido, la cual no se subsume en delito alguno o por lo menos no en el delito del cual hoy se le acusa, 3.- Incongruencia en la motivación para decidir por parte de la ciudadana Juez Primera en Funciones de Control del circuito judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas…”

Asimismo solicito en dicho recurso interpuesto: …”1.- Sea admitido el presente recurso de apelación, 2.- Sea declarada la inadmisibilidad de la acusación por no cumplir con los requisitos esenciales para ejercer la acusación, 3.- Sea declarado el sobreseimiento a favor de mi tutelado y cese la medida de privación de libertad que actualmente recae sobre mi tutelado, 4.-que de no ser procedente el sobreseimiento, se haga una adecuación de la acusación, como por ejemplo aprovechamiento de cosa proveniente del delito, 5.- Se anule la dispositiva correspondiente a la audiencia preliminar del día 29 de septiembre de 2017…”

LEGITIMIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO

Asimismo, se evidencia de actas, que la profesional del derecho la ABG. KELLY TORTOZA, inscrita en el inpreabogado bajo los Nos. 155.092, respectivamente, actuando con el carácter de defensa del ciudadano ALEXANDER JOSE FUENMAYOR TORTOZA titular de la cedula de identidad Nº 17.835.888, se encuentran legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos.
Se verifica de la audiencia de presentación de imputados, que corre inserta al folio quince (15) del cuaderno de apelaciones, en la cual la abogada ABG. KELLY TORTOZA aceptó el nombramiento y se juramentó en el cargo de defensor del ciudadano ALEXANDER JOSE FUENMAYOR TORTOZA, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.
DEL LAPSO PARA LA INTERPOSICIÓN
DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el mismo fue presentado dentro del lapso legal, es decir, al cuarto (4) día hábil de despacho siguiente de haberse dado por notificados de la decisión recurrida, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 29 de Septiembre de 2017, tal como se desprende de los folios veinte nueve (29) al treinta y cinco (35) del cuaderno de apelaciones, quedando notificada en esa misma fecha al finalizar la audiencia preliminar, e interpuso recurso de apelación el día 06 de Octubre de 2017, como consta en el sello húmedo que se observa al primer (1) folio del escrito recursivo que consta en el cuaderno recursivo; lapso que se ha verificado, según el cómputo de audiencias suscrito por la secretaria del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios cuarenta y uno al cuarenta y dos (41-42) del cuaderno recursivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

Del mismo modo, la Sala evidencia que la defensa ejerció el recurso de apelación de autos con fundamento al artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, y "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpunables por este código’’. Respectivamente.

No obstante, esta Sala observa que el presente caso se refiere a un recurso de apelación de auto, en contra de la decisión tomada en audiencia preliminar por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, lo cual va dirigida a fundarse en un gravamen irreparable, según la parte apelante, más no se refiere a el decreto de alguna medida de coerción personal; es por lo que vista tal circunstancia y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el juez o jueza conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, tal y como lo establece la disposición de orden constitucional contenida en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error siendo lo procedente en derecho afirmar que del contexto del recurso se desprende que la decisión impugnada es recurrible, sólo por el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido y con relación a los errores u omisiones, que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión No. 197 de fecha 08 de febrero de 2.002, dejó establecido:
“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”..
Criterio que fue reiterado, mediante decisión No. 950, de fecha 20 de agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia Nº 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

Por lo que, este Tribunal ad quem en aplicación del citado principio, concluye que el recurso fue interpuesto con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, lo correcto es que sea sólo por el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por versar sobre lo decidido en audiencia preliminar, no siendo el caso, de que en ella se haya resuelto con relación a cualquiera de las medidas de coerción personal establecidas en los artículos 236 o 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el recurrente no promovió pruebas. Y así se decide.
Por otra parte, en cuanto al requisito de si es recurrible por vía ordinaria, el recurso de apelación interpuesto, observa este Tribunal Colegiado que el escrito recursivo está dirigido a impugnar la decisión N° 2134-17, de fecha 29 de Septiembre de 2017 emitida por el Juzgado Primero de Primera instancia en funciones de control, del Estado Zulia, extensión Cabimas, en audiencia preliminar, contentiva de las denuncias siguientes:
• Señaló la parte recurrente, como primera denuncia, que la decisión recurrida le causó un gravamen irreparable, porque a su criterio se admitió una acusación sin haber realizado un verdadero y exhaustivo control material de la misma.
• Como segunda denuncia, alegó la defensa se le causó gravamen irreparable, debido a que no se realizó una adecuación de la acusación fiscal que permitiera calificar la verdera conducta asumida por su defendido, la que a su criterio, no se subsume en delito alguno, o por lo menos, no en el delito imputado; y
• En cuanto a la tercera y última denuncia, esgrimió quien recurre que la decisión recurrida es incongruente en cuanto a su motivación.

Esta Sala observa que en lo referente a la primera denuncia, que la denuncia va dirigida a cuestionar la admisibilidad de la acusación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313 numeral 2 del Còdigo Orgánico Procesal Penal, lo cual es irrecurrible por vía ordinaria, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante, donde entre otras consideraciones, estableció lo siguiente:
“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…
…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Además, en fecha 20 de mayo de 2011, la misma Sala mediante el fallo No. 728 ratificó el anterior criterio, estableciendo taxativamente que:

“…Ahora bien, respecto a esta decisión dictada por la primera instancia constitucional, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio vinculante asentado en la sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, publicada en la Gaceta Oficial nro. 38.219, del 30 de junio de 2005, en la cual se estableció el carácter inapelable del auto de apertura a juicio, dentro del cual se encuentra incluida la admisión de la acusación y de los medios de prueba ofrecidos. En efecto, en dicha decisión se resaltó que la fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (…omissis…)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).
(…omissis…)
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Juzgado de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”.(Destacado de la Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias números 617 y 861, de fechas 4 de junio de 2014 y 18 de octubre de 2016, entre otras, han ratificado este mismo criterio, por lo tanto, esta Sala debe declarar, en base a tales fundamentos, que la primera denuncia es INADMISIBLE, de conformidad con el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en la jurisprudencia ya citada. Y así se decide.
En cuanto a la segunda denuncia, la cual va dirigida a impugnar la decisión recurrida en cuanto a la calificación jurídica, esta Alzada debe precisar que igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en las sentencias antes citas, que lo referido a la calificación jurídica, por ser de carácter provisional, que se otorga a los hechos en la fase intermedia, específicamente en la audiencia preliminar, es inapelable; y así se debe citar parte de la sentencia N° 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala del Máximo Tribunal de la República, que al respecto ha establecido que:

“…En el mismo orden de ideas en lo atinente a la… denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”.(Destacado de la Alzada).

Se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que tal objeto del recurso de apelación ya esgrimido anteriormente en la denuncia formulada en lo referente a la calificación jurídica por parte del Tribunal de Primera Instancia es considerado por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, declarar INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, en virtud de la sentencia emanada del Máximo Tribunal en sus carácter de vinculante, en armonía con el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Así decide.-

Finalmente, en cuanto a la tercera y última denuncia ataca la decisión (en audiencia preliminar, donde se admitió la acusación presentada por el Ministerio Público) por estar inmotivada y a tales efectos esta Alzada trae a colación el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo N° 410, del 26 de abril de 2013, que hace referencia a otras de la misma especie, con criterio vinculante, cuando establece lo siguiente:

“(…)Por otra parte, esta Sala, mediante sentencia n.° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la admisión de la acusación, lo siguiente:
“…de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal…” (Subrayado de la Sala)
Ese criterio de la inapelabilidad de la admisión de la acusación fue reiterado mediante sentencia n.° 1768 de 23 de noviembre de 2011 (caso: Álvaro Luis escalona y otro), en los términos siguientes:
“En conclusión, visto que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establecen los artículos 330.2 y 331.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalada artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem”. (Subrayado de la Sala)
En efecto, tal como expresó la defensora del recurrente, el pronunciamiento que efectuó la primera instancia constitucional el 19 de diciembre de 2012, erró respecto de la declaración de inadmisibilidad de la denuncia que efectuó esa defensa en relación con la inmotivación del auto de apertura a juicio, por cuanto la causal del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no le era oponible, pues el accionante no podía ejercer el recurso de nulidad contra la falta de motivación del auto de apertura a juicio; así como tampoco podía ejercer el recurso de apelación, tal como lo preceptúa el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal (salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida); de modo que, mal podía la primera instancia constitucional señalar una vía ordinaria de impugnación con la que habría contado la defensa, y así se declara. (vid. s. S.C. n.° 1553 del 27.11.2012, caso: Nelson Agüero Castillo)….” (Subrayado de la Sala)

Por lo que estos Jurisdicentes consideran que esta última denuncia, referida a la inmotivación del fallo apelado, donde se admitió la acusación y se ordenó el auto de apertura a juicio, resulta INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, en virtud de la sentencia vinculante, emanada del Máximo Tribunal, en armonía con el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Así decide.-
En mérito a las consideraciones antes citadas, esta Sala debe declarar INADMISIBLE el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABG. KELLY TORTOZA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 155.092, respectivamente, actuando con el carácter de defensa del ciudadano ALEXANDER JOSE FUENMAYOR TORTOZA titular de la cedula de identidad N° 17.835.888; en contra la decisión No. 2134-17, de fecha 29 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, con fundamento en la jurisprudencia vinculante pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en armonía con el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal

III.- DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

ÚNICO: INADMISIBLE el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional la ABG. KELLY TORTOZA, inscrita en el inpreabogado bajo los Nos. 155.092, respectivamente, actuando con el carácter de defensa del ciudadano ALEXANDER JOSE FUENMAYOR TORTOZA titular de la cedula de identidad N° 17.835.888; en contra la decisión No. 2134-17, de fecha 29 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con fundamento en el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en la jurisprudencia pacífica y reiterada, de carácter vinculante, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta y uno (31) días del mes de Octubre del dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala/Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No.486-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS